di Alessandro Nascosi
Sommario
1. La misura coercitiva indiretta di cui all’art. 614-bis c.p.c.: uno strumento di carattere (tendenzialemnte) generale
2. L’art. 614-bis c.p.c. e il lodo arbitrale
3. Uno sguardo al diritto francese: il potere degli arbitri di pronunciare l’astreinte
4. Rilievi conclusivi
1. La misura coercitiva indiretta di cui all’art. 614-bis c.p.c.: uno strumento di carattere (tendenzialemnte) generale
Il tema delle misure coercitive indirette rappresenta nel nostro Paese una storia recente[1]. Infatti soltanto nel 2009 (dopo appassionati interventi della dottrina processualcivilistica che da tempo auspicava l’introduzione di una misura di coercizione nel sistema normativo[2]) il legislatore ha inserito nel codice di rito l’art. 614-bis c.p.c. che contempla uno strumento di coercizione indiretto il cui spazio, originariamente circoscritto ai provvedimenti di condanna relativi ai soli obblighi di fare infungibile e di non fare, è stato poi esteso nell’estate del 2015 anche agli obblighi di fare e di dare a carattere fungibile.
Prima del 2009, infatti, il nostro ordinamento non offriva una specifica forma di tutela a fronte dell’inadempimento degli obblighi infungibili per i quali, come noto, faticavano a trovare applicazione le regole sull’esecuzione forzata contenute nel libro terzo del codice di rito, con la conseguenza che nell’ipotesi di mancata ottemperanza, il creditore doveva accontentarsi della conversione dell’obbligo in una somma di denaro secondo il meccanismo della tutela per equivalente monetario. In pratica, l’assenza di un rimedio coercitivo generale rischiava di cagionare un danno irreparabile a una serie di situazioni sostanziali tutelate anche a livello costituzionale (penso per esempio ai diritti fondamentali della persona) la cui violazione non risultava essere adeguatamente salvaguardata dal tradizionale strumento risarcitorio. Ne discendeva che per assicurare la tutela di situazioni sostanziali relative ai diritti aventi per oggetto prestazioni infungibili non surrogabili mediante l’intervento di un terzo, appariva imprescindibile predisporre un sistema di misure coercitive che operassero con carattere dissuasivo verso l’inadempimento dell’obbligato.
Per queste ragioni, il legislatore italiano, attraverso la novella del 2009 e la successiva riforma del 2015, ha tentato di sopperire a tali esigenze costruendo un modello di misura coercitiva che, pur ispirato allo schema francese, presenta significativi elementi di differenziazione rispetto all’astreinte (v. § 3). Il legislatore italiano ha quindi coniato un mezzo coercitivo (tendenzialmente) generale legato alla comminatoria di una sanzione civile pecuniaria, il cui raggio di operatività si estende ai provvedimenti di condanna aventi per oggetto le obbligazioni di fare e non fare (fungibili o infungibili), consegna (per esempio di un bene mobile determinato[3]) e rilascio (di un bene immobile)[4], rimanendone esplicitamente escluse le sole obbligazioni di natura pecuniaria e quelle derivanti da un rapporto di lavoro[5].
La misura coercitiva italiana, vista come strumento per indurre il debitore ad adempiere incombendo sullo stesso una ragionevole minaccia di versare al creditore un’ulteriore somma di denaro per l’inosservanza dell’obbligo o il ritardo nell’adempimento, presenta caratteristiche del tutto proprie rispetto all’omologo strumento francese in quanto può essere pronunciata, previa istanza di parte, dal giudice della cognizione il quale dovrà valutare che l’irrogazione della sanzione non appaia manifestamente iniqua nei confronti del debitore. Verificatosi l’inadempimento dell’obbligato, il creditore (unico beneficiario delle somme disposte a titolo di misura coercitiva) potrà porre in esecuzione il capo condannatorio relativo alla misura coercitiva, la cui liquidazione dovrà essere compiuta dallo stesso creditore nell’atto di precetto senza transitare nuovamente per l’ufficio giudiziario precedentemente adito[6].
[1] Invero, l’art. 614-bis c.p.c. costituisce soltanto l’ultimo tassello di un percorso che già conosceva la vigenza di altre misure coercitive, impiegate però a livello settoriale. Più precisamente, il legislatore italiano prima del 2009, anno di entrata in vigore dell’art. 614-bis c.p.c., era intervenuto in alcuni ambiti specifici (proprietà industriale, controversie di lavoro, tutela dei consumatori, diritto della famiglia e da ultimo, quasi contestualmente all’apparizione nell’ordinamento dell’art. 614-bis c.p.c., anche nel diritto amministrativo) regolamentando singole misure coercitive che tuttora mantengono la propria efficacia. Tali misure si presentato all’occhio dell’interprete con caratteristiche differenti tra loro, tanto che esse sembrano più essere il frutto di interventi legislativi episodici senza che alla base si possa ravvisare un organico disegno di istituire un’unica misura coercitiva valevole per ogni sfera applicativa. Ciò premesso, la misura coercitiva di cui all’art. 614-bis c.p.c. rappresenta indubbiamente uno strumento sanzionatorio civilistico di portata (potenzialmente) generale potendo affiancare qualunque provvedimento condannatorio, pur essendone espressamente esclusa l’applicazione alle obbligazioni pecuniarie, alle vertenze di lavoro e subordinandone sempre la concessione e la determinazione del quantum ad un ampio potere discrezionale del giudice, il quale dovrà valutarne la “non manifesta iniquità” attraverso un contemperamento dell’interesse del creditore all’adempimento ed il sacrificio imposto al debitore.
[2] La dottrina italiana aveva già manifestato illo tempore forti perplessità sulla grave lacuna legislativa da cui era affetto l’ordinamento italiano, stante l’assenza di uno strumento coercitivo di carattere generale avente una prevalente funzione dissuasiva che assicurasse un’effettiva tutela dei diritti non suscettibili di esecuzione forzata con le forme tradizionali contemplate nel libro terzo del codice processuale: Tarzia, Presente e futuro delle misure coercitive civili, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1981, pagg. 800 e ss.; Colesanti, Misure coercitive e tutela dei diritti, in Riv. dir. proc., 1980, pagg. 601 e ss.; Proto Pisani, L’attuazione dei provvedimenti di condanna, in Foro it., V, 1988, c. 177; Carpi, p>, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, pagg. 110 e ss.; Chiarloni, Misure coercitive e tutela dei diritti, Milano, 1980, pagg. 10 e ss. 223, 250; Denti, “Flash” su accertamento e condanna, in Riv. dir. proc., 1985, pagg. 266 e ss.; Mandrioli, Natura giurisdizionale e portata “sostitutiva” dell’esecuzione specifica, in Processo e tecniche di attuazione dei diritti, a cura di Mazzamuto, Napoli, 1989, pagg. 303 e ss.; Montesano, Attuazione delle sanzioni e delle cautele contro gli obbligati a fare e a non fare, in Tecniche di attuazione dei provvedimenti del giudice. Atti del XXII Convegno nazionale, Milano, 2001, pagg. 11 e ss.; Verde, Attualità del principio “nulla executio sine titulo”, ivi, pagg. 75, 80; Capponi, Astreintes nel processo civile italiano?, in Giust. civ., 1999, II, pagg. 157 e ss.; Taruffo, L’attuazione esecutiva dei diritti: profili comparatistici, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, pagg. 142 e ss., 176; Graziosi, La sentenza di divorzio, Milano, 1997, pagg. 152-153.
[3] In arg. Trib. Torino, 16 ottobre 2017, in Giur. it., 2018, pagg. 375 e ss., con nota di Gambioli, Misure di coercizione indiretta e rito monitorio, in cui, all’interno della pronuncia di un decreto ingiuntivo relativo alla consegna di cose mobili determinate (nella fattispecie documenti) si commina una misura coercitiva in capo al condominio (in persona dell’amministratore del complesso immobiliare) per agevolare la consegna di una serie di documenti richiesti dal ricorrente. Così anche Trib. Roma, 1 febbraio 2017 in Guida dir., 2017, fasc. 20 pag. 82; Trib. Avezzano, 1 marzo 2016, in www.ilcaso.it.
[4] Nei procedimenti per convalida di sfratto per morosità, per finita locazione o per intimazione di licenza per finita locazione la misura coercitiva può costituire un proficuo strumento per stimolare il conduttore al rilascio dell’immobile vedendosi aggravare la propria posizione patrimoniale nei confronti del locatore per ogni giorno di mancato rilascio.
[5] L’esclusione dell’applicabilità dell’art. 614-bis c.p.c. alle obbligazioni aventi natura pecuniaria è generalmente giustificata sulla base di alcuni rilievi circostanziati. In primo luogo, si ritiene tradizionalmente che le testé accennate obbligazioni siano già tutelate attraverso l’espropriazione forzata che assicura al creditore il medesimo risultato che si sarebbe dovuto realizzare con lo spontaneo adempimento. In secondo luogo, l’esclusione si spiega col voler evitare un eccessivo aggravio della situazione soggettiva del debitore, il quale è già tenuto a corrispondere (elevati) interessi moratori in virtù della recente novella che ha inciso sull’art. 1284 c.c. (su cui v. Consolo, Un d.l. processuale in bianco e nerofumo sull’equivoco della “degiurisdizionalizzazione”, in Corr. giur., 2014, pagg. 1181-1182; Pardolesi-Sassani, Il decollo del tasso di interesse: processo e castigo, in Foro it., 2015, V, c. 62 e ss.; Tedoldi, Le novità in materia di esecuzione forzata nel D.L. n. 83/2015…in attesa della prossima puntata…, in Corr. giur., 2016, pag. 180). In pratica il considerevole aumento del saggio legale d’interesse dovrebbe di per sé disincentivare il debitore all’inadempimento senza che rilevi la necessità di ricorrere ad una misura coercitiva per la soddisfazione delle obbligazioni pecuniarie; ne consegue che, onde evitare un aggravamento della situazione debitoria, il legislatore ha preferito non ritenere cumulabili gli interessi legali con la misura ex art. 614-bis c.p.c.: De Stefano , I procedimenti esecutivi, Milano, 2016, pag. 306; Mazzamuto, L’astreinte all’italiana si rinnova: la riforma della comminatoria di cui all’art. 614-bis c.p.c., in Europa e dir. priv., 2016, pagg. 42 e ss. Tuttavia, parte della dottrina, partendo dall’analisi della sentenza Ad. Plen. Cons. Stato 25 giugno 2014, n. 15, che ha ammesso l’irrogazione della penalità di mora di cui all’art 114, comma 4°, lett. e) c.p.a. ai provvedimenti di condanna al pagamento di somme di denaro auspica, condivisibilmente, che le obbligazioni pecuniarie possano in un futuro prossimo essere assistite da una misura coercitiva: Ficcarelli, L’esecuzione dei provvedimenti relativi ai minori: l’esperienza italiana e francese a confronto, in Fam. dir., 2016, pag. 109. Infatti, il legislatore consentendo nel settore amministrativo la possibilità di applicare alle obbligazioni pecuniarie delle misure coercitive, a fronte del settore civile ove le obbligazioni aventi per oggetto somme di denaro sono escluse dall’ambito di applicazione degli strumenti indiretti coercitivi, viene a creare un trattamento differenziato difficilmente giustificabile venendo a comprimere la tutela del creditore civilistico.
[6] Per ulteriori ragguagli si rinvia ai contributi di: Costantino, Tutela di condanna e misure coercitive, in Giur. it., 2014, pagg. 737 e ss.; Vincre, Le misure coercitive ex art. 614 bis c.p.c. dopo la riforma del 2015, in Riv. dir. proc., 2017, pagg. 368 e ss.; Vullo, sub art. 614 bis, in Codice dell’esecuzione forzata, a cura di Vullo, Milano, 2018, pagg. 812 e ss.; Chiarloni, Esecuzione indiretta. Le nuove misure coercitive ai sensi dell’art. 614 bis c.p.c., in www.treccani.it; Consolo-Godio, sub art. 614-bis, in Codice di procedura civile, Commentario Ipsoa, II, diretto da Consolo, Milano, 2018, pagg. 2553 e ss.; Fortieri, sub art. 614-bis, in Arieta- De Santis-Didone, Codice commentato delle esecuzioni civili, Milano, 2016, pagg. 1621 e ss.; Proto Pisani, La riforma del processo civile: ancora una legge a costo zero (nota a prima lettura), in Foro it., 2009, V, c. 221e ss.; Saletti, sub art. 614-bis, in Commentario alla riforma del codice di procedura civile, a cura di Saletti-Sassani, Torino, 2009, pagg. 203 e ss.; Taruffo, p>, in Giur. it., 2014, pagg. 744 e ss.; Tommaseo, L’esecuzione indiretta e l’art. 614 bis c.p.c., in Riv. dir. proc., 2014, pagg. 267 e ss.; Amadei, Una misura coercitiva generale per l’esecuzione degli obblighi infungibili, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, pagg. 343 e ss.
2. L’art. 614-bis c.p.c. e il lodo arbitrale
Delineati in estrema sintesi i tratti salienti dell’art. 614-bis c.p.c., occorre ora affrontare la controversa questione della sussistenza (o meno) di un potere in capo agli arbitri volto ad arricchire il lodo con una misura coercitiva indiretta[7]. Fin dall’entrata in vigore dell’art. 614-bis c.p.c., nel silenzio del dato normativo, la dottrina ha offerto variegate soluzioni dei rapporti intercorrenti tra lodo arbitrale e misura di coercizione.
Un primo orientamento esclude che agli arbitri sia riconosciuto il potere di comminare una misura coercitiva indiretta, seppur su istanza delle parti coinvolte in arbitrato. Tale impostazione dottrinale fa leva in primo luogo su una circostanza di carattere soggettivo secondo cui gli arbitri, in quanto organi privati non appartenenti all’apparato giurisdizionale ordinario, non sono muniti di un potere d’imperio diretto all’adozione della misura coercitiva che sembra essere riservato soltanto al giudice in sede di pronuncia di condanna[8]. Al contempo, nella medesima direzione, si è sostenuto che gli arbitri non sono forniti di poteri coercitivi con la conseguenza che il lodo per acquisire efficacia esecutiva necessita imprescindibilmente dell’omologazione da parte del tribunale[9].
In posizione peculiare si colloca poi una parte della dottrina[10] che, nel rispondere al quesito oggetto del presente scritto, ritiene necessario che le parti debbano includere la possibilità per gli arbitri di pronunciare la misura coercitiva direttamente nella fonte dell’arbitrato, ossia nella clausola compromissoria o nel compromesso.
Ulteriore possibilità potrebbe essere quella di consentire al creditore vittorioso in sede arbitrale di presentare istanza per conseguire una misura coercitiva direttamente al giudice al quale si richiede l’exequatur[11]. Secondo questa impostazione, la richiesta di una misura coercitiva assume i contorni di una vera e propria domanda di natura sostanziale che trova alla propria base un vero e proprio diritto soggettivo ad una prestazione aggiuntiva[12] con la conseguenza che tale domanda potrà essere oggetto di un autonomo giudizio. Tuttavia questa soluzione, seppur suggestiva, si scontra con il controllo esclusivamente di carattere formale che pone in essere l’organo giurisdizionale in tale frangente (che si svolgerebbe peraltro omettendo il contraddittorio tra le parti) e che pertanto non si estenderebbe alla valutazione dell’opportunità e/o al quantum di comminare la misura coercitiva. Inoltre non credo vi sia spazio per avanzare una domanda volta a conseguire una misura coercitiva in un autonomo e separato giudizio, stante il carattere accessorio-dipendente dello strumento di coercizione al provvedimento di condanna come peraltro si evince dal dato normativo dell’art. 614-bis c.p.c.[13].
Ferme le diverse interpretazioni dottrinali appena esaminate, la soluzione che appare maggiormente condivisibile è quella che riconosce agli arbitri il potere di pronunciare una misura coercitiva a norma dell’art. 614-bis c.p.c. in forza dell’assimilazione del lodo alla sentenza di condanna[14]. L’art. 824- bis c.p.c., infatti, è chiaro nell’equiparare gli effetti del lodo a quelli di una sentenza (salvo quelli esecutivi come si vedrà infra) con la conseguenza che non devono rinvenirsi ostacoli nell’attribuire a giudici privati il potere di abbinare al lodo una misura di coercizione indiretta se si desidera assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale di condanna al diritto sottoposto al vaglio arbitrale. In altri termini, il procedimento arbitrale non presenta significative differenze da quello che si svolge davanti ai giudici statali ed in particolare, la tutela accordata dal lodo assume le medesima efficacia di quella derivante da un provvedimento reso a definizione di un processo giurisdizionale[15]. Gli arbitri, dunque, previa istanza di parte[16] e una volta verificato che la misura coercitiva non appare manifestamente iniqua, hanno il potere di munire il lodo di condanna (ad un fare, non fare, consegnare, salvo che l’oggetto del giudizio arbitrale non riguardi obbligazioni pecuniarie o vertenza di lavoro) con la misura di cui all’art. 614-bis c.p.c.[17].
Non credo poi sia necessario precisare nella clausola compromissoria o nel compromesso il potere attribuito agli arbitri di comminare una misura coercitiva poiché tale strumento non dà luogo ad un diritto di credito autonomo, ma si pone l’obiettivo di indurre il debitore ad adempiere in maniera spontanea l’obbligazione, operando quindi come misura accessoria alla condanna principale[18]. Quindi pur mancando un’espressa previsione legislativa sul punto, non credo si riscontrino ostacoli in capo agli arbitri nel disporre una misura coercitiva, dal momento che l’effettività della tutela di condanna ottenuta in sede arbitrale non deve risultare minore rispetto a quella conseguita davanti al giudice statale. Inoltre, ritengo che il creditore vittorioso in occasione del giudizio arbitrale non possa rivolgere un’apposita istanza al tribunale finalizzata al solo conseguimento di una misura di coercizione indiretta poiché la stessa, qualificandosi come un capo accessorio alla condanna principale, non determina il sorgere di un autonomo diritto di credito, ma assume soltanto una funzione deterrente in capo al debitore.
Come noto il provvedimento di condanna arbitrale per valere come titolo esecutivo necessita del deposito presso il tribunale ove ha sede l’arbitrato, con la conseguenza che l’exequatur (art. 825 c.p.c.) consentirà di eseguire coattivamente il lodo e, contestualmente, conferirà efficacia esecutiva anche al capo accessorio della misura di coercizione di cui è dotata la decisione arbitrale.
Un ultimo punto controverso riguarda i rimedi esperibili avverso il capo del lodo riguardante la misura coercitiva indiretta. In linea generale, l’impugnazione per nullità è ammessa qualora il vizio cada su un’errata interpretazione del patto compromissorio che nega espressamente agli arbitri il potere di disporre una misura coercitiva, oppure quando non vi è alcun rinvio alle norme del codice di rito e ciò nonostante la misura coercitiva viene accordata. Diversamente se l’errore cade sull’an ovvero sul quantum della misura coercitiva, non sembra vi siano strumenti attuabili per censurare la decisione adottata, in quanto l’errore di merito non costituisce motivo di impugnazione per nullità del lodo ai sensi dell’art. 829 c.p.c.[19].
[7] Il problema si pone per i procedimenti di arbitrato rituale, dal momento che non vi sono margini applicativi per ammettere una misura di coercizione accessoria al lodo che definisce un arbitrato irrituale essendo in tali casi la pronuncia arbitrale una mera determinazione contrattuale che si allontana dal provvedimento condannatorio richiesto come presupposto della misura dall’art. 614-bis c.p.c.: Zucconi Galli Fonseca, Diritto dell’arbitrato, Bologna, 2016, 395; Vullo, op. cit., pag. 930.
[8] Lombardi, Il nuovo art 614-bis c.p.c.: un mezzo di coercizione indiretta degli obblighi di fare infungibile o non fare, in Le riforme del processo civile, a cura di Didone, Milano, 2014, p. 1075 ss., pag. 1084.
[9] Luiso, Diritto processuale civile, III, Milano, 2017, pag. 249; Chiarloni, L’esecuzione indiretta ai sensi dell’art. 614 bis c.p.c.: confini e problemi, in Giur. it., 2014, pag. 736; Tedioli, Osservazioni critiche all’art. 614 bis cod. proc. civ., in La nuova giur. civ. comm., 2013, II, pag. 71; Ciatti Càimi, L’esecuzione processuale indiretta (astreinte ) e l’infungibilità convenzionale della prestazione, in Riv. dir. civ., 2015, pag. 38; Mondini, L’attuazione degli obblighi infungibili, Milano, 2014, pag. 133; Motto, La compromettibilità in arbitrato secondo l’ordinamento italiano, Milano, 2018, pag. 414 e ss.; Asprella, L’attuazione degli obblighi di fare infungibile e di non fare, in Giur. merito, 2011, pag. 126.
[10] Chizzini, sub art. 614-bis, in La Riforma della giustizia civile, Commento alle disposizioni della legge sul processo civile, n. 69//09, a cura di Balena-Caponi-Chizzini-Menchini, Torino, 2009, pag. 149, secondo il quale l’attribuzione di tale potere ad opera delle parti può avvenire “anche in via indiretta o implicitamente”; Punzi, Disegno sistematico dell’arbitrato, Padova, 2012, pagg. 374-375.
[11] Zucconi Galli Fonseca, Diritto dell’arbitrato, cit., pag. 396.
[12] Secondo questo orientamento, facendo leva sulla natura sostanziale del diritto di credito derivante dalla misura coercitiva, la domanda volta alla concessione della misura coercitiva può essere proposta anche in un autonomo processo indirizzando la domanda al giudice della cognizione non appena verificatosi l’inadempimento dell’obbligo o il ritardo nell’adempiere: Zucconi Galli Fonseca, Le novità della riforma in materia di esecuzione forzata, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, pagg. 205-206; Pagni, La “riforma” del processo civile: la dialettica tra il giudice e le parti (e i loro difensori) nel nuovo processo di primo grado, in Corr. giur., 2009, pag. 1318; Delle Donne, L’introduzione dell’esecuzione indiretta nell’ordinamento giuridico italiano: gli artt. 614 bis c.p.c. e 114, comma 4, lett. e), Codice del processo amministrativo, in Capponi (a cura di), L’esecuzione processuale indiretta, Milano, 2011, pagg. 133, 138.
[13] E.Silvestri, Riforma e processo esecutivo, in Il processo civile riformato, diretto da Taruffo, Bologna, 2010, pag. 507; Capponi, Manuale di diritto dell’esecuzione civile, Torino, 2017, pag. 41; Recchioni, L’attuazione forzata indiretta dei comandi cautelari ex art. 614 bis c.p.c., in Riv. trim. dir. proc. civ., 2014, , pag. 1484; Tommaseo, op. cit., pag. 279; Basilico, La tutela civile preventiva, Milano, 2013, pag. 220, nota 117; Tedioli, op. cit., pag. 72.
[14] Bove, La misura coercitiva di cui all’art. 614-bis c.p.c., in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, pag. 785; Miccolis, , sub art. 614 bis, in Nuove leggi civ. comm., 2010, pag. 1053; Sassani, Possono gli arbitri pronunciare l‘astreinte?, in www.judicium.it, § 5, 7; Carpi, sub art. 825, in Arbitrato, a cura di Carpi, Bologna, 2016, pag. 745; Carratta, Le novità in materia di misure coercitive per le obbligazioni di fare infungibile o di non fare, in Rass. for., 2009, pag. 727; Recchioni, op. cit., pag. 1488; Amadei, op. cit., pag. 351; Besso, L’art. 614 bis c.p.c. e l’arbitrato, in Giur. it., 2014, pag. 763; Basilico, op. cit., pag. 220, nota 117; Trapuzzano, Le misure coercitive indirette, Padova, 2012, pag. 267 ss.; Bonato, La natura e gli effetti del lodo arbitrale. Studio di diritto italiano e comparato, Napoli, 2012, pag. 257.
[15] In questa direzione v. le decisioni della Corte cost., 19 luglio 2013, n 223; in Corr. giur., 2013, pag. 1107, con nota di Consolo, il rapporto arbitri-giudici ricondotto, e giustamente, a questione di competenza con pian translatio tra giurisdizione pubblica e privata e viceversa; Corte cost., 28 novembre 2001, n. 376, in Riv. dir. proc., 2002, pag. 352, con nota di E.F. Ricci, La “funzione giudicante” degli arbitri e l’efficacia del lodo (un grand arrêt della Corte Costituzionale)
[16] A questo proposito, anche senza un’esplicita attribuzione ad opera delle parti nel patto compromissorio, al fine di poter addivenire alla pronuncia della misura coercitiva, sembra essere sufficiente che le parti nella clausola compromissoria effettuino un semplice rinvio alle regole del codice di rito. In questo senso anche Rampazzi, L’ambito di applicazione delle misure di coercizione indiretta ex art. 614 bis c.p.c., in Trasformazioni e riforme del processo civile, a cura di Besso-Frus-Rampazzi-Ronco, Bologna, 2015, pagg. 370-371.
[17] Non vi è dubbio poi che stante il carattere accessorio della misura coercitiva, l’eventuale accoglimento dell’impugnazione per nullità del lodo ex art. 829 c.p.c. farà decadere anche il capo attinente allo strumento di esecuzione indiretta in virtù dell’effetto espansivo interno.
[18] Va comunque precisato che rimane nell’autonomia delle parti (attraverso una dicitura esplicita nel compromesso o nella clausola compromissoria) di escludere (o comunque limitare solo a determinati obblighi assoggettati al giudizio arbitrale, circoscrivendone altresì il quantum) la possibilità per gli arbitri di disporre nel lodo una misura coercitiva indiretta. Sul punto v. anche Gambioli, op. cit., pag. 1290.
[19] Bove, La giustizia privata, Milano, 2018, pagg. 210; Trapuzzano, op. cit., pagg. 268-269.
3. Uno sguardo al diritto francese: il potere degli arbitri di pronunciare l’astreinte
Prima di concludere queste brevi osservazioni, credo sia opportuno volgere lo sguardo all’ordinamento francese, ove la questione oggetto del presente scritto è stata risolta positivamente dal legislatore. Come noto nell’ordinamento francese trova frequentissima applicazione l’astreinte[20], il cui spazio di operatività include ogni tipo di controversia con il solo limite del carattere strettamente personale della prestazione che richiede per il suo compimento particolari qualità intellettuali od artistiche. Il legislatore francese, a differenza di quello italiano che non conosce tale ripartizione, distingue due tipi di astreinte, provvisoria (che può essere modificata in ogni momento dal giudice) e definitiva (che rappresenta una sorta di intimazione più grave per il debitore poiché, al momento della liquidazione, l’organo giurisdizionale non ha il potere di revisione dell’importo inizialmente fissato con la pronuncia)[21]. Ciò nonostante l’astreinte è certamente più incisiva e duttile rispetto alla misura di coercizione italiana, potendo essere disposta da ogni organo giurisdizionale civile (art. L. 131-1 c.p.c.e., comprendendo quindi il giudice della cognizione, il giudice dell’esecuzione ed il giudice di référé) non soltanto su istanza di parte ma anche ex officio. In un secondo momento poi, persistendo l’inadempimento dell’obbligato, il giudice (nella pratica generalmente il magistrato dell’esecuzione), su istanza del creditore, provvederà alla liquidazione della misura coercitiva.
Soffermandoci sul procedimento arbitrale, giova segnalare che per lungo tempo nell’ordinamento francese era prevalsa l’opinione secondo cui gli arbitri, essendo giudici privati sforniti come tali dell’imperium, non potevano ingiungere alla parte o al terzo, sotto pena di astreinte, l’esibizione di un documento da loro detenuto[22]. Tale questione appare oggi superata a seguito del decreto n. 48 del 2011 che ha inserito nel code de procedure civile gli artt. 1467-1468, i quali prevedono espressamente che il tribunal arbitral può rivolgere alla parte o al terzo detentori di un documento un ordine di esibizione abbinandovi un’astreinte al fine di indurli ad adempiere. Allo stesso modo, la misura coercitiva indiretta può trovare spazio allorquando gli arbitri pronuncino misure cautelari o provvisorie al fine di assicurarne l’attuazione della loro decisione[23].
Di particolare rilievo è poi la possibilità che l’astreinte possa essere applicata alla decisione di condanna sia dal tribunal arbitral investito della controversia, ma anche da parte del giudice dell’esecuzione allorquando la parte soccombente in sede arbitrale sia rimasta inadempiente o abbia ritardato nell’adempimento dell’obbligazione. Tuttavia, anche in Francia similmente a quanto accede nel nostro sistema giuridico processuale, l’astreinte inserita nella sentence arbitrale si mostrerà idonea a produrre i propri effetti esecutivi dopo aver conseguito l’exequatur rilasciato dal giudice statale[24].
[20] Il cammino evolutivo che ha portato l’astreinte ad affrancarsi dagli altri istituti regolamentati dall’ordinamento francese (in particolare dal risarcimento dei danni) ha avuto la sua genesi ben due secoli or sono, precisamente nel primo decennio del 1800 attraverso l’elaborazione giurisprudenziale che ha svolto un ruolo essenziale nella formazione della misura coercitiva indiretta d’oltralpe. In generale sulla figura dell’astreinte si rinvia a: Desdevises-Gerbay, voce Astreintes. Introduction, in Dalloz, Juris-Classeur proc. civ., fasc. 2120, aprile 2014, reperibile online; Guerchoun, voce Astreinte, in Dalloz, Répertoire proc. civ., Juris-Classeur. proc. civ., giugno 2012, reperibile online; Leborgne, Droit de l’exécution, Parigi, 2014, pagg. 341 e ss.; Lauba, Le contentieux de l’execution, Parigi, 2017, pagg. 687 e ss.; Piédelièvre, Procédures civiles d’exécution, Parigi, 2016, pagg. 374 e ss.; Fossier, Les astreintes, in Droit et pratique des voies d’exécution, diretto da Guinchard-Moussa, Dalloz, 2015/2016, pagg. 393 ss.; M.Donnier-J.B.Donnier, Voies d’exécution et procédures de distribution, Parigi, 2017, pagg. 144 e ss.
[21] Art. L. 131-2, al. 2, c.p.c.e.
[22] Jarroson, Réflexions sur l’imperium, in Mélanges Bellet, 1991, Litec, pagg. 245 e ss.; Perrot, L’application à l’arbitrage des règles du nouveau code de procédure civile, in Rev. arb., 1980, pag. 642; Moreau, L’intervention du tribunal au cours de la procédure arbitrale en droit français et comparé, ivi, 1978, pag. 323.
[23] Terré-Simler-Lequette, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 2013, pag. 1171; Chabas-Deis Beauquesne, voce Astreinte, in Dalloz, Répertoire proc. civ., Juris-Classeur. proc. civ., reperibile on line, § 77; Guinchard-Chainais-Ferrand, Procédure civile. Droit interne et droit de l’Union européenne, Dalloz, 2010, n. 2300; CayroL, Droit de l’exécution, Parigi, 2016 pag. 104; Desdevises-Gerbay, op. cit., § 48; Gaillard-De Lapasse, Le nouveau droit français de l’arbitrage interne et international, in Dalloz, 2011, pag. 175; Loquin, La réforme du droit français interne et international de l’arbitrage [Commentaire du décret no 2011-48 du 13 gennaio. 2011], in RTD com., 2011, pag. 255; mostrano invece alcune perplessità sul potere degli arbitri di pronunciare un’astreinte: Perrot-Thery, Procédures civiles d’exécution, Dalloz, 2013, pag. 83.
[24] Cass., 4 luglio 2007, n. 05-16.586, in Dalloz, 2008, 451, con nota di Clay; Parigi, 7 ottobre 2004, in Rev. arb., 2005, pag. 737, con nota di Jeuland; Parigi, 10 marzo 1995, in Rev. arb., 1996, pag. 143; in dottrina Guerchoun, op. cit., § 62; River, L’arbitrage et les voies d’exécution, in Dr. et proc., 2005, pag. 198.
4. Rilievi conclusivi
Giunti al termine di queste brevi riflessioni sui rapporti tra misure coercitive indirette e giudizio arbitrale sembra doversi rispondere positivamente al quesito che ci eravamo posti all’inizio di questo scritto, ossia sul riconoscimento di un potere degli arbitri di munire il lodo con una misura coercitiva. Sebbene la legge non preveda una simile attribuzione, sembra tuttavia doverla ammettere in virtù dell’effettività di tutela che l’ordinamento accorda allo strumento arbitrale. Non vi è dubbio infatti che se si vuole incentivare la strada arbitrale, occorrerà assicurare che gli effetti della decisione resa dai giudici privati conducano ad una reale tutela del diritto, al pari di quanto avviene seguendo la farraginosa via giurisdizionale. L’arbitrato deve pertanto essere in grado di offrire all’utente del servizio giustizia un risultato equiparabile alla tutela giurisdizionale del diritto, mettendogli a disposizione tutte le garanzie che troverebbe optando per il ricorso all’autorità giudiziaria. La scelta quindi di comminare una misura coercitiva indiretta ad opera degli arbitri (auspicando un prossimo intervento legislativo in tal senso sul modello di quanto previsto nell’ordinamento francese) rappresenta certamente un mezzo che consente di conferire effettività alle due forme di tutela (arbitrale e giurisdizionale) in termini di efficacia e funzionalità dell’intero sistema processuale a cui si rivolge la parte che chiede l’accertamento del diritto sostanziale.
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