Madri in carcere e l’interesse superiore del fanciullo

di Savina D'Amore
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La famiglia è la formazione sociale “essenziale” sede del pieno sviluppo della persona, riconosciuta dalla nostra Carta Fondamentale negli artt. 2,29, 30 e 31. In particolar modo l’art. 29 Cost. co. 2 riconosce valore all’unità familiare: “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio”. Anche se la famiglia può non essere perfetta, fondamentali sono i legami che devono essere mantenuti tra i suoi membri. Secondo lo psicologo Urie Bronfenbrennner (nella sua Teoria ecologica dello Sviluppo) la famiglia, uno degli ambienti naturali che influenzano l’individuo, continua ad essere il primo e il principale punto di riferimento per quanto riguarda la crescita del fanciullo: il ruolo materno e quello paterno non sono prescindibili, pena una serie di eventi negativi, quali le difficoltà nello sviluppo della personalità dei figli. Non è importante chi ricopre i ruoli, la madre può essere più severa, mentre il padre può mostrarsi più incline alle coccole, l’importante è che i due ruoli vengano espletati e che i figli abbiano modo di sperimentarli entrambi. Persino nell’Agenda 2030 per lo sviluppo sostenibile si rimarca il ruolo basilare della famiglia.

Detto questo non può ignorarsi la necessità di salvaguardare il benessere psico – fisico dei figli delle donne, soggette alla pretesa punitiva dello Stato oppure ad un intervento cautelare.

Infatti detta unità familiare subisce delle limitazioni quando un suo membro è sottoposto a legittime restrizioni della libertà personale. Purtroppo gli effetti della limitazione della libertà di un soggetto hanno ricadute anche sui familiari del detenuto stesso, con la conseguenza che ne vengono compromessi i contatti diretti e indiretti. Purtroppo oggi sono ancora tanti gli ostacoli che non consentono alle madri e ai loro figli di scontare la pena detentiva in un luogo diverso dal carcere.

Indice:

  1. Detenzione
  2. In primis l’elemento della sicurezza prevale su quello della tutela
  3. Misure alternative al carcere
  4. Carcerizzazione dell’infante
  5. Il divieto legislativo della misura carceraria
  6. Le detenzioni domiciliari: quella ordinaria e quella speciale
  7. Presupposti di applicazione delle misure alternative alla detenzione
  8. Strutture Icam
  9. La casa famiglia
  10. Gli istituti penitenziari classici
  11. I bambini non sono dei detenuti: cenni sulla normativa europea
  12. Note conclusive

Detenzione

La detenzione nel diritto penale è uno strumento di punizione. Cesare Beccaria nella sua celebre opera del 1764 “Dei delitti e delle pene”, delinea i caratteri salienti di detta sanzione punitiva, proporzionata alla gravità del delitto, fino a mitigarne la sua severità con esclusione delle pene afflittive e abolizione della pena capitale. Successivamente Kant riconosce alla sanzione la sua funzione retributiva con la sola misura certa della qualità della pena. E così anche con Hegel la pena conserva la sua funzione retributiva e diventa mezzo di riabilitazione spirituale. La pena è sicuramente strumento di correzione e trattamento dello stato delinquenziale fino a che il carcere diventa strumento residuale.

In primis l’elemento della sicurezza prevale su quello della tutela

Le esigenze cautelari di eccezionale rilevanza continuano a giustificare il mantenimento dello status detentionis. Anche se le modifiche apportate all’art. 275 c.p.p.  co. 4  (a garanzia di alcune categorie di imputati tra i quali le madri di figli minori con loro conviventi) hanno innalzato l’età del minore tutelabile, si ritiene  sempre adeguata la custodia cautelare in carcere in ragione della gravità dei delitti  ascritti al soggetto interessato, in presenza di gravi indizi di reità.

Per comprendere l’orientamento della Giurisprudenza nella su indicata quaestio, ci viene in soccorso la sentenza della I sezione penale della Corte di Cassazione n. 47861 del 3.10.2012 che ha stabilito detto principio: “La eccezionale rilevanza delle esigenze cautelari richiesta dall’art. 275 comma 4 c.p.p. per disporre o mantenere, nei confronti di madre di bambino in tenera età con lei convivente, la misura della custodia cautelare in carcere, nell’ipotesi in cui la misura custodiale sia stata applicata ai sensi dell’art. 274, comma 1, lett. c) c.p.p. sussiste se il concreto pericolo di commissione di gravi delitti della stessa specie di quelli per cui si procede sia elevatissimo, così da permettere una prognosi di sostanziale certezza in ordine al fatto che l’indagata, se sottoposta a misure cautelari diverse dalla custodia in carcere, continuerebbe a commettere i predetti delitti” .

Quindi l’alto rischio di recidiva sembra essere il punto di riferimento dell’interprete.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale in materia appare quindi abbastanza chiaro che non è sufficiente, per i soggetti di cui all’art. 274 comma 4, la gravità del fatto ma occorre sicuramente un “quid pluris” e cioè la “certezza (come statuisce la Cass. sez. I n. 47861 del 3.10.2012) che l’indagato, se sottoposto a misure cautelari diverse dalla custodia in carcere, continuerebbe a compiere delitti.

Quindi oltre all’elemento della “gravità del fatto commesso”, devono sussistere anche altri elementi concreti e precisi: perché la gravità in sé per sé non incide sulla valutazione di eccezionale rilevanza delle esigenze cautelari.

Misure alternative al carcere

Il sistema penale italiano vigente adotta misure alternative e semi alternative alla detenzione nella convinzione che il carcere sia il male inevitabile del quale debba farsi un uso più limitato possibile. (così Ponti 1999). Da qui emerge che un soggetto, che nulla a che vedere con la pena da scontare, ma in  rapporto diretto con il soggetto attivo del reato, debba essere detenuto suo malgrado. E così, suo malgrado, in maniera indiretta viene detenuto il figlio, incolpevole, minorenne della madre detenuta o padre detenuto, e sconta la pena del genitore. Prima delle modifiche il Giudice della cautela era chiamato a sciogliere l’alternativa tra custodia carceraria ed arresti domiciliari, poi con la creazione degli “istituti a custodia attenuata” sono state offerte al giudice più possibilità, anche se a discapito della permanenza in casa.

Carcerizzazione dell’infante

Carcere e maternità sono due mondi contrapposti, eppure molti bambini sono costretti a vivere per un periodo della loro vita l’esperienza carcere. L’attuale ordinamento penitenziario (scriveremo O.P.) assicura particolare attenzione alla maternità delle detenute e all’infanzia coinvolta nelle vicende carcerarie dei genitori, un esempio sono i servizi speciali offerti alle gestanti previsto all’art. 11 O.P., la possibilità offerta alle madri di tenere presso di sé i figli fino a tre anni, negli asili nido presso gli istituti di detenzione; all’art. 15 co. 1 dell’O. P., tra gli elementi del trattamento del recluso ricomprende quello di agevolare i rapporti con la famiglia, dedicando particolare cura  ” a mantenere, migliorare o ristabilire le relazioni dei detenuti e degli internati con le famiglie”.

Il predetto quadro normativo è ispirato a principi solidaristici, (profondamente sentiti dalla società) verso gli infanti. Nel sistema dell’esecuzione penale relativo alle detenute donne, (ma non sono esclusi gli uomini), esistono innumerevoli disposizioni a tutela del superiore interesse del minore, quale soggetto debole, distinto dal condannato e particolarmente e meritevole di protezione, il quale minore deve continuare a mantenere il rapporto con la madre, eventualmente con il padre, “in quella fase nevralgica del suo sviluppo”.

Ma ciò non basta: le misure alternative alla detenzione, introdotte a favore delle madri in carcere, hanno ancora scarsa applicazione nella pratica. Da ultimo la ministra Cartabia nel discorso durante l’audizione parlamentare in Commissione Infanzia in data 17.02.2022 riferiva: “La condanna alla detenzione di una madre ci pone di fronte a un dilemma drammatico: la separazione dal figlio….e la pena inflitta all’adulto ricade anche sul figlio, segnandone il percorso di vita”.

Per consentire la continuità del rapporto madre-figlio ed evitare il distacco, la legge italiana prevede la possibilità di portare i figli in carcere ma spesso gli effetti sui bambini in tenera età, proprio nel momento in cui possono avere più bisogno, possono avere conseguenze pregiudizievoli. A questo proposito la Legge 40/2001 (“Misure alternative a tutela del rapporto tra detenute e figli minori”) ha favorito l’accesso delle madri con figli a carico, alle misure alternative ovvero una sorta di domiciliari con il bambino al fine di assicurare una assistenza materna continua in ambiente familiare, purtroppo a sfavore di quelle detenute straniere senza fissa dimora. E così sono state istituite accanto ai classici istituti penitenziari, le case famiglie protette, le strutture icam,

Il divieto legislativo della misura carceraria

La ratio del divieto legislativo di applicazione della misura cautelare carceraria in presenza di minori: è sempre l’interesse superiore del minore e la necessità di salvaguardare la sua integrità psico – fisica, dando prevalenza alle esigenze genitoriali ed educative su quelle cautelari, nei limiti di legge precisati, garantendo così ai figli l’assistenza della madre in un momento particolarmente significativo quale quello della crescita e formazione. (Cass. penale VI sez. 27/06/2017 n. 31618).

L’interesse del minore è riconosciuto principalmente dall’art. 31 Cost.  co. 2 secondo il quale lo Stato si impegna alla tutela della maternità, dell’infanzia e della gioventù. Ciò è integrato dalle disposizioni internazionali e sovranazionali che ne arricchiscono e completano il significato (sentenza 187/2019) come l’art. 3 co. 1 della Convenzione Nazioni Unite sui diritti del fanciullo, che fissa il principio guida della considerazione preminente “dell’interesse superiore del fanciullo”, considerazione preminente che porta tra l’altro ad affermare che nessun fanciullo sia privato della libertà in maniera illegale o arbitraria. L’arresto, la detenzione, l’imprigionamento di un fanciullo devono essere effettuati in conformità con la legge, costituire un provvedimento di ultima risorsa ed avere la durata meno possibile, questo nel caso in cui il minore è reo lui stesso di un fatto illecito da lui commesso, figuriamoci se deve entrare in carcere da innocente. Quindi tutto il sistema della giustizia penale deve assicurare quella tutela al minore quale soggetto titolare di diritti inviolabili.

L’art. 24 co. 2 Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea statuisce che in ogni decisione relativa ai minori, adottata da autorità pubbliche o istituzioni private, deve essere riconosciuto l’interesse preminente del minore.

La necessità imposta dall’art. 32 Cost. di garantire la detenzione domiciliare nell’interesse del minore “è che sia valutata con bilanciamento caso per caso”.

E quindi occorre cercare sempre il punto di equilibrio tra le esigenze della giustizia e il rispetto dei diritti fondamentali della persona, in questo caso del bambino.

Le detenzioni domiciliari: quella ordinaria e quella speciale

L’istanza di detenzione domiciliare può essere proposta al magistrato di sorveglianza che può disporre l’applicazione provvisoria della misura nel qual caso si applicano in quanto compatibili le disposizioni di cui all’art. 47 co. 4 della Legge 26 luglio 1975 n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà).

La detenzione domiciliare speciale ha natura “sussidiaria e complementare” in quanto, pur condividendo con quella ordinaria l’interesse del minore in tenera età, può trovare applicazione anche nell’ipotesi in cui la pena da scontare del genitore sia il limite dei 4 anni di reclusione, che è invece ostativo alla misura ordinaria. Infatti l’art. 47 quinquies della Legge n. 354/1975 prevede la domiciliazione speciale laddove non ci siano i presupposti per la domiciliazione ordinaria, purché non sussista il pericolo di commissione di ulteriori delitti e vi sia la possibilità di ripristinare la convivenza con i figli e dopo l’espiazione della pena di almeno 1/3 e di almeno 15 anni nel caso di condanna all’ergastolo. Le due misure, che perseguono le stesse finalità, ovvero di evitare che l’interesse del bambino sia compromesso dalla perdita delle cure parentali, determinata dalla permanenza in carcere, causano, purtroppo, di riflesso la “carcerizzazione” dell’infante.

La giurisprudenza di legittimità ha precisato che per adottare dei provvedimenti decisori, si devono valutare le istanze di detenzione domiciliare della madre condannata, indi una verifica comparativa complessa, bilanciando così le esigenze della sicurezza e della difesa sociale con quelle del soggetto debole, diverso dal condannato, il minore particolarmente bisognoso di assistenza da parte delle madri. (Sez. I n. 26681 del 27/03/2019 e Sez. I n. 53426 del 10/02/2017)

Presupposti di applicazione delle misure alternative alla detenzione

Ai sensi dell’art. 3 co. 2 della Legge 21.04.2011 n. 62 se non sussiste in concreto  pericolo di commissione di ulteriori delitti o di fuga, la madre può espiare la pena nella proprio abitazione o in altro luogo di privata dimora, ovvero in luogo di cura, assistenza o accoglienza, al fine di provvedere alla cura e all’assistenza dei figli. In caso di impossibilità di espiare la pena nella propria abitazione, o altro luogo di privata dimora, la stessa può essere espiata nelle case famiglia protette, ove istituite.

Ai sensi dell’art. 4 comma 2 (Legge 62 del 2011) il Ministero della Giustizia può stipulare con gli enti locali convenzioni volte a individuare le strutture idonee ad essere utilizzate come case famiglia protette.

Strutture Icam

Le strutture Icam sono nate in Italia in via sperimentale nell’anno 2007 per consentire alle donne, che non possono usufruire di alternative alla detenzione, di tenere con sé i figli in carcere. La struttura non contiene celle, gli agenti sono in borghese, le mura sono colorate. Ci sono sempre le sbarre alle finestre ma strutturate in modo da non essere percepibili agli occhi di un bambino. Allo stato operano come articolazioni in via sperimentale delle strutture della amministrazione penitenziaria. Tuttavia i predetti istituti presenti nel territorio nazionale sono ancora tropo pochi.

La casa famiglia

In caso di impossibilità di possedere una abitazione, supplisce la casa famiglia che è una casa vera e propria in cui le detenute hanno il permesso di uscire per portare i figli a scuola e assisterli in ospedale se necessario. Devono esserci spazi per i servizi e spazi ludici. Possono ospitare fino a sei nuclei familiari. Non ci sono controlli all’interno.

Gli istituti penitenziari classici

Sono ancora una struttura prettamente più maschile, infatti gli uomini sono la maggioranza e il modello maschile mal si adatta così alle necessità emotive, familiari, sociali femminili, ai bisogni specifici delle donne, a volte difettando di spazi appositi adeguati alla cura e all’igiene personale, a volte risultando alquanto discriminatori.

L’art. 21 ter dell’O.P.  riguarda l’inserimento di un nuovo istituto denominato “Visite al minore infermo” che offre alla madre la possibilità di assistere e accudire il figlio minore fuori dall’istituto di pena. E sono due le ipotesi in cui si prevede l’autorizzazione ai genitori, a prescindere dallo status di libertà, per visitare il figlio:

a) che versi in imminente pericolo di vita;

b) gravi condizioni di salute.

Il provvedimento autorizzatorio è del Magistrato di sorveglianza e, in caso di assoluta urgenza, del direttore dell’istituto. Analogo potere è riconosciuto al padre solo se la madre sia deceduta o sia impossibilitata in modo assoluto a dare assistenza alla prole.

I bambini non sono dei detenuti: cenni sulla normativa europea

La Raccomandazione del Consiglio di Europa n. 1469 del 2000 su madri e bambini in carcere, richiede di ricorrere alla pena detentiva solo come ultima ratio allorché si tratti di donne incinte o madri di bambini in tenera età.

Le regole penitenziarie europee al punto n. 36 , dal titolo <Bambini in carcere.>

1 co.” I bambini in tenera età possono restare in istituto con un genitore, unicamente se ciò è nell’interesse del bambino. Non devono essere considerati come detenuti”. 3 co. “Un alloggio speciale deve essere riservato per proteggere il benessere di questi bambini in tenera età”.

La Risoluzione del 13/03/2008 del Parlamento, sulla particolare situazione delle donne detenute e l’impatto dell’incarcerazione dei genitori sulla vita sociale e familiare, insiste sulla necessità che l’amministrazione giudiziaria si uniformi circa l’esistenza di bambini prima di decidere in merito alla detenzione della madre, così assicurando una sorta di individualizzazione del trattamento.

REGOLE DI BANGKOK delle Nazioni Unite. La Regola n. 49 e seguenti, dispongono che il trattamento della popolazione femminile sia adeguato alle esigenze della gravidanza, dell’allattamento e cura dei figli minori al seguito.
La decisione di autorizzare un bambino a restare con la madre in carcere deve essere fondata sull’interesse superiore del bambino. I bambini che sono in carcere con le loro madri non devono essere mai trattati come detenuti.  Considerate le alternative alla detenzione previste dalle Regole di Tokyo e tenuto conto delle peculiarità legate al sesso e, partendo dalla necessità di dare priorità all’applicazione delle misure non privative della libertà alle donne che sono entrate in contatto con il sistema della giustizia penale, si incoraggiano gli Stati membri ad adottare una legislazione per predisporre delle alternative alla detenzione e dare  priorità al finanziamento di tali sistemi, nonché all’elaborazione dei meccanismi necessari per la loro realizzazione.

Raccomandazione n. 5 del 2018 del Comitato dei Ministri degli Stati membri dell’Unione Europea: “I bambini possono restare in carcere solo se soddisfa il loro interesse”. Il minore è soggetto titolare di diritti. Anche il Codice Rocco già nella stesura originaria rivolge l’interesse al delicato rapporto tra detenute madri e figli. L’art. 146 1 e 2 co. contempla il differimento dell’esecuzione della pena e così disciplina: “l’esecuzione della pena è differita in primis se deve avere luogo nei confronti di donna incinta; in secondo luogo se deve avere luogo nei confronti di madre infante di età inferiore a 1 anno”.

E l’art. 147 c.p.: “l’esecuzione della pena è differita se una pena restrittiva della libertà personale deve essere eseguita nei confronti di madre di prole di età inferiore a tre anni”.

L’art.6 della Legge 08/03/2001 n. 40 prevede che “la concessione della misura speciale è preclusa per coloro che sono stati dichiarati decaduti dalla responsabilità genitoriale a norma dell’art. 330 c.c. mentre non sono di ostacolo alla concessione delle misure e restano sospese, per il tempo in cui essa è applicabile, le pene accessorie della decadenza e della sospensione per abuso dell’esercizio della responsabilità genitoriale prevista dall’art. 34 c.p. (art. 7 L. n. 40 del 2001).

Note conclusive

Nel nostro ordinamento è univoco l’indirizzo nel voler sottrarre l’applicabilità degli istituti che proteggono i figli contro il trauma della carcerazione materna, a preclusioni o inasprimenti operanti a priori sulla base della gravità e/o tipologia del reato addebitato alla donna. Nemmeno la matrice mafiosa del delitto attribuito all’adulto può decretare la sua inidoneità quale genitore. Infatti con Delibera del 31 ottobre 2017 approvata dal Consiglio Superiore della Magistratura (Risoluzione in materia di tutela dei minori nell’ambito del contrasto alla criminalità organizzata) viene statuito: “Di certo la semplice appartenenza ad una famiglia mafiosa non può costituire presupposto sufficiente per l’emanazione di provvedimenti ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale.

A tale proposito il giudice minorile dovrà valutare attentamente il caso concreto, evidenziando come per il minore non sia pregiudizievole tanto la gravità o il disvalore della condotta del genitore quanto la circostanza che tale condotta cagioni o possa cagionare un danno al suo regolare sviluppo psico- fisico. In altre parole, se è vero che non può basare la semplice appartenenza a giustificare un provvedimento ablativo e che è necessario che provvedimenti così incisivi vengano adottati solo nei casi più gravi di indottrinamento malavitoso,  è altrettanto evidente che la natura stessa anticipata di tali forme di tutela civile
pur – nella rigorosità della prova dell’esistenza del pregiudizio per il corretto sviluppo psico fisico del minore -debba consentire di intervenire ben oltre e prima della commissione diretta.”

Ne consegue che quando si tratta di decidere sulla concessione dei benefici penitenziari dedicati alla tutela del minore, sono i provvedimenti dei giudici minorili punto di riferimento per i giudici di sorveglianza.

Qualora siano stati attuati provvedimenti di decadenza o di limitazione della responsabilità genitoriale è perché sono spesso le madri a fare da trait d’union tra i minori e la criminalità organizzata e in questo caso la decadenza dalla responsabilità genitoriale non può essere che circostanza ostativa al godimento dei benefici della detenzione domiciliare ed altri benefici.

Infine il Parlamento Europeo -con Risoluzione del 13/03/2008- è intervenuto per invitare gli Stati membri a “integrare la dimensione della parità tra donne e uomini nella rispettiva politica penitenziaria” e “a tenere maggiormente presenti le specificità femminili nonché a creare le condizioni di vita adatte alle esigenze dei figli che vivono con il genitore detenuto “.

Una riflessione: dietro ai colori vivaci delle pareti murarie, ai giochi, agli abiti civili degli operatori, c’ è sempre una realtà che non è quella che dovrebbe essere. C’è infatti la certezza della contrarietà ai diritti umani: i bambini non possono vivere reclusi, le diverse figure di guardie, educatori, si confondono con le madri, “sole” con il loro ruolo spaiato di unico genitore e la famiglia si dissolve.

Le detenute donne in Italia sono la minoranza, quindi la loro carcerazione dovrebbe davvero essere l’estrema ratio al fine di non violare i diritti fondamentali dei loro figli, e forse l’incremento degli Istituti a custodia attenuata, potrebbe soddisfare tale esigenza.  Una tale soluzione gioverebbe alla continuità del rapporto tra madri e figli minori, le prime che devono espiare legittimamente una condanna e i secondi soggetti incolpevoli ignari della colpevolezza delle genitrici, il tutto a vantaggio del principio del superiore interesse del minore.

 


Bibliografia

1)Costituzione artt. 2,29, 30 e 31.

2)Legge 26 luglio 1975 n. 354 [Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà].

3)Cassazione penale (Sez. I n. 26681 del 27/03/2019 e Sez. I n. 53426 del 10/02/2017).

4)Legge n. 62 del 21/04/2011 [Disposizioni in tema di detenute madri]

5)Raccomandazione del Consiglio di Europa n. 1469 del 2000.

6)Delibera 31 ottobre 2017 – Consiglio Superiore della Magistratura [Risoluzione in materia di tutela dei minori nell’ambito del contrasto alla criminalità organizzata].

7)Risoluzione del 13/03/2008 – Parlamento Europeo.

8)Legge n.40 dell’08/03/2001.

9)Rapporto Antigone “Donne e carcere: quale genere di detenzione”.

 10)“Dei delitti e delle pene” Cesare Beccaria -1764

11)Regimi penitenziari differenziati. Tutela delle detenute madri con minori. Esecuzione delle pene detentive non superiori ad un anno  in Il libro del Diritto 2012- Treccani 2012- Carlo Fiorio

12)Art 34 Codice penale – [Decadenza della potestà dei genitori e sospensione dall’esercizio di essa]

13)Regole di Bangkok -Nazioni Unite Relative al trattamento delle donne detenute e alle misure non privative della libertà delle donne che delinquono- Risoluzione 22/07/2011

14) Urie Bronfenbrennner [Teoria ecologica dello sviluppo]

 

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Savina D'Amore

Avvocato del Foro di Frosinone. Civilista con particolare attenzione al diritto di famiglia e al diritto minorile .E' difensore d' ufficio presso il Tribunale per i Minorenni di Roma. Cultore della materia penale minorile ha iniziato da gennaio 2022 una collaborazione con la Rivista giuridica diritto.it.


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