L’operatività della fondazione di origine bancaria

di Mario Conetti, Professore

 

La definizione fondamentale viene fornita dal D. Lgs, 153/1999 art. 2 c.1, revisionato dalla l. 448/2001 art. 11: la fondazione di origine bancaria è una persona giuridica privata.

L’intervento della Corte Costituzionale

Pochi anni dopo la Corte Costituzionale è intervenuta a riprendere e integrare tale definizione, modificandola. La sentenza 29 marzo 2003 nr. 300 afferma che le fondazioni bancarie non appartengono più all’ordinamento del credito e del risparmio ma sono passate all’ordinamento civile comprendente le persone giuridiche private; vanno inquadrate tra i soggetti organizzatori delle libertà sociali.

Ha fornito così una comprensione complessa. Dapprima riprende e corrobora l’indicazione del legislatore: la fondazione di origine bancaria appartiene in toto all’ordinamento civile, in quanto persona giuridica privata. Sarebbe un chiaro inquadramento privatistico se la definizione si concludesse così, ribadendo appunto la scelta di fondo del legislatore. La definizione invece si arricchisce e complica di un secondo momento, per cui la fondazione di origine bancaria costituisce una tra le tipologie di soggetti che organizzano le libertà sociali.

Il giudice costituzionale cui va riferito il pensiero di questa sentenza, Gustavo Zagrebelsky, ha avuto modo di chiarire qualche anno dopo che cosa intendesse esprimere (G. Zagrebelsky, Fondazioni di origine bancaria e democrazia partecipativa, Il risparmio, 2009, n. 3, p. 32): le fondazioni di origine bancaria contribuiscono a plasmare la nostra democrazia come democrazia sociale. È una interpretazione autentica nel senso più pieno: l’autore della pronuncia giurisprudenziale dichiara come va intesa: la democrazia sociale realizza in atto la democrazia politica, la democrazia sociale è la condizione necessaria di cui si sostanzia la democrazia politica, che senza di essa rimane un dato superficiale e formale.

Pertanto, il secondo e prevalente momento della sentenza della Corte costituzionale vuole affermare che la fondazione di origine bancaria è tra i soggetti che organizzano la partecipazione attiva dei membri della comunità politica volta a realizzare in concreto la forma democratica. Senza per questo, si badi, conferirle una natura pubblicistica, perché rimane un soggetto privato che però si colloca, per la sua operatività, nell’ambito del pubblico e del sociale.

L’interpretazione di E. Balboni

Nel chiosare questa pronuncia, Enzo Balboni (E. Balboni, Sussidiarietà, libertà sociali, coerenza della normazione e disciplina delle fondazioni di origine bancaria, Giurisprudenza costituzionale, 23, 3149 ss.) propone una comprensione diversa di ‘libertà sociali’, per cui questa categoria “evoca un tipo di società in grado di autodeterminarsi e organizzarsi (…) per diffondere beni della vita la cui elargizione è collettiva”.

Il soggetto organizzatore delle libertà sociali non è reso necessario dall’esigenza di realizzare sostanzialmente la democrazia formale. Rappresenta invece una forma spontanea con cui la società, prima degli interventi della politica e del diritto, si organizza da sola in vista delle esigenze che da essa stessa emergono. I valori politici e gli interventi formali dell’ordinamento si innestano poi a legittimare e regolare tali manifestazioni spontanee.

La Corte avrebbe collocato le fondazioni di origine bancaria nell’ambito delle autonomie sociali anche per ridurre la portata della riforma attuata colla l. 448/2001, attraverso un’interpretazione delle disposizioni impugnate che ne depotenzia il senso complessivo e attraverso “vere e proprie abrogazioni interpretative” di espressioni ambigue, annullando il disegno di “pubblicizzazione” delle fondazioni che avrebbe informato l’intervento del legislatore.

Balboni si fonda sul presupposto per cui la natura pubblica o privata degli interessi che un soggetto realizza non è necessariamente connessa alla natura pubblica o privata del soggetto stesso; per cui un soggetto di diritto privato può benissimo essere chiamato a realizzare interessi pubblici. Tale presupposto sarebbe già contenuto nel testo della Costituzione o per lo meno negli intenti del costituente, al fine di coniugare valori di libertà e principio di responsabilità.

La lettura di Balboni costituisce il retroterra immediato per una comprensione dell’identità delle fondazioni di origine bancaria espressa dalle fondazioni stesse.

La Carta delle fondazioni, approvata dall’assemblea dell’Associazione Casse di Risparmio Italiano  (aprile 2012) propone una lettura per cui tale sentenza sarebbe fondamento autorevole di un principio generale volto a comprendere tanto la natura quanto le attività della fondazione di origine bancaria. L’autonomia, intesa quale libertà da ingerenze e condizionamenti esterni, è il principio fondante e lo strumento e modalità attuativa delle fondazioni di origine bancaria.

Una proposta diversa dalla Corte di Cassazione

Una sentenza recente della Suprema Corte propone una comprensione diversa dell’identità della fondazione di origine bancaria. Cass., sez. V civile, 20 aprile 2016 nr. 7882: le fondazioni bancarie non sono assimilabili, quanto al regime fiscale, agli enti o istituti aventi finalità di assistenza, beneficenza, istruzione e cultura.

Tale affermazione si colloca appunto nel tema particolare del regime fiscale cui devono sottostare le fondazioni di origine bancaria. Non è chi non veda però come rivesta una portata generale, in quanto appunto si fonda sulla comprensione della loro natura, valorizzando il nesso che stringe la natura di un soggetto e dei suoi obiettivi, l’assenza di fini di lucro che lo caratterizza, l’esenzione fiscale di cui può godere.

Negare alla fondazione di origine bancaria il diritto all’esenzione fiscale spettante ai soggetti che senza scopo di lucro perseguono obiettivi di chiaro e immediato interesse pubblico, significa nemmeno troppo implicitamente affermare che la fondazione non va compresa tra tali soggetti.

Non si può certo supporre negli ermellini una insipienza tale da ignorare come il testo normativo fondamentale per la disciplina della fondazione di origine bancaria affermi che questa è un ente senza fini di lucro (D. Lgs. 153/199, art. 5 c. 1); né da trascurare come larga parte dell’operatività di tale soggetto si svolga in ambiti di assistenza, istruzione, cultura.

Ciò che la Suprema Corte ha ravvisato non può allora che essere la mancanza del nesso qualificante. Pure essendo per sua natura un ente che non ha il perseguire un lucro quale finalità e ragion d’essere; pure dedicando la sua attività a interessi di natura sociale e pubblicistica; la fondazione di origine bancaria non è un ente che è stato costituito e sussiste in vista di tali interessi e escludendo qualsiasi aspetto lucrativo.

Quanto alla disciplina giuridica, il D . Lgs. 63/2002 conv. L. 112/2002 art. 5  sottopone (coerentemente alla definizione che ne formula) le fondazioni bancarie alle norme del Codice Civile ma solo in via residuale e in quanto compatibili con la normativa ad hoc.

Di quali mezzi dispone la fondazione di origine bancaria

La consistenza del patrimonio

Il patrimonio complessivo della fondazione di origine bancaria può venire quantificato addizionando il patrimonio mobiliare e immobiliare nella sua interezza, la riserva obbligatoria nella quantità stabilita dall’autorità di vigilanza e le plusvalenze derivanti dalle partecipazioni nella società bancaria conferitaria. Dal risultato di questa somma andranno poi sottratte le minusvalenze e le perdite relative alle partecipazioni nella società bancaria conferitaria (D. Lgs. 153/1999, art. 5 c. 3).

I criteri di impiego

L’impiego del patrimonio è una condizione necessaria per sostenere in modo durevole e adeguato le attività istituzionali. Il preciso disposto del D. Lgs. 153/1999, art. 5 c. 1, impone al patrimonio della fondazione un vincolo totale allo statuto della fondazione stessa, ossia al perseguimento degli scopi che lo statuto definisce.

Il legislatore non si è accontentato di stabilire tale vincolo totale quanto alla destinazione del patrimonio; è intervenuto anche a indicare, in modo non meno cogente, i criteri che devono informare la gestione del patrimonio stesso. Fondandosi sul presupposto della natura di ente senza fini di lucro che caratterizza la fondazione di origine bancaria (D. Lgs. 153/199, art. 5 c. 1) la obbliga a gestire il suo patrimonio operando secondo criteri di trasparenza e moralità.

Nel contesto il sintagma ‘trasparenza e moralità’ sembra avere significato prescrittivo, quanto appunto ai criteri di gestione del patrimonio. Tale sintagma però, negli altri contesti in cui si trova, correnti nel linguaggio della pubblica amministrazione, per osmosi in quello della politica anche a livello di comunicazione di massa, appare investito di significato deontico: auspica un ideale dover essere, non impartisce una prescrizione all’essere.

I casi possono essere due. O il significato prescrittivo è solo apparente; oppure il decreto in oggetto è isolato nell’intenderlo in questo modo.

Nel primo caso, il comma si limita a indicare un modello ideale per la gestione del patrimonio della fondazione di origine bancaria.

Nel secondo caso, dal decreto in oggetto andranno tratti i criteri interpretativi per definirne il disposto. In primo luogo, appare il nesso con l’assenza di fini di lucro. Si tratta quindi di gestire il patrimonio senza puntare a farlo fruttare onde conseguirne un vantaggio materiale. In secondo luogo, il D. Lgs. 153/1999, art. 5 c. 1 precisa che il patrimonio deve essere amministrato osservando criteri prudenziali di rischio in modo da conservarne il valore e ottenere adeguata redditività.

Dall’insieme di tali indicazioni prescrittive si può ricavare il criterio che il legislatore vuole imporre alla fondazione di origine bancaria nell’amministrazione e gestione del suo patrimonio. Vanno compiute tutte operazioni in chiaro, note e dichiarabili al pubblico. Tali operazioni devono essere volte non a ottenere un guadagno ma a scongiurare qualsiasi rischio, prima di tutto a conservare il valore complessivo del patrimonio stesso. Il valore, si badi, e non semplicemente l’integrità. Vengono pertanto indicate in via prioritaria quelle operazioni che permettono di fare fronte a tutti i fenomeni, ad esempio quelli inflattivi, che causano una diminuzione del valore pure mantenendo l’integrità. Una volta assicurato il valore del patrimonio  la fondazione potrà pensare a un altro tipo di operazioni, volte a conseguire un reddito. Come precisa l’ art. 7 c. 5, il reddito non rappresenta in sé un lucro ma ha lo scopo di consentire alla fondazione di origine bancaria di perseguire le proprie finalità istituzionali.

Le modalità di gestione

Il D. Lgs. 153/1999 art. 6 indica alla fondazione di origine bancaria tre modalità di gestione del suo patrimonio. Può provvedere direttamente, con modalità organizzative interne. In questo caso però riassume vigore il criterio di trasparenza e moralità, non importa se in senso ideale o prescrittivo, per cui tale gestione deve essere chiaramente distinta dalle altre attività della fondazione. Oppure, la fondazione di origine bancaria può affidare la gestione del suo patrimonio a intermediari esterni. L’art. 5 c. 2 precisa che deve trattarsi di soggetti abilitati  a amministrare  patrimoni mobiliari per conto terzi ai sensi del D. Lgs. 58/1998 e successive modifiche. In terzo luogo, l’art. 6 indica la possibilità di mantenere o acquisire partecipazioni non di controllo in società diverse da quelle strumentali, allo scopo evidente di percepire un reddito.

Non sembra che tali tre modalità siano reciprocamente esclusive, ossia che la fondazione sia tenuta a scegliere l’una o l’altra.

Il patrimonio della fondazione di origine bancaria può venire impiegato anche a fini diversi e non immediatamente redditizi. La L. 212/2003, art. 4, stabilisce che la fondazione può investire una quota non superiore al 10% del patrimonio in beni immobili diversi da quelli strumentali. Può inoltre investire parte del patrimonio in beni che non producono adeguata redditività qualora si tratti: di beni mobili o immobili di interesse storico o artistico con stabile destinazione pubblica oppure di beni immobili adibiti a sede della fondazione o allo svolgimento delle sue attività istituzionali o di quella delle imprese strumentali

La determinazione del reddito

Una volta chiarito in quale modo può venire impiegato il patrimonio, anche al fine di ottenere un reddito, appare opportuno vedere come va calcolato il reddito.  Secondo i criteri indicati dal D. Lgs. 153/1999 art., 8, cc. 1 e 4, il reddito della fondazione di origine bancaria va calcolato sommando i ricavi, le plusvalenze, le quote di utili realizzati dalle società strumentali (che siamo distribuiti o non distribuiti) e ogni altro reddito comunque percepito. Da questa somma va sottratto il risultato dell’addizione di: spese di funzionamento, oneri fiscali, riserva obbligatoria nella misura determinata dell’autorità di vigilanza. Il risultato della sottrazione è il reddito.

Qualche osservazione in margine a tale criterio di calcolo.

Gli utili derivanti dalle società strumentali sono da considerare anche se non distribuiti, discostandosi così da quanto previsto per il bilancio delle società per azioni ai sensi dell’art. 2433 C. C. Ciò in deroga al principio generale stabilito dall’art. 9 c. 1 del D. Lgs. 153/1999, per cui il bilancio della fondazione va uniformato alle regole valide per le società per azioni, dettate appunto dall’art. 2433 C. C. modificato dal D. Lgs. 139/2015 art. 6 c. 2.

Plusvalenze e minusvalenze derivanti dalle partecipazioni nella società bancaria conferitaria possono essere imputate al patrimonio o entrare a comporre il reddito. La scelta sta all’organo amministrativo della fondazione, che in questo modo è  chiamato a realizzare una politica di bilancio.

Le spese di funzionamento sono ammesse in detrazione dalle poste attive con criterio proporzionale alle dimensioni della fondazione; il criterio indicato dal decreto è elastico e va definito con precisione dal ministero incaricato della vigilanza.

La determinazione del reddito appare di grandissima rilevanza in quanto questo è lo strumento principale in vista dell’operatività della fondazione di origine bancaria Il D. Lgs. 153/1999, art. 8 c. 4 stabilisce che fino a metà del reddito può essere destinato a interventi nei settori rilevanti. Sempre l’art. 8 c. 1 lett e, ebis, f, prevede anche altre destinazioni del reddito.

Le agevolazioni: la decisione della Commissione Europea

In tema di agevolazioni fiscali di cui possono godere le fondazioni di origine bancaria, assume rilevanza cruciale la decisione della Commissione Europea 3118 del 22 agosto 2002.

La Commissione prendeva in considerazione l’ipotesi che le disposizioni fiscali del d. Lgs. 153/1999 non fossero compatibili con la disciplina dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato. Tali disposizioni infatti avrebbero contenuto misure selettive destinate a favorire un soggetto (la fondazione di origine bancaria) che poteva essere considerato, nell’ottica del diritto dell’Unione europea, quale soggetto economico, esercente attività in settori commerciali. Più in particolare, la Commissione europea manifestava il timore che i vantaggi fiscali potessero venire trasferiti dalle fondazioni alle banche conferitarie e soprattutto alle imprese partecipate. Se la fondazione di origine bancaria è un soggetto agevolato dallo Stato italiano sul piano fiscale, la sua presenza sui mercati, tramite le imprese che può controllare, è  almeno potenzialmente in grado di falsare la concorrenza.

Al fine di sciogliere l’interrogativo, se la fondazione di origine bancaria sia un soggetto economico presente sui mercati, la Commissione europea ha ritenuto di dare peso a alcuni aspetti: la fondazione non può detenere partecipazioni di controllo in imprese; non le è permesso finanziare attività commerciali; non si propone fini di lucro.

Dall’altro lato, rileva la considerazione per cui la fondazione di origine bancaria può istituire o acquisire il controllo di imprese strumentali. Questo aspetto della sua attività potrebbe essere sufficiente a qualificare la fondazione di origine bancaria come ‘soggetto economico’. La Commissione europea ha però anche tenuto nel debito conto che la fondazione di origine bancaria non partecipa direttamente alle attività dell’impresa strumentale e che tra fondazioni e imprese strumentali è prevista separazione giuridica e della contabilità.

Tali considerazioni hanno avuto un peso dirimente: la fondazione di origine bancaria, in quanto tale, non può essere considerata come un ‘soggetto economico’ che interviene sui mercati; pertanto le agevolazioni fiscali di cui gode da parte dello Stato italiano, previste dal D. Lgs.153/1999 e per estensione dalle successive modifiche, sono in linea generale ammissibili nella prospettiva dell’ordinamento eurounitario.

La Commissione europea introduce però una cautela, a correggere la portata di questa soluzione generale. Fermo restando cioè che la fondazione di origine bancaria non è un soggetto economico; vale la considerazione per cui la prestazione di servizi implica operazioni economiche, indipendentemente dalla qualifica del soggetto che li eroga. La fondazione di origine bancaria pertanto, pure non essendo un soggetto economico, può compiere operazioni economiche. La fondazione di origine bancaria gode di agevolazioni fiscali da parte dello Stato italiano.

Se le attività economiche che la fondazione svolge, anche indirettamente tramite una impresa strumentale, presentano scambi tra Stati membri dell’Unione europea; allora la libera concorrenza risulta falsata, perché interviene un aiuto di Stato. Se invece queste attività economiche non presentano elementi di circolazione, scambio o commercio tra Stati, il problema non si pone. A ogni modo e in via tuzioristica, la Commissione indica come ogni agevolazione fiscale che possa andare a beneficio di attività economiche della fondazione di origine bancaria, qualora queste possano coinvolgere altri Stati, va notificata ai sensi art. 88 par. 3 TUE.

Le agevolazioni: la Corte di Cassazione

Di fronte alla Suprema Corte era giunto l’interrogativo se le fondazioni di origine bancaria potessero godere delle agevolazioni fiscali ex l. 1745/1962, art. 10 bis concesse a enti pubblici con fini esclusivi di assistenza, beneficenza e ricerca scientifica.

L’arresto della Cassazione (Cass. Civ. Sez. Unite, 22 gennaio 2009 nr. 1576) interviene in modo specifico riguardo alla fase in cui le fondazioni di origine bancaria, in quanto enti conferenti, hanno amministrato direttamente le partecipazioni nelle società bancarie conferitarie. Le sezioni civili unite si sono dette persuase che, in questo periodo, le fondazioni hanno svolto essenzialmente o prevalentemente una vera e propria attività di gestione pubblica dell’impresa bancaria privatizzata. Non è venuto meno il vincolo genetico e funzionale fra l’ente pubblico conferente e la società bancaria conferitaria. Ne discende l’inapplicabilita di queste agevolazioni fiscali.

Qualche anno  più tardi, la V sezione civile ha ritenuto di potere generalizzare questa decisione. Nella già ricordata sentenza Cass., sez. V civile, 20 aprile 2016 nr. 7882 si afferma che le fondazioni bancarie non sono assimilabili, quanto al regime fiscale, agli enti o istituti aventi finalità di assistenza, beneficenza, istruzione e cultura, cui il D. P. R. 601/1973 art. 6 riconosce la riduzione del 50% dell’aliquota Irpeg. Questo in virtù del fatto che le fondazioni di origine bancaria detengono una quota di partecipazione al capitale della azienda di credito, già  conferitaria.

Che cosa può fare la fondazione di origine bancaria

I settori di intervento     

L’operatività della fondazione di origine bancaria è precisamente orientata dal legislatore, tanto in positivo quanto in negativo.

La L. 448/2001 segnala due criteri che devono informare gli interventi della fondazione.

In primo luogo, la fondazione di origine bancaria può operare esclusivamente nei settori definiti dal legislatore.  Precisamente, il D. Lgs. 153/1999, art. 1 c. 1 lett. d, come riformulato dalla l. 448/2001, stabilisce che la fondazione può operare in fino a un massimo di cinque settori, definiti ‘settori rilevanti‘, scelti ogni tre anni entro l’elenco dei settori possibili, definiti ‘settori ammessi’, divisi in quattro raggruppamenti e debitamente precisati dalla legge stessa.

La scelta dei settori in cui operare deve essere effettuata dall’organo di indirizzo; ovviamente può essere riconfermata di triennio in triennio, la fondazione non è tenuta a mutare settori di intervento, ha solo la possibilità di farlo. Allo stesso modo, la fondazione non è tenuta a scegliere cinque settori, può decidere di concentrare la propria attività in un numero più ridotto di ambiti, quantunque la previsione della norma sconsigli implicitamente di concentrarsi su un unico settore.

La legge del 2001 ha ridefinito l’elenco dei settori già formulato dal D. Lgs. 153/1999, art. 1 c. 1 lett c bis. Questo articolo stabiliva inoltre che l’elenco poteva essere ampliato con decreto ministeriale, ma tale ultima previsione è stata dichiarata costituzionalmente illegittima dalla sentenza Corte cost. 29 settembre 2003 n. 301, ritenendo di esplicitare la ragione di questo disposto nell’evitare che la fondazione disperda le proprie attività.

Il rapporto col territorio

In secondo luogo, la fondazione di origine bancaria è tenuta a operare in rapporto prevalente col territorio. Definire tale rapporto ‘prevalente’ significa che non deve essere esclusivo; il rapporto col territorio e la comunità che vi insiste è un criterio guida non un principio tassativo, la fondazione non è tenuta a finanziare solo attività legate al territorio e alle esigenze che esprime.

Oltre a indicazioni ben precise in positivo, sono presenti anche indicazioni non meno tassative in negativo che dirigono l’operatività della fondazione in tema di interventi.

Il legislatore si è preoccupato di scongiurare il rischio che la presenza di membri degli organi, di indirizzo e di amministrazione, della fondazione designati o indicati da soggetti (quali enti locali e autonomi, università, Camere di commercio…) legati al territorio e alla comunità possa interferire con le decisioni assunte dai medesimi organi in materia di interventi.

La l. 448/2001, art. 11 c. 4, che modifica l’art. 4 c. 1 lett. c del D. lgs. 153/1999, chiarisce come i soggetti ai quali è attribuito il potere di designare i componenti nell’organo di indirizzo e i componenti degli organi delle fondazioni non devono essere portatori di interessi riferibili ai destinatari degli interventi delle fondazioni.

Si tratta di un disposto molto rigoroso ancorché non del tutto limpido nelle linee applicative; qualora tassativamente interpretato, potrebbe giungere a escludere per la fondazione la possibilità di finanziare attività legate ai soggetti che hanno designato i membri degli organi.

La già ampiamente ricordata sentenza Corte Cost. 29 settembre 2003 n. 301, è intervenuta a precisare il senso di tale disposto; si può ritenere al fine, per quanto non dichiarato, di tagliare fuori simili interpretazioni restrittive. La fondazione di origine bancaria non può svolgere la propria attività a vantaggio diretto dei componenti degli organi né di coloro che li hanno nominati; questo per affermare una garanzia di imparzialità e correttezza.  Sono invece consentiti interventi della fondazione per soddisfare interessi, generali o collettivi, espressi dagli enti cui è statutariamente attribuito il potere di designare i componenti degli organi di indirizzo.

Un altro limite tassativo è imposto dal D. Lgs. 153/1999, art. 3 c. 2: la fondazione non può in alcun modo concedere finanziamenti, sovvenzioni, erogazioni, diretti o indiretti, a enti con fini di lucro o esercitanti imprese di qualunque natura. Tale divieto non riguarda le cooperative operanti nei settori dello spettacolo, dell’informazione e del tempo libero, le imprese sociali e le cooperative sociali come definite dalla l. 381/1991.

Sebbene il dettato risulti molto chiaro e semplice, il disposto solleva non poche difficoltà, in quanto sembra in evidente conflitto con le norme, del medesimo testo legislativo, che prevedono per la fondazione di origine bancaria la possibilità di partecipare o istituire società strumentali e di detenere partecipazioni non di controllo in società esercenti imprese.

La giurisprudenza non sembra avere ritenuto necessario intervenire a sciogliere questo nodo conflittuale.

In effetti si potrebbe ritenere che tale conflitto sia solo apparente, non essendo plausibile che il legislatore si contraddica in modo tanto plateale. Alcune considerazioni elaborate in dottrina hanno pertanto voluto interpretare il disposto in oggetto come se intendesse vietare solo i finanziamenti che esprimono in se stessi una dimensione lucrativa, quali a esempio i finanziamenti in conto di futuro aumento di capitale. Sarebbero invece ammessi tutti gli altri finanziamenti motivati piuttosto dalle esigenze funzionali delle imprese, né potrebbe essere in modo diverso dato che la fondazione di origine bancaria può istituire e/o partecipare a società esercenti imprese. Tra i finanziamenti ammessi dovrebbero rientrare quindi anche quelli in conto di aumento di capitale, o a copertura di perdite.

Le modalità dell’intervento

L’operatività della fondazione di origine bancaria si esplica in due grandi tipologie di interventi: esogeni o endogeni. Ciascuna di queste due tipologie presenta evidenti vantaggi e svantaggi. Gli interventi esogeni permettono di diversificare l’operatività della fondazione, tra settori diversi e ancor più all’interno dello stesso settore. D’altro canto, tendono necessariamente a disperdere le risorse, che nel caso di molte fondazioni non sono particolarmente consistenti, in svariati interventi che potrebbero risultare di modesta incisività; inoltre ostacolano la possibilità di formulare una programmazione, trattandosi di risposte a richieste altrui. Gli interventi endogeni focalizzano l’attività nei settori rilevanti e permettono alla fondazione di agire direttamente. In negativo, concentrano necessariamente le risorse su un unico fronte di intervento e vincolano la fondazione a operare molto a lungo nel settore, data la non facile dismissione di una impresa strumentale.

Gli interventi esogeni

Il Dl. Lgs. 153/1999, art. 2 c. 1, delinea la principale, o pressoché unica, forma di intervento esogeno: la fondazione finanzia progetti di terzi, che le presentano una richiesta in proposito. Enuncia poi le caratteristiche fondamentali che tali progetti devono avere per accedere al finanziamento: in primo luogo il requisito di chiarezza e trasparenza; in secondo luogo, devono contenere una utilità sociale; in terzo luogo, il finanziamento deve essere compatibile con la gestione efficiente ed efficace delle risorse della fondazione.

I requisiti delle erogazioni

Sempre il D. Lgs. 153/1999, art. 3 ult. c. precisa alcuni di tali criteri. Il requisito di trasparenza si esplica in particolare nella valutazione e conseguente selezione delle richieste di finanziamento, secondo meccanismi dichiarati e conoscibili al pubblico. A questo comportamento da parte della fondazione deve corrispondere quello del soggetto richiedente, tenuto a esporre in modo chiaro e senza reticenze o riserve per quale motivo richiede un finanziamento e il dettaglio di come intende impiegarlo. La gestione efficiente e efficace delle risorse si ha adottando, nei finanziamenti, il principio aziendale della economicità gestionale. Il legislatore non ha ritenuto di dover precisare l’utilità sociale, forse perché dal significato evidente in generale e lasciata all’apprezzamento degli organi della fondazione nei casi specifici.

Tali finanziamenti sono una forma di erogazione, integrano cioè una fattispecie patrimoniale di natura non sinallagmatica. Si ha una fattispecie patrimoniale dal momento che non si tratta di un atto di liberalità, l’erogazione non è motivata da benevolenza o generosità, non vuole favorire o arricchire il soggetto che la percepisce. Non si configura in alcun modo un rapporto di natura sinallagmatica, in quanto la controparte non dà ne fa alcunché per ottenere l’erogazione.

Le erogazioni sono concesse per realizzare determinate attività. Potrebbero pertanto venire accostate alla donazione modale prevista dall’art. 793 C. C., dove sul donatario grava l’onere di rispettare determinate modalità nel mettere a frutto l’oggetto della donazione e è tenuto a eseguirle entro il limite del valore della cosa donata. Allo stesso tempo però la fattispecie ‘donazione‘ è molto particolare e difficilmente può essere posta in analogia con altre. Pertanto, è il caso di mantenere ferma la specificità dell’erogazione.

Spesso tali erogazioni sono considerate un cofinanziamento, dove il beneficiario è tenuto a fornire direttamente o a procurarsi con altri mezzi una parte delle somme necessarie per svolgere l’attività che la fondazione ha finanziato mediante erogazione. Per quanto si tratti di una prassi ricorrente e spesso addirittura formalizzata negli statuti stessi di diverse fondazioni di origine bancaria, si tratta comunque di una scelta libera da parte della fondazione, l’ordinamento non la consiglia.

Criteri per le erogazioni

Di solito lo Statuto della fondazione di origine bancaria indica criteri di metodo e soprattutto di merito per individuare i beneficiari delle erogazioni, in modo più preciso e circostanziato rispetto ai criteri generali forniti dal legislatore e ricordati sopra. Se fa questa scelta di politica statutaria, deve tenere presente che in seguito dovrà attenersi strettamente ai criteri che si e posta.

Il soggetto che vuole ottenere un finanziamento è tenuto a presentare una richiesta, il cui vero elemento centrale è l’allegato tecnico che illustra ragioni, modalità di svolgimento e scopi del progetto; inoltre deve esprimere il piano finanziario che permetta di valutare quanto il finanziamento può davvero incidere e come viene impiegato.

Il compito di selezionare i progetti meritevoli di finanziamento e pertanto i soggetti beneficiari nonché di stabilire l’ammontare dell’erogazione spetta agli organi di indirizzo e di amministrazione, sottoposti alla vigilanza dell’organo di controllo. La fondazione, col potere di darsi uno statuto, può definire i modi con cui si svolgono tali operazioni, nel rispetto dei criteri generali sopra ricordati.

Questo processo di selezione e allocazione esprime chiaramente un giudizio discrezionale, con cui la fondazione, attraverso i propri organi, manifesta autonomia e libertà di scelta. Si tratta però di una discrezionalità tecnica, poiché il giudizio è fondato sulle descrizioni e i piani finanziari forniti dall’allegato alla richiesta e non su altri criteri e parametri.

Irregolarità nelle erogazioni

L’irregolare attività erogativa da parte degli organi della fondazione è fonte di responsabilità civile verso la fondazione stessa.

Come facilmente comprensibile, di solito le irregolarità vengono individuate nel contesto di tutela della vittima vera o presunta, ossia di un soggetto richiedente che è stato escluso dal finanziamento cui ritiene di avere diritto e che avrebbe ottenuto se gli organi della fondazione cui compete l’attività erogativa avessero seguito i criteri e le procedure cui sono tenuti a ottemperare dalle norme di legge e statutarie.

Tale soggetto escluso dal finanziamento può adire il giudice civile ordinario, circostanziando la domanda di vedere accolta la richiesta di finanziamento.

Se il giudice ritiene fondate le motivazioni presentate dall’attore e ne accoglie la domanda, come prima conseguenza invalida la procedura irregolare.

Inoltre, ha diverse strade aperte a seconda di come inquadra il procedimento che conduce all’erogazione. Può considerarlo un semplice atto unilaterale della fondazione oppure una promessa al pubblico ai sensi dell’art. 1989 C. C.

Nel primo caso tanto il richiedente escluso quanto il beneficiario a seguito di procedura irregolare sono portatori di interessi legittimi, seppure diversi e confliggenti, nei confronti della fondazione e della sua attività erogativa. Il giudice condanna la fondazione a annullare i finanziamenti erogati e a ripetere correttamente la procedura. Il beneficiario, da parte sua, può tutelarsi facendo un esposto al ministero vigilante, che risulta ovviamente libero di darvi il seguito che ritiene opportuno, anche di non accoglierlo. Si può inoltre vedere una responsabilità aquiliana in capo agli organi della fondazione che con la scorretta attività erogativa avrebbero, indipendentemente dalla volontà o meno di farlo, provocato un danno sia al mancato beneficiario sia alla fondazione stessa e pertanto possono pertanto venire condannati a risarcirlo ex art. 2043 C. C.

Nel secondo caso la fondazione bancaria rilascia una promessa al pubblico ai sensi dell’art 1989 C. C. Gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali non sono concordi sui contenuti di tale promessa. Potrebbe avere quale contenuto la realizzazione degli atti (preliminari e strumentali) volti a individuare il beneficiario dell’erogazione. Oppure potrebbe vertere sull’erogazione in quanto fattispecie a formazione progressiva che, attraverso le procedure debitamente previste e regolate, porta a erogare il finanziamento in una prospettiva di interessi diffusi, i cui portatori più immediati sono i soggetti richiedenti il finanziamento stesso. Se la promessa è considerata vertere sulle procedure, allora il giudice condanna gli organi fondazionali a ripeterle correttamente. Qualora gli organi della fondazione non adempissero alla condanna, si configura anche in questo caso in capo a essi la responsabilità aquiliana col relativo obbligo al risarcimento del danno. Se invece si ritiene la promessa vertere sull’erogazione, allora la vittima o presunta tale può contestare puntualmente i singoli passaggi procedurali che hanno portato all’erogazione scorretta o irregolare, se del caso ottenendo la condanna a azioni positive, quali ripetere i passaggi irregolari o fornire tutte le informazioni sulle procedure ai richiedenti.  In questo caso si configura con sicurezza la responsabilità aquiliana degli organi della fondazione, chiamati a rispondere dei danni ex art. 2043 C. C.; in tale prospettiva, come sempre nel caso di una responsabilità extra contrattuale, l’onere della prova grava su chi chiede di essere risarcito.

Le convenzioni

Oltre all’erogazione di un finanziamento, vi sarebbe solo un’altra forma di intervento esogeno. La fondazione di origine bancaria può stipulare una convenzione a tempo determinato con un soggetto cui demanda la realizzazione di una iniziativa particolare.

Non è necessario versare un importo al fondo patrimoniale, ma solo le risorse necessarie per sostenere l’iniziativa. Contestualmente la fondazione di origine bancaria può chiedere che, per il periodo di durata della convenzione, negli organi di governo del soggetto attuatore venga garantita alla fondazione una rappresentanza. Se questo non è possibile, ad esempio per impedimenti statutari, la fondazione può costituire un Comitato di indirizzo, composto interamente da propri rappresentanti, cui demandare, in accordo col soggetto attuatore, una serie di prerogative sull’indirizzo, la gestione e il controllo dell’iniziativa.

Questa tipologia di intervento, in vero non molto frequentata, è una via di mezzo tra interventi esogeni e endogeni: l’iniziativa e almeno in parte il controllo sul suo svolgimento sono della fondazione, che però non interviene direttamente.

Gli interventi endogeni

La fondazione può operare per realizzare gli scopi statutari nei settori rilevanti: esercitando direttamente un’impresa strumentale (D. Lgs. 153/1999, art. 1 c. 1 lett h), oppure, sempre ai sensi del D. Lgs. 153/1999, art. 6 c. 1, acquisendo partecipazioni di controllo in società che esercitano imprese strumentali ai suoi fini.

L’articolo summenzionato chiarisce la nozione di controllo, rinviando all’art. 2359 C. C., per cui la fondazione controlla un ente o una società nel momento in cui vi esercita una influenza dominante; indipendentemente dall’entità delle quote di partecipazione detenute.

L’istituzione di una impresa strumentale

Istituire una impresa strumentale è una possibilità che viene aperta dal legislatore, in cui si esprime la libertà di scelta della fondazione quanto ai modi di volta in volta più adeguati a conseguire i propri scopi.

Nel caso in cui decida di avvalersi di tale opportunità, il D. Lgs 153/1999, artt. 3 c. 2 e 9 c. 3 stabilisce che la costituzione di una impresa strumentale avviene con delibera dell’organo di indirizzo; dovrà ovviamente intervenire il parere favorevole dell’organo di amministrazione, sotto il controllo dell’organo di vigilanza e revisione.

Il legislatore fissa anche in questo caso alcuni criteri generali. Prima di tutto, l’impresa deve essere direttamente e integralmente strumentale ai fini fissati nello Statuto della fondazione. Dovrà inoltre sviluppare le proprie attività soltanto in uno dei settori scelti dagli organi della fondazione come rilevanti (D. Lgs. 153/1999, art. 1 c. 1 lett. H; confermato dalla l. 461/1998, art. 2).

Alle imprese strumentali si applicano le disposizioni previste per le società di capitali dagli artt. 2423-2435 C. C.

Dato l’obbligo di trasparenza tra i criteri che regolano la gestione del patrimonio della fondazione (D. Lgs. 153/1999, art. 5 c. 1), ne discenderebbe per lo meno l’opportunità se non l’obbligatorietà di pubblicizzare nel registro delle imprese la costituzione e le principali vicende dell’impresa strumentale. Mancano però indicazioni precise in proposito, per cui tali registrazioni e pubblicità potrebbero avvenire, a opera della fondazione, in una prospettiva tuzioristica.

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Perché istituire una impresa strumentale

I profili di vantaggio che possono consigliare la costituzione di imprese strumentali sono molteplici e evidenti.

Sul piano strettamente operativo, permette di intervenire in modo diretto e continuativo in un ambito specifico, realizzando una vera e propria strategia. La società strumentale ha la funzione di centro di costo e di responsabilità per la realizzazione delle attività istituzionali della fondazione.

Consente inoltre di realizzare consistenti risparmi, prima di tutto attraverso il recupero dell’iva, e di trasferire nell’intervento diretto le agevolazioni di cui gode la fondazione.

Su questo ultimo punto, però, va escluso che la società strumentale possa intervenire in un mercato di beni e servizi analoghi a quelli che produce o fornisce dove, grazie alla copertura finanziaria e al regime fiscale della fondazione, turbi le regole della concorrenza; la fondazione potrebbe allora vedersi negare le agevolazioni di cui al D. Lgs. 153/1999, art. 12 e 25.

L’attività dell’impresa strumentale

La contabilità dell’impresa strumentale deve essere separata da quella della fondazione (D. Lgs. 153/1999, art.9 c. 3). La contabilità separata evita alla fondazione di immobilizzare risorse patrimoniali per il fondo di dotazione dell’impresa.

Tale, obbligatoria, separazione contabile implica anche la separazione patrimoniale? La dottrina è stata spesso indotta a pensarlo. Se così fosse, i beni che la fondazione destina all’impresa strumentale, insieme ai rapporti attivi e passivi che le fanno capo, uscirebbero dal patrimonio della fondazione e andrebbero a costituire il patrimonio dell’impresa. Oppure, la separazione contabile non avrebbe conseguenze sull’unicità del patrimonio della fondazione, servirebbe solo nei confronti di terzi al fine di precisare i risultati operativi conseguiti dall’impresa strumentale. In questo caso, i beni che la fondazione assegna eventualmente alla società strumentale sono concessi in comodato e pertanto non escono dal patrimonio della fondazione.

La sentenza Cass., sez. V civile, 20 aprile 2016 nr. 7882, afferma che l’impresa strumentale non è una società di comodo ma una società operativa e in quanto tale può svolgere attività dirette a percepire un lucro, come a esempio un canone di locazione per gli immobili che gestisce.

Sorge il problema del finanziamento alle imprese strumentali e alle loro attività, dal momento che queste non sono necessariamente produttive di lucro o che, anche qualora conseguissero un lucro, questo potrebbe essere insufficiente.

I finanziamenti alle società strumentali rientrano tra gli stanziamenti della fondazione per le proprie attività istituzionali. Possono venire ricompresi in tre tipologie: finanziamento in conto capitale, per coprire i fabbisogni di investimento; finanziamento infruttifero con rinuncia al credito da parte della fondazione in funzione di copertura alle perdite programmate di esercizio o per coprire i fabbisogni per le spese correnti; erogazione istituzionale volta a finanziare le attività di impresa.

La gestione dell’impresa strumentale permette agli organi della fondazione di mantenere direttamente tutte le attività di indirizzo, amministrazione e controllo. Le imprese strumentali infatti non sono tenute a darsi organi di amministrazione e di controllo propri e diversi da quelli della fondazione.

È possibile semplicemente che la fondazione, verosimilmente con atto dell’organo di amministrazione, nomini un direttore generale della società strumentale; in questo caso valgono per lui i requisiti di indipendenza, onorabilità e professionalità previsti per i componenti gli organi della fondazione. Ovviamente il requisito della professionalità riguarda l’ambito di attività specifico dell’impresa strumentale.

La cessazione dell’impresa strumentale

Che cosa succede se la fondazione dismette dai settori rilevanti quello in cui opera la società strumentale? Si può ritenere che la società prosegua la sua esistenza quale società non strumentale, in cui la fondazione potrebbe mantenere una partecipazione non di controllo.

Questa soluzione non appare del tutto in linea con l’art. 2233 octies C. C., come modificato dal d. Lgs. 6/2003 di riforma del diritto societario, che vieta la trasformazione dell’impresa strumentale in società di capitali.

Pertanto la soluzione forse non unica ma migliore, perché più sicura, consisterebbe nello scioglimento della società strumentale, qualora la fondazione dismettesse dai settori rilevanti in cui operare proprio quello di competenza della società strumentale.

Le partecipazioni alle società bancarie conferitarie

A questo punto nello svolgersi della loro vicenda, è chiaro che le fondazioni di origine bancaria, per quanto detengano tuttora quote anche consistenti di partecipazione nelle società bancarie cui le hanno originariamente conferite, non per questo possono essere considerate quali aziende esercenti il credito.

Risulta però semplicistica la soluzione per cui l’unico vero rapporto tra la fondazione di origine bancaria e la società bancaria che comunque ne deriva in virtù del conferimento possa venire risolto nella percezione di utili e plusvalenze derivanti appunto dalle quote detenute.

La normativa vigente si limita a indicare, con la l. 448/2001, art. 5 c. 5 bis, che una società bancaria o capogruppo bancario è controllata da una fondazione anche quando il controllo è riconducibile, direttamente o indirettamente, a più fondazioni, in qualunque modo sia determinato.

La Corte Costituzionale, sempre nella sent. 29 settembre 2003 n. 301, precisa che il controllo di una società bancaria da parte di più fondazioni si ha solo in presenza di un patto di sindacato o comunque di un accordo dimostrabile finalizzato a ottenere e esercitare tale controllo; il semplice possesso di partecipazioni che cumulativamente risultino di controllo non è sufficiente.

Si potrebbe estendere la portata di tale autorevole pronuncia alla situazione della singola fondazione. Perché si possa parlare di un controllo della fondazione sulla banca non è sufficiente constatare che la fondazione ne detiene la quota di maggioranza del capitale azionario, ma è necessario potere constatare come, nell’effettivo svolgersi delle attività e delle vicende societarie della banca, la fondazione vuole esercitare e esercita un controllo. Ancora una volta, a ogni modo, si viene rimandati alla constatazione dell’esistente, alla dimensione fattuale.

La partecipazione a Cassa depositi e prestiti

Gli azionisti della rinnovata Cassa depositi e prestiti sono: per il 70% del capitale sociale costituito da azioni ordinarie, il Mef; per il 30 %, costituito da azioni privilegiate, le 66 fondazioni di origine bancaria.

La singola fondazione di origine bancaria risulta in questo modo vincolata al ruolo di azionista privilegiata detentrice però di una quota trascurabile, che non le conferisce alcun vero potere di incidenza ma le permette comunque, per lo meno auspicabilmente, di percepire un reddito e  la coinvolge nelle attività della Cassa.

La sentenza del Tar del Lazio 13 marzo 2003 nr. 1898 fissa il principio per cui Cassa depositi e prestiti è una società per azioni che deve agire per scopo di lucro, al cui capitale partecipano anche soci privati di minoranza, le fondazioni bancarie.

Nelle intenzioni di chi ha disegnato questo schema, anche attraverso la partecipazione azionaria delle fondazioni di origine bancaria doveva emergere la rilevanza dell’intervento di Cassa depositi e prestiti nell’economia sociale di mercato. Intervento che ha assunto in particolare la forma della partecipazione a un fondo di investimento mobiliare che sostiene la creazione di società di medie dimensioni ancora fragili e che necessitano di aiuto per competere sui mercati e che il fondo finanzia assumendo partecipazioni minoritarie. Come è evidente, la fondazione di origine bancaria per via transitiva, attraverso la partecipazione azionaria a Cassa depositi e prestiti partecipa al fondo mobiliare e così alle società cui questo partecipa per finanziarle.

Cassa depositi e prestiti promuove e finanzia inoltre iniziative per l’internazionalizzazione delle grandi imprese, che a loro volta coinvolgono le fondazioni partecipanti senza però che queste abbiano modo di influenzare davvero le scelte relative.

Le altre partecipazioni  

Il legislatore ha lasciato spazio a eventuali scelte della fondazione se acquisire altre partecipazioni. Ai sensi infatti del D. Lgs. 153/1999 art. 7 c. 1 le fondazioni possono acquisire partecipazioni in qualsivoglia società diversa da quelle aventi per oggetto esclusivo l’esercizio di imprese strumentali. L’unico vincolo è che non può trattarsi di partecipazioni di controllo. Si può presumere che anche in questo caso ‘controllo’ sia inteso nell’accezione che si è detta sopra, ossia, indipendentemente dalla consistenza della quota, partecipazioni che permettano di dirigere la società partecipata.

Ovviamente, permangono i vincoli derivanti dai criteri generali che il legislatore stesso ha segnato alla gestione del patrimonio della fondazione.

Dato il silenzio del legislatore sul tema specifico, appare chiaro che nulla vieta alla fondazione di origine bancaria di acquisire e detenere partecipazioni non di controllo in imprese creditizie.

Ancora il silenzio del legislatore in proposito manifesta per la fondazione di origine bancaria la possibilità di aderire a fondazioni o associazioni già esistenti e operative. Se la fondazione di origine bancaria sceglie di percorrere questa strada, sempre ovviamente al fine di perseguire i propri obiettivi statutari, sarà opportuno e consigliabile procedere in questo modo. La fondazione, cui la fondazione di origine bancaria decide di aderire, deve procedere a modifiche statutarie per trasformarsi in fondazione di partecipazione o fondazione aperta. Successivamente, la fondazione di origine bancaria versa una quota al fondo di dotazione della fondazione partecipata; di conseguenza fa ingresso negli organi di amministrazione e controllo della fondazione partecipata ivi disponendo della maggioranza.

Le fondazioni di fondazioni

Oltre a partecipare a fondazioni già esistenti, la fondazione di origine bancaria potrebbe costituire direttamente, ex novo, una fondazione, quale soggetto del tutto autonomo cui, contestualmente all’atto costitutivo, si impegna a erogare fondi. Tali erogazioni, si può ritenere, non potrebbero coprire tutte le necessità materiali della nuova fondazione, altrimenti non avrebbe ragione di esistere.

Per citare un esempio, Fondazione Cariplo ha costituito 12 fondazioni comunitarie corrispondenti ciascuna a una provincia lombarda, impegnandosi a erogare loro fondi in ragione proporzionale a quanto riescono a ottenere autonomamente con attività di fundraising nei contesti territoriali di competenza.

Fusione con società lucrativa

Nulla vieta la fusione per incorporazione tra la fondazione di origine bancaria e una società lucrativa; la normativa vigente non la regola ma nemmeno la esclude espressamente.

Si può invocare sul piano giurisprudenziale il decreto Tribunale di Ravenna del 16 ottobre 2002, che ha ritenuto ammissibile la fusione per incorporazione tra ente non commerciale e società di capitali, sulla base della considerazione che non appare vietata da alcuna norma. Si è aggiunto il decreto del Tribunale di Padova del 4 marzo 2010 che ha valorizzato l’esigenza di tutela dei creditori sociali anteriori alla fusione e dei soci minoritari, che potrebbero non consentire al passaggio dalla società lucrativa alla fondazione con scopi ideali e pertanto devono essere legittimati al recesso ai sensi dell’art. 2437 c. 1 C. C. I creditori possono fare opposizione ai sensi dell’art. 2503 C. C.

Dalla compenetrazione tra i due patrimoni, della fondazione incorporante e della società lucrativa incorporata, è come se nascesse una nuova fondazione bancaria che subentra in tutte le posizioni, attive e passive, sostanziali e processuali, in capo agli enti di provenienza.

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Mario Conetti

Prof. Mario Conetti, professore associato di Storia delle istituzioni politiche (Università dell'Insubria). Autore di tre monografie, di un manuale e di oltre 40 saggi. Membro del comitato di indirizzo di una fondazione bancaria. I suoi interessi nell'ambito del diritto attuale si concentrano sulla responsabilità medica, sulle fondazioni di origine bancaria, sui contratti internazionali.


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