E’ questo uno dei principi enunciati dal TAR Lazio con la sentenza 19 novembre 2007 n. 11330.
Per il TAR capitolino, infatti, l’art. 246, comma 4, del D.Lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) prevede che – nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa che comunque riguardino le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi – la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente.
Per il TAR adito, deve pertanto ritenersi improcedibile un ricorso relativo ad una gara per l’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori di completamento di oo.pp. che sia diretto ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione, nel caso in cui risulti che, al momento in cui il ricorso è stato posto in decisione, la P.A. appaltante abbia già stipulato il contratto di appalto, atteso che in tale ipotesi l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione della gara non potrebbe comportare alcun vantaggio per la impresa ricorrente.
Gli altri principi sono:
– nel caso in cui il bando di gara, dopo avere indicato la categoria prevalente OG4 classifica VIII, abbia previsto, tra le condizioni di partecipazione, quali altre categorie subappaltabili e scorporabili, la cat. OG1, la cat. OG6 e la cat. OG9, va esclusa dalla gara di appalto una società che non è qualificata per le categorie OG6 e OG9 le quali (come indicato nella tabella dell’allegato A al DPR 34/2000) sono a qualificazione obbligatoria; in tal caso, infatti, l’impresa non può eseguire direttamente i lavori relativi a tali categorie ma, ai sensi dell’art. 74, co. 2, DPR 554/1999, deve subappaltarli ad imprese dotate delle relative qualificazioni ovvero costituire allo scopo un’associazione temporanea di tipo verticale. Nè può sanare la carenza di qualificazione la circostanza che la società stessa abbia dichiarato di volere subappaltare solo "parte" dei lavori rientranti nelle categorie OG6 e OG9, atteso che in tale ipotesi l’impresa dovrebbe eseguire direttamente la restante parte dei lavori rientranti nelle dette categorie per le quali non è provvista di qualificazione;
– nel caso in cui il disciplinare di gara, nel richiedere una cauzione provvisoria garantita da fideiussione bancaria o assicurativa o polizza, abbia specificato che la fideiussione o la polizza debbono contenere, a pena di esclusione dalla gara, la dichiarazione da parte del fideiussore o dell’intermediario finanziario di rinuncia espressa al beneficio della previa escussione del garantito nonché la rinuncia a far valere le eccezioni di spettanza di quest’ultimo, va esclusa dalla gara una ditta che ha prodotto la fideiussione senza la espressa rinuncia a far valere le eccezione di spettanza del garantito; nè tale carenza può essere sanata dalla clausola con cui il garante si impegna al pagamento a semplice richiesta scritta, atteso che, nell’ipotesi prospettata, la fideiussione si presenta comunque incompleta e deve condurre all’esclusione della candidata non potendo ricorrere l’amministrazione aggiudicatrice ad interpretazione di tipo sostanzialistico, dovendo invece applicare alla lettera le regole di gara.
AVV. ****************
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Prima Sezione
nelle persone dei magistrati:
Dott. ***************************
Dott. *************************
Dott. ****************************, relatore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 7224 del 2006, proposto da
Toto s.p.a.
in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli *********************, ***************** e ******************* ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Corso Rinascimento n. 11
contro
Ministero delle Infrastrutture e Commissario Straordinario per le opere d’integrazione dell’acquedotto del Sele – ******, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domiciliano in Roma, Via dei Portoghesi n. 12
nonché
******à Italiana per Condotte d’Acqua S.p.a., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con le mandanti S.E.L.I. S.p.a. – Faver S.p.a. – DEC S.p.a. nonché per la DEC S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli ********************** e ************ ed elettivamente domiciliate presso lo studio del primo in Roma, Via Principessa Clotilde n. 2
nonché
S.E.L.I. ******à Esecuzione Lavori Idraulici S.p.a., Faver S.p.a. ed Alicante Costruzioni S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituite
quanto al ricorso principale
per l’annullamento
del verbale della seduta pubblica del 9.6.2006 della Commissione giudicatrice della gara per l’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori di completamento della galleria Pavoncelli bis nei Comuni di Caposele, Teora e ***** di Campania, con cui l’A.T.I. ******à Italiana Condotte d’Acqua S.p.a. (capogruppo mandataria) – S.E.L.I. S.p.a. – Faver S.p.a. – Alicante Costruzioni s.r.l. – DEC s.p.a. (mandanti) è stata individuata quale aggiudicataria provvisoria della gara, indetta per pubblico incanto con bando del Commissario Straordinario del 21.12.2005; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale
nonché per l’annullamento
dell’ordinanza 4.9.2006 n. 35, comunicata con nota 6.9.06 prot. n. 349/CP del Ministero delle Infrastrutture, con cui il Commissario straordinario per le opere di integrazione dell’acquedotto del Sele-Calore Galleria di valico Caposele-***** detta ********** bis ha disposto l’aggiudicazione definitiva della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di completamento della Galleria Pavoncelli bis in favore dell’ATI Società Italiana Condotte d’Acqua S.p.a., nonché di ogni altro atto presupposto connesso e/o consequenziale ed in particolare degli atti procedura di verifica dei requisiti di partecipazione alla gara
quanto al ricorso incidentale
avverso
i verbali di gara ed i conseguenti provvedimenti adottati dall’amministrazione nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della ***********
e sul ricorso n. 11449 del 2006, proposto da
***********
in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli **************************, ********************, ************** e ***************** ed elettivamente domiciliata in Roma, Corso Rinascimento n. 11 (c/o ******************* studio legale associato)
contro
Ministero delle Infrastrutture, ************************* per le opere di integrazione dell’acquedotto del Sele-Calore, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituiti
per il risarcimento del danno
derivante dalla illegittima aggiudicazione dei lavori di completamento della galleria Pavoncelli bis nei Comuni di Caposele, Teora e ***** di Campania; aggiudicazione disposta in via definitiva con l’ordinanza 4.9.06 n. 35 Ministero delle Infrastrutture – Commissario straordinario per le opere di integrazione dell’acquedotto del Sele-Calore Galleria di valico Caposele-***** detta ********** bis, in favore dell’ATI Società Italiana Condotte d’Acqua S.p.a. (capogruppo mandataria) – S.E.L.I. S.p.a. – Faver S.p.a. – Alicante Costruzioni S.r.l. – DEC S.p.a. (mandanti) e degli atti presupposti.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato nel ricorso n. 7224 del 2006;
Vista la costituzione in giudizio della ******à Italiana per Condotte d’Acqua S.p.a. e della DEC S.p.a. nel ricorso n. 7224 del 2006;
Visti i motivi aggiunti depositati dalla ricorrente nel ricorso n. 7224 del 2006;
Visto il ricorso incidentale depositato dalle controinteressate nel ricorso n. 7224 del 2006;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti delle cause;
Uditi alla udienza pubblica del 7 novembre 2007, relatore il dott. *****************, l’avv. ******************** nonché l’avv. *************** su delega dell’avv. ***************;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Il Commissario Straordinario per le opere d’integrazione dell’acquedotto del Sele-****** ha bandito una gara per pubblico incanto, ai sensi dell’art. 21, co. 1 lett. b) e 1 ter, L. 109/1994, per la progettazione ed esecuzione dei lavori di completamento della galleria Pavoncelli bis nei Comuni di Caposele, Teora e ***** di Campania, parti A, B e C, con importo a base d’asta per lavori di € 115.632.089, 30.
Nella seduta pubblica svoltasi in data 9 giugno 2006, la Commissione giudicatrice ha formulato la proposta di aggiudicazione in favore dell’ATI Società Italiana Condotte d’Acqua S.p.a., capogruppo mandataria, S.E.L.I. S.p.a. – Faver S.p.a. – Alicante Costruzioni S.r.l. – DEC S.p.a., mandanti, che ha conseguito il punteggio più alto (93,37) nella gara svoltasi con la procedura del pubblico incanto e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 21, co. 1 ter, L. 109/1994.
La ricorrente ***********, seconda in graduatoria con il punteggio di 70,95, ha proposto il ricorso n. 7224/2006 deducendo che l’ATI controinteressata dovesse essere esclusa non potendo, quindi, risultare legittima aggiudicataria della gara.
In particolare, la ricorrente principale ha proposto i seguenti motivi d’impugnativa:
Violazione dell’art. 75, co. 1, lett. h), DPR 21.12.1999 n. 554.
Violazione determinazione 19/02 Autorità LL.PP.
Violazione dell’art. 95 DPR 21.12.1999 n. 554.
Violazione dell’art. 75, co. 1, lett. h), DPR 554/1999 sotto altro profilo.
Violazione della lex specialis costituita dal bando di gara e dal relativo disciplinare.
La mandante Alicante e, quindi, l’ATI controinteressata avrebbero presentato una SOA irregolare sostituendola subito dopo la partecipazione alla gara con SOA di livello assai inferiore ed inidonea alla partecipazione.
Nel momento in cui è stata presentata l’offerta di gara da parte dell’ATI, la Alicante Costruzioni S.r.l. sarebbe stata in possesso di attestazione SOA emessa in modo irregolare, sulla base di requisiti non comprovati perché non sostanzialmente corrispondenti al contenuto degli atti o attestazioni delle pubbliche amministrazioni e tale posizione irregolare non sarebbe sanabile dal fatto che, in seguito, sia stata rilasciata una nuova attestazione. L’amministrazione avrebbe dovuto escludere il concorrente sia per carenza di requisito tecnico sia per violazione dell’art. 75 lett. h) DPR 554/1999. L’Alicante Costruzioni S.r.l., inoltre, sarebbe sprovvista della categoria SOA per l’importo dei lavori che, in forza delle pattuizioni di cui all’art. 1 dell’atto di costituzione dell’ATI, sarebbe chiamata ad eseguire, per cui sarebbe violato l’art. 95, co. 3, DPR 554/1999 che impone, per l’ATI verticale, a ciascuna mandante di possedere direttamente i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per essa singola impresa.
Con primi motivi aggiunti la *********** ha esteso l’impugnazione al provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara prospettando l’illegittimità della stessa in via derivata dai motivi dedotti con il ricorso introduttivo e proponendo ulteriori argomentazioni a sostegno e maggiore illustrazione delle proprie ragioni.
A seguito dell’accesso agli atti di gara, la ricorrente ha sostenuto che l’ATI controinteressata sarebbe dovuta essere esclusa per i seguenti ulteriori motivi aggiunti:
Violazione art. 75 DPR 554/1999 e del p. 6 disciplinare di gara.
Le mandanti SELI S.p.a., con riguardo ad un soggetto munito di poteri di gerente e di rappresentante, ed Alicante Costruzioni S.r.l., con riguardo al direttore tecnico, non avrebbero prodotto le dichiarazioni richieste dalle norme in epigrafe.
Violazione art. 75 DPR 554/1999.
Non vi sarebbe traccia nella documentazione del certificato del casellario generale del procuratore speciale della mandante DEC S.p.a.
Violazione artt. 38 e 47 DPR 445/2000.
Nella dichiarazione di conformità dei titoli di studio dei progettisti della Politecnica Ingegneria e Architettura Soc. Coop. mancherebbero i documenti d’identità di alcuni ingegneri.
Violazione art. 13 co. 5 bis e 6 L. 109/1994. Violazione art. 93, co. 3, DPR 554/1999. Violazione del principio di immodificabilità del soggetto e di par condicio. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.
L’aggiudicazione definitiva sarebbe stata disposta in favore di un soggetto diverso da quello che ha presentato l’offerta atteso che l’ATI controinteressata ha modificato la compagine associativa accettando la dichiarazione di recesso della Alicante Costruzioni S.r.l.
Violazione art. 75, co. 1 lett. h), DPR 554/1999. Violazione e falsa applicazione dell’art. 95, co. 4, DPR 554/1999, dell’art. 3, co. 6, L. 34/2000, dell’art. 13 L. 109/1994. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione del disciplinare di gara.
La Alicante Costruzioni S.r.l. avrebbe presentato in sede di offerta false dichiarazioni attestando anche la sussistenza di requisiti smentiti dai bilanci 2003, 2004 e dalla bozza di bilancio 2005.
L’Avvocatura dello Stato ha eccepito l’inammissibilità del ricorso introduttivo in quanto proposto avverso un atto non definitivo ed ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.
Le società controinteressate hanno contestato la fondatezza delle censure dedotte con il ricorso principale proponendo a loro volta ricorso incidentale avverso i verbali di gara ed i conseguenti provvedimenti adottati dall’amministrazione nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della ****.
Il ricorso incidentale è articolato nei seguenti motivi:
Violazione e falsa applicazione di ogni norma e principio in materia di qualificazione; violazione e falsa applicazione del DPR 34/2000; violazione e falsa applicazione dell’art. 74 DPR 554/1999; violazione e falsa applicazione dell’art. 18 L. 55/1990 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione della lex specialis; difetto di istruttoria; carenza e erroneità dei presupposti.
La *********** non avrebbe qualificazione per le categorie OG6 e OG9, a qualificazione obbligatoria, per cui avrebbe dovuto costituire un’ATI verticale o dichiarare di subappaltare i lavori afferenti dette categorie, mentre, dichiarando di voler subappaltare parte dei lavori rientranti nelle categorie OG4, OG1, OG6 e OG9, dovrebbe necessariamente eseguire in proprio parte dei lavori ricadenti nelle categorie per le quali non è qualificata.
Violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione dei principi generali di buon andamento, regolarità della procedura di gara e della par condicio; difetto di istruttoria; carenza ed erroneità dei presupposti.
La *********** avrebbe prodotto una garanzia fideiussoria nella quale la compagnia assicuratrice non ha rinunciato a far valere le eccezioni ex art. 1945 c.c. come espressamente richiesto dal disciplinare di gara.
La ricorrente principale avrebbe individuato quale progettista la costituenda associazione temporanea tra le società SWS Engineering S.p.a. ed ********************************, ma non sarebbe stata dichiarata né da tali ******à né dalla ***********, come invece richiesto dal disciplinare, la ripartizione dei servizi di progettazione da eseguirsi.
Violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione degli artt. 17 L. 109/1994 e s.m.i. e 51 DPR 554/1999; difetto di istruttoria; erroneità e carenza dei presupposti; difetto di motivazione.
La ricorrente principale avrebbe individuato quale progettista una costituenda ATI senza prevedere la presenza nel raggruppamento di almeno un progettista che abbia conseguito il diploma di laurea da non oltre sette anni.
Con successive memorie, la *********** ha dichiarato di avere esclusivo interesse alla tutela risarcitoria per equivalente, unica tecnica di tutela prevista dall’art. 246 D.Lgs. 163/2006 una volta stipulato il contratto, rilevando l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell’azione annullatoria e del ricorso incidentale che, peraltro, sarebbe inammissibile e infondato nel merito.
Le controinteressate, con ulteriori memorie, hanno argomentato in relazione alla prospettata improcedibilità ed hanno insistito per l’accoglimento del ricorso incidentale e per la declaratoria di inammissibilità o comunque per il rigetto del ricorso.
Con ricorso n. 11449/2006, la *********** ha proposto domanda di risarcimento del danno derivante dalla illegittima aggiudicazione dei lavori di completamento della galleria Pavoncelli bis indicando diffusamente le ragioni di illegittimità degli atti causativi del danno, già evidenziate nell’ambito del ricorso n. 7224/2006, ed indicando altresì criteri per la quantificazione dello stesso.
All’udienza del 7 novembre 2007, le cause sono state trattenute per la decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio, considerata la connessione tra i ricorsi, dispone in via preliminare la riunione dei relativi giudizi.
2. Con un primo ricorso (n. 7724/2006), la *********** ha chiesto l’annullamento degli atti con cui l’amministrazione ha aggiudicato l’appalto all’ATI controinteressata, mentre le controinteressate ******à Italiana per Condotte d’Acqua S.p.a. e Dec S.p.a. hanno proposto ricorso incidentale avverso gli atti che non hanno disposto l’esclusione dalla gara della ricorrente principale.
In relazione al gravame incidentale deve essere innanzitutto disattesa l’eccezione di inammissibilità, per l’omesso deposito dell’originale correttamente notificato, sollevata dalla Toto S.p.a. in quanto, a prescindere da altre valutazioni, l’atto, ai sensi dell’art. 156, co. 3, ha comunque raggiunto lo scopo a cui è destinato atteso che l’interessata ha puntualmente contestato le censure contenute in detto gravame.
Il ricorso è improcedibile con riferimento sia all’impugnativa principale che a quella incidentale.
Il Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica, con deliberazione 18 marzo 2005, n. 3/2005, ai sensi della L. 443/2001 (c.d. legge obiettivo), ha integrato il programma delle infrastrutture strategiche, approvato dal Comitato stesso con delibera 121/2001, con una serie di interventi, tra cui la "nuova galleria **********", opera relativa al sistema infrastrutturale "Schemi idrici (Puglia – Campania)".
L’art. 246, co. 4, D.Lgs. 163/2006 prevede che – nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa che comunque realizzino le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi – la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente.
Di talché, considerato che il Commissario Straordinario e l’ATI aggiudicataria hanno stipulato il contratto il 16 ottobre 2006, l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione della gara non potrebbe comportare alcun vantaggio per la ricorrente principale ed alcun nocumento per la ricorrente incidentale.
Infatti, la ricorrente principale ***********, non potendo ottenere una nuova aggiudicazione in suo favore, non potrebbe più conseguire alcuna utilità e l’ATI controinteressata ricorrente incidentale non potrebbe ricevere alcun nocumento, conservando comunque titolo all’esecuzione dell’opera in ragione dei rapporti obbligatori derivanti dal contratto stipulato insensibile agli effetti di un eventuale giudicato di annullamento.
In altri termini, nel caso di specie, sussiste ope legis l’impossibilità per la parte ricorrente di conseguire un’effettiva utilità dalla eventuale statuizione di annullamento del provvedimento impugnato in ragione del verificarsi di circostanze sopravvenute, id est la stipulazione del contratto tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’ATI aggiudicataria, con la conseguenza che la tutela sostanziale della posizione giuridica della ricorrente principale può avvenire soltanto attraverso lo strumento risarcitorio.
Di contro, il bene della vita che l’ATI controinteressata mira a conservare, vale a dire la possibilità di eseguire l’opera pubblica al fine di lucrarne il relativo utile d’impresa, è ormai intangibile e non può più essere insidiato, neppure dall’annullamento dell’aggiudicazione eventualmente intervenuta all’esito dell’azione impugnatoria.
Ne consegue, atteso che all’annullamento dell’aggiudicazione non potrebbe comunque seguire la soddisfazione del bene della vita cui aspira la ***********, che il ricorso principale deve essere dichiarato improcedibile, così come, di conseguenza, deve essere dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto proprio al fine di paralizzare l’interesse al ricorso principale.
3. Con successivo ricorso (n. 11449/2006), la *********** ha chiesto il risarcimento del danno derivante dalla illegittima aggiudicazione all’ATI Condotte d’Acqua dei lavori di completamento della galleria Pavoncelli bis nei Comuni di Caposele, Teora e ***** di Campania indicando diffusamente le ragioni di illegittimità degli atti causativi del danno, già evidenziate nell’ambito del ricorso n. 7224/2006, ed indicando altresì criteri per la quantificazione dello stesso.
La domanda è senz’altro ammissibile in quanto, come in precedenza posto in rilievo, lo strumento risarcitorio costituisce nel caso di specie l’unico mezzo effettivo di tutela della posizione giuridica (id est: dell’interesse legittimo pretensivo) dedotta in giudizio.
3.1 L’astratta risarcibilità dei danni derivanti da lesione dell’interesse legittimo, di tipo sia oppositivo sia pretensivo, è indubbia.
In tal senso depongono sia le innovazioni normative introdotte prima dal D.Lgs. 80/1998 e poi dalla L. 205/2000, sia l’indirizzo giurisprudenziale formulato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione a partire dalla nota sentenza n. 500/1999.
In particolare, l’orientamento introdotto con la citata sentenza e costantemente confermato dalla successiva giurisprudenza ha evidenziato che la normativa sulla responsabilità aquiliana ha la funzione di riparazione del danno ingiusto e cioè del danno che l’ordinamento non può tollerare rimanga a carico della vittima, ma che va trasferito sull’autore del fatto in quanto lesivo di interessi giuridicamente rilevanti quale che sia la loro qualificazione formale.
Ai fini della responsabilità aquiliana, non assume rilievo determinante la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal soggetto, poiché la tutela risarcitoria è assicurata solo in relazione all’ingiustizia del danno, che costituisce fattispecie autonoma, contrassegnata dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante.
Il rilievo centrale, quindi, è assunto dal danno, del quale è previsto il risarcimento qualora sia ingiusto, per cui la lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria ma non sufficiente per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. in quanto occorre altresì che risulti leso, per effetto dell’attività illegittima e colpevole dell’amministrazione pubblica, l’interesse al bene della vita al quale, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, l’interesse legittimo effettivamente si collega.
E’ soltanto la lesione al bene della vita, infatti, che qualifica in termini di "ingiustizia" il danno derivante dal provvedimento illegittimo e colpevole dell’amministrazione e lo rende risarcibile.
La circostanza che il danno derivi dalla lesione di un interesse legittimo pretensivo e non di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo oppositivo determina che l’obbligazione risarcitoria dipende dalla verifica della sostanziale spettanza del bene della vita ed implica un giudizio prognostico.
La pretesa al risarcimento del danno ingiusto derivante dalla lesione dell’interesse legittimo, insomma, si fonda su una lettura dell’art. 2043 c.c. che riferisce il carattere dell’ingiustizia al danno e non alla condotta, di modo che presupposto essenziale della responsabilità non è la condotta colposa, ma l’evento dannoso che ingiustamente lede una situazione soggettiva protetta dall’ordinamento ed affinché la lesione possa essere considerata ingiusta, quando, come nel caso, di specie, si controverte su interessi legittimi pretensivi, è necessario verificare attraverso un giudizio prognostico se, a seguito del corretto agire dell’amministrazione, il bene della vita sarebbe effettivamente spettato al titolare dell’interesse (cfr., da ultimo Cass. Civ., III, 3 settembre 2007, n. 18511, che richiama una cospicua giurisprudenza).
3.2 La domanda giudiziale volta ad ottenere il risarcimento del danno ingiusto derivante dalla lesione dell’interesse legittimo postula che l’accertamento istituzionalmente devoluto al giudice deve investire, ben più che l’isolato dato della legittimità formale e sostanziale di un singolo provvedimento, il grado di fondatezza delle aspettative e delle correlative pretese che costituiscono la materia del singolo rapporto di diritto amministrativo.
In particolare, per valutare la fondatezza della pretesa risarcitoria quando, come nel caso di specie, è dedotta la lesione di un interesse legittimo pretensivo, il giudice deve esaminare tutti gli aspetti del rapporto a prescindere dalla prospettazione fornita dalle parti, atteso che la logica del giudizio di accertamento della pretesa al risarcimento del danno da lesione dell’interesse legittimo pretensivo è essenzialmente finalizzata allo svolgimento di un giudizio prognostico sull’effettiva spettanza del bene della vita, vale a dire alla valutazione della sussistenza dell’ingiustizia del danno, elemento costitutivo fondamentale dell’illecito.
In sostanza – fermo restando che il giudice deve esercitare il potere giurisdizionale nell’ambito della esatta corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, ai sensi dell’art. 112 c.p.c., pacificamente applicabile anche al processo amministrativo, nel senso che non può pronunciare oltre i limiti della concreta ed effettiva questione che le parti hanno sottoposto al suo esame e, quindi, oltre i limiti del petitum e della causa petendi sussistendo il vizio di ultrapetizione quando sia stata attribuita alla parte una utilità non richiesta – quando, come nella specie, l’oggetto del giudizio è costituito dall’accertamento di una pretesa al risarcimento del danno derivante dalla lesione di un interesse legittimo pretensivo e dall’eventuale conseguente condanna dell’amministrazione, il potere di accertamento degli elementi costitutivi della fattispecie deve estendersi alla verifica dell’effettiva spettanza del bene della vita, il che può avvenire in qualunque modo, anche con l’eventuale esercizio di poteri istruttori attivabili d’ufficio, indipendentemente dalle deduzioni formulate delle parti.
Di talché, nello svolgimento di tale giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita a seguito di una corretta azione amministrativa, il Collegio giudicante, per accertare la fondatezza della pretesa risarcitoria, ben può, anzi deve, utilizzare qualunque fonte di prova inerente al rapporto di cui sia a conoscenza perché acquisita agli atti di quel giudizio o di un giudizio connesso.
La valutazione della sussistenza dell’ingiustizia del danno, infatti, impone di chiarire se, al momento di svolgimento dell’azione amministrativa contestata, esistevano o meno le condizioni di fatto e di diritto per l’adozione di un provvedimento amministrativo satisfattivo dell’interesse sostanziale sotteso alla domanda giudiziale (cfr. in argomento Cass. Civ., III, 3 settembre 2007, n. 18511).
Nel caso di specie, sulla base di argomenti desumibili dal ricorso incidentale proposto dalle società controinteressate nel ricorso n. 7724/2006 nonché delle allegazioni prodotte, è possibile accertare che le condizioni di fatto e di diritto per l’adozione di un legittimo provvedimento di aggiudicazione nei confronti della *********** non sussistevano in quanto la stessa, avendo contravvenuto a talune prescrizioni previste dalla lex specialis a pena di esclusione, sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara e, quindi, non avrebbe potuto partecipare alla stessa.
In particolare, l’art. 10 del bando di gara, dopo avere indicato la categoria prevalente OG4 classifica VIII, ha previsto, tra le condizioni di partecipazione, quali altre categorie subappaltabili e scorporabili, la cat. OG1 € 8.723.372,97, la cat. OG6 € 1.531.431,88 e la cat. OG9 € 1.436.217,43.
Il disciplinare di gara, tra i requisiti di partecipazione e modalità di presentazione dell’offerta a pena di esclusione, ha disposto che il concorrente deve presentare, con determinate modalità e a pena di inammissibilità, in un plico sigillato, la propria offerta tecnica, quella economica e tutta la documentazione amministrativa richiesta a corredo dell’offerta.
Nella busta A (documentazione amministrativa) devono essere contenuti, a pena di esclusione, determinati documenti e certificazioni, tra cui una dichiarazione sostitutiva con preciso ed inequivocabile riferimento all’oggetto dei lavori, ai sensi del D.P.R. 445/2000, con cui il legale rappresentante del concorrente singolo o suo procuratore o mandatario ovvero ciascun concorrente che costituisce o costituirà raggruppamento d’impresa, consorzio, GEIE, assumendone la piena responsabilità, dichiari: ….. i) quali delle lavorazioni appartenenti alla categoria prevalente ovvero appartenenti alle categorie diverse dalla prevalente intende subappaltare, ai sensi e per gli effetti dell’art. 18 L. 55/1990 come modificato dall’art. 34 L. 109/1994 e s.m.i. ed a termini dell’art. 141 del D.P.R. 554/1999.
La ***********, come risulta dall’attestazione di qualificazione alla esecuzione di lavori pubblici prodotta in allegato al ricorso incidentale, non è qualificata per le categorie OG6 e OG9 che, come indicato nella tabella dell’allegato A al DPR 34/2000, sono a qualificazione obbligatoria.
Pertanto, non può eseguire direttamente i lavori relativi a tali categorie ma, ai sensi dell’art. 74, co. 2, DPR 554/1999, deve subappaltarli ad imprese dotate delle relative qualificazioni ovvero costituire allo scopo un’associazione temporanea di tipo verticale.
L’art. 74, co. 2, DPR 554/1999, infatti, stabilisce che le lavorazioni relative a opere generali indicate nel bando di gara non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni; esse sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Le medesime lavorazioni sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale.
Nella relativa dichiarazione sostitutiva, la ******à ricorrente, con riferimento alla lett. i), ha indicato che intende subappaltare, ai sensi e per gli effetti dell’art. 18 L. 55/1990 come modificato dall’art. 34 L. 109/1994 e s.m.i. ed a termini dell’art. 141 del DPR 554/1999 e s.m.i., parte dei lavori rientranti nelle seguenti categorie (OG4 – Opere d’arte nel sottosuolo; OG1 – Edifici civili e industriali; OG6 – Acquedotti, gasdotti, oleodotti, opere di irrigazione e di evacuazione; OG9 – Impianti per la produzione di energia elettrica) nel rispetto delle percentuali previste dalle leggi sopra richiamate.
Ne consegue che, avendo dichiarato di volere subappaltare parte dei lavori rientranti nelle diverse categorie, tra cui OG6 e OG9, l’impresa dovrebbe eseguire direttamente la restante parte dei lavori rientranti nelle dette categorie per le quali non è provvista di qualificazione.
Di qui, essendo le predette categorie generali a qualificazione obbligatoria, la giuridica impossibilità per *********** di eseguire direttamente parte di tali lavorazioni avrebbe dovuto costituire causa di esclusione della stessa dalla gara.
Né a diversa conclusione può giungersi ove volesse ritenersi che l’indicazione "parte" sia logicamente riferibile alle sole categorie per le quali la **** è qualificata (OG1 e OG4) e non anche alle categorie per le quali non è dotata di qualificazione (OG6 e OG9), dovendo queste essere totalmente subappaltate, in quanto, in tal caso, l’impresa, non operando nella dichiarazione siffatta distinzione ma utilizzando indifferentemente l’indicazione "parte" per tutte e quattro le categorie di lavori, avrebbe reso una dichiarazione incompleta e tale da costituire anch’essa causa di esclusione.
Il profilo esaminato, peraltro, non è l’unico che avrebbe dovuto determinare l’esclusione della *********** dalla gara.
Il punto 10 bis del disciplinare ha disposto che la busta A deve comprendere, nel caso di costituendi associazioni o consorzi, una dichiarazione, a firma dei legali rappresentanti di tutti i componenti il costituendo consorzio o raggruppamento di imprese, contenente, tra l’altro, l’individuazione delle parti dell’opera o dei servizi di progettazione, secondo le categorie del bando di gara, che verranno eseguite da ciascuna associata o consorziata ovvero professionista individuato.
Tale previsione del disciplinare di gara, evidentemente differente da quella di cui al punto 9 che si riferisce alla dichiarazione da rendere dal soggetto individuato ai sensi dell’art. 19, co. 1 ter, L. 109/1994 che non sia costituito in associazione o consorzio, non è stata rispettata in quanto la candidata, facendo corretto riferimento ai punti 9 e 10 bis del bando (rectius: disciplinare), ha individuato quale progettista "individuato" ex art. 19, co. 1 ter, L. 109/1994 e s.m.i., per le attività di progettazione di cui al punto 3 del bando di gara, dotato dei requisiti di cui al punto 10, la costituenda ATI Società SWS ENGINEERING S.p.a. e ******à ******************************** ed i rappresentanti legali delle due società, facendo corretto riferimento al punto 10 bis del bando (rectius: disciplinare), hanno reso la relativa dichiarazione omettendo però di individuare le parti dei servizi di progettazione da eseguire da ciascuna associata.
Di talché, dovendo essere contenute nella busta A le certificazioni a pena di esclusione ma non essendo stata prodotta la dichiarazione dei legali rappresentanti della costituenda ATI di individuazione dei servizi di progettazione da eseguire da parte di ciascuna associata, la *********** sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara.
Inoltre, il punto 7 del disciplinare di gara, nel richiedere una cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo dell’appalto garantita da fideiussione bancaria o assicurativa o polizza, ha specificato che la fideiussione o la polizza devono contenere, a pena di esclusione dalla gara, la dichiarazione da parte del fideiussore o dell’intermediario finanziario di rinuncia espressa al beneficio della previa escussione del garantito nonché la rinuncia a far valere le eccezioni di spettanza di quest’ultimo.
La fideiussione prodotta dalla Toto S.p.a. non contiene la espressa rinuncia a far valere le eccezione di spettanza del garantito, sicché, anche volendo riconoscere alla clausola con cui il garante si impegna al pagamento a semplice richiesta scritta l’effetto sostanziale di precludere l’opponibilità al beneficiario delle eccezioni altrimenti spettanti al debitore principale ai sensi dell’art. 1945 c.c., la fideiussione si presenta comunque incompleta e avrebbe dovuto condurre all’esclusione della candidata non potendo ricorrere l’amministrazione aggiudicatrice ad interpretazione di tipo sostanzialistico ma dovendo applicare alla lettera le regole di gara che, nel caso di specie, hanno previsto a pena di esclusione che nella fideiussione sia contenuta la dichiarazione da parte del fideiussore di rinuncia a far valere le eccezioni di spettanza del garantito.
In sede di aggiudicazione di contratti con la pubblica amministrazione, infatti, la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione ovvero alle cause di esclusione, atteso che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti (ex multis: Cons. Stato, IV, 5 settembre 2007, n. 4644).
In definitiva, a prescindere dalla eventuale presenza di vizi anche nei provvedimenti con cui la stazione appaltante ha proceduto all’aggiudicazione, prima provvisoria poi definitiva, nei confronti dell’ATI Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.a., l’elemento costitutivo fondamentale della fattispecie risarcitoria non sussiste in quanto il danno subito dalla ricorrente *********** non può ritenersi ingiusto atteso che, dovendo la stessa essere esclusa dalla gara, non avrebbe potuto in alcun caso conseguire il bene della vita, costituito dall’aggiudicazione dell’appalto.
Di qui, l’infondatezza della pretesa risarcitoria e la conseguente reiezione del ricorso n. 11449/2006.
4. Sussistono giuste ragioni, considerate la peculiarità e la complessità della controversia, per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti con riferimento al ricorso n. 7224/2006, mentre nulla è dovuto per le spese del giudizio in relazione al ricorso n. 11449/2006 in cui l’amministrazione resistente non risulta costituita.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, previa riunione dei relativi giudizi, così provvede sui ricorsi in epigrafe:
dichiara improcedibile il ricorso n. 7224/2006 per quanto attiene sia al ricorso principale sia al ricorso incidentale;
respinge il ricorso n. 11449/2006.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti con riferimento al ricorso n. 7224/2006, mentre nulla è dovuto per le spese con riferimento al ricorso n. 11449/2006.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Depositata in segreteria il 19 novembre 2007.
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