La vicenda processuale
In seguito ad un sinistro mortale, eseguiti i rilievi da parte della polizia giudiziaria immediatamente intervenuta in loco ed esperite tutte le indagini ritenute opportune, il P.M. presso il Tribunale di Bari, non ravvisando alcuna responsabilità a carico di terzi, presentava istanza di archiviazione nel procedimento a carico di ignoti per il reato di cui all’art. 589 c.p.
M.L., persona offesa e padre del defunto, si opponeva alla richiesta onde ottenere la prosecuzione delle indagini.
Il Giudice per le indagini preliminari fissava udienza camerale ex art. 409 c.p.p. ed, all’esito della stessa, emetteva un provvedimento con cui ordinava al pubblico ministero di procedere alla formulazione dell’imputazione coatta per il reato di omicidio colposo in capo a persona non previamente iscritta nel registro delle notizie di reato né, conseguentemente, avvisata e messa nelle condizioni di partecipare alla relativa udienza.
Avverso tale ordinanza l’indagato proponeva tempestivo ricorso per cassazione.
Con lo stesso deduceva l’abnormità del provvedimento, dolendosi della violazione degli artt. 409 e 415 c.p.p. e lamentando l’emissione di un’ordinanza di imputazione coatta nei confronti di una persona non identificata durante le indagini né previamente iscritta nel registro delle notizie di reato.
Siccome, inoltre, l’avviso di fissazione dell’udienza in camera di consiglio ex art. 409 c.p.p. era stato notificato esclusivamente al Procuratore Generale, al Procuratore della Repubblica e alla parte offesa, mentre alcuna notifica avevano ricevuto né il diretto interessato (contemplato fino ad allora quale “persona da identificare”) né alcun suo difensore, si lamentava anche la nullità del provvedimento di imputazione coatta per la totale assenza di contraddittorio.
Nel ricorso si richiamava la giurisprudenza di legittimità (da ultimo confermata anche dalla sentenza n. 53181 del 29 novembre 2016 della Sezione VI della Suprema Corte) per cui “è abnorme, in quanto completamente estraneo al sistema processuale, il provvedimento con il quale il G.I.P., nel respingere una richiesta di archiviazione in procedimento a carico di ignoti, ordini la formulazione dell’imputazione a carico dei soggetti nei confronti dei quali il P.M. non abbia proposto alcuna richiesta. Invero, quando si procede contro ignoti, il G.I.P. nel respingere la richiesta di archiviazione, può solo disporre l’iscrizione nel registro degli indagati ex art. 415 comma 2 c.p.p.; e, se il P.M. insiste nella richiesta di archiviazione e la parte offesa nella sua opposizione, il G.I.P., nuovamente investito della decisione, deve fissare nuova udienza camerale al cui esito soltanto può, ex art. 409 comma 5, disporre la formulazione dell’imputazione” (Cass., 19.10.2001, Palladino, in Cass. Pen., 2002, 1725; conformi: Cass., sez. I, 13.10.2010 – 5.11.2010, n. 39283; Cass., sez. IV, 26.1.1996 – 14.5.1996, n. 244, in Cass. Pen., 1997, 2465; Cass., sez. IV, 12.12.2002 – 7.12.2003, n. 5941, in Cass. Pen., 2004, 3651; Cass., sez. V, 19.6.2014 – 7.11.2014, n. 46135); “è abnorme il provvedimento con il quale il G.I.P., all’esito dell’udienza camerale celebrata ai sensi dell’art. 409 c.p.p., dispone la formulazione coatta dell’imputazione nei confronti di soggetto non compiutamente identificato e non ancora iscritto nel registro degli indagati per il quale il P.M. non abbia presentato alcuna richiesta” (Cass., sez. V, 25.10.2005 – 3.1.2006, n. 27, in Cass. Pen., 2007, 213; in senso conforme: Cass., sez. IV, 18.4.2008 – 10.6.2008, n. 23100; Cass., sez. V, 18.1.2010 – 18.2.2011, n. 6225).
Ciononostante, con la sentenza in commento la Suprema Corte dichiarava “inammissibile il ricorso per cassazione dell’indagato avverso il procedimento del giudice per le indagini preliminari che non accolga la richiesta di archiviazione e disponga la formulazione dell’imputazione, ex art. 409 co. 5 c.p.p., in quanto unico soggetto legittimato ad impugnare è, in tal caso, il pubblico ministero”, condannando il ricorrente anche al pagamento della somma di euro 2000 in favore della cassa delle ammende.
La decisione è stata sottoposta al vaglio della Corte Europea di Strasburgo, ove il giudizio è tuttora pendente.
Non appare superfluo, tuttavia, soffermarsi sulle implicazioni sistematiche derivabili dalla stessa, anche alla luce delle riforme in materia de qua introdotte dalla Legge (cd. Orlando) 103/2017.
Il regime di impugnazione dell’ordinanza di imputazione coatta, prima e dopo la L. 103/2017 (cd. riforma Orlando)
In ossequio ai principi sanciti dalla Costituzione repubblicana, il diritto ad agire e difendersi in giudizio compendia uno dei valori essenziali su cui si fonda e si articola la dialettica processuale.
Tale diritto deve esercitarsi nel rispetto delle condizioni di parità delle armi fra le parti e di contraddittorio (art 111, co.2 Cost.).
L’accusato del reato, inoltre, ha diritto ad essere tempestivamente informato circa la natura e le motivazioni dell’accusa a lui ascritta affinché sia messo nelle condizioni di predisporre adeguatamente la sua difesa (art. 111, co.3 Cost.).
Dal combinato disposto dei predetti articoli si appalesa la vocazione dei principi costituzionali agli ideali del giusto processo, che performano il sistema processuale penale, inteso quale ordine di atti e di forme necessari a guidare gli organi competenti al fine di garantire una celebrazione del processo scevra da violazioni e/o da errori che ne inficino l’esito.
I criteri fondamentali dello schema procedurale sono meritevoli di tutela a vario titolo ed impongono l’impiego di strumenti di indagine e di accertamento delle responsabilità che, allorché violati, determinano la lesione di beni costituzionalmente garantiti.
Aldilà del profilo schiettamente procedurale, la garanzia del contraddittorio funge da limite alla gestione discrezionale dell’attività giudiziaria anche sul piano pratico, laddove impone il rispetto della dignità delle parti in ogni stato e grado del procedimento.
Nell’impronta accusatoria del codice di rito, confermata con la riforma costituzionale dell’art. 111 Cost., le indagini preliminari assurgono a fase endoprocedimentale (come enucleato dall’art. 326 c.p.p.) in cui il pubblico ministero è tenuto a compiere ogni accertamento sui fatti, ivi compresi quelli in favore della persona sottoposta alle indagini, onde garantire la completezza investigativa suscettibile di condizionare le successive scelte processuali.
Gli atti acquisiti al fascicolo del p.m., cui è attribuita la scelta dell’epilogo alternativo tra azione ovvero archiviazione, potenzialmente condizionano i diritti di libertà dell’indagato, ad esempio qualora si ritenga necessaria la disposizione di misure coercitive, configurando un vero e proprio diritto dello stesso alla completezza delle indagini a suo carico.
E’ indubbio che l’avvio di un giudizio penale, pendente come la spada di Damocle in capo all’indagato, ne condiziona la sfera privata e sociale. La celebrazione di un processo penale, di per sé, cagiona alle parti un rilevante stress e, in caso di delitti particolarmente gravi sul piano morale e sanzionatorio, anche una possibile emarginazione sociale; il reo, infatti, è tale solo quando ne venga accertata definitivamente la responsabilità aldilà di ogni ragionevole dubbio ma l’assoluzione giunge, spesso, dopo molto tempo.
“Per chi è sospettato è meglio il moto della quiete, perché chi sta fermo può sempre, anche senza saperlo, stare sul piatto di una bilancia ed essere pesato per i suoi peccati.” (Franz Kafka, da Il processo).
Il processo surreale ordito ai danni dal personaggio kafkiano richiama i pericoli dell’arbitrarietà del potere giudiziario; male scongiurato in epoca repubblicana dalle tutele invalicabili imposte dalle carte costituzionali e sovranazionali ma che, talvolta, si manifesta sotto forma di violazioni di diritti e provvedimenti abnormi.
Per un inconsapevole imputato, l’inaspettata ricezione di una richiesta di rinvio a giudizio per omicidio, conseguente ad un’ordinanza di imputazione coatta emessa dal Gip all’esito di un’udienza camerale a cui non gli è stato dato neanche di partecipare, rievoca uno scenario a tratti kafkiano.
Un novello Josef K. si trova costretto a subire un processo in seguito all’espiazione del quale lo attende una – concretamente possibile, allo stato della richiesta di archiviazione avanzata dallo stesso p.m. – sentenza di assoluzione.
L’ordinanza con cui il g.i.p. ordina al p.m. di procedere alla formulazione dell’imputazione in capo a persona non previamente identificata né iscritta nel registro delle notizie di reato è un provvedimento abnorme perché radicalmente avulso dal sistema processuale.
Secondo consolidata giurisprudenza, infatti, “abnorme” è il provvedimento connotato da vizi in procedendo o in iudicando che lo rendono completamente avulso dall’ordinamento giuridico, ancorché imprevedibili dal legislatore. A cagione della abnormità da cui è affetto, il codice di rito non ha predisposto un apposito mezzo di gravame esperibile al fine di soddisfare l’istanza di annullamento di un tale provvedimento; per l’esigenza eminentemente pratica di ovviare alla possibile e conseguente situazione di stasi processuale, tuttavia, la giurisprudenza lo individua, ai sensi dell’art. 111, co.7, Cost., nell’immediato ricorso per cassazione per violazione di legge (Cass., sez. III, n.3010/1996).
Invero, da una lettura sistematica dei principi fondamentali che regolano il giusto processo emerge la doverosità di annullare a mezzo di ricorso per cassazione ogni provvedimento per il quale non sia previsto un espresso rimedio utile a rimuovere una soluzione altrimenti insanabile e radicalmente in contrasto con l’ordinamento giuridico processuale.
Rispetto a quanto sopra non pare incidere la riforma cd. Orlando (L. 103/2017).
Essa, infatti, nell’abrogare il comma 7 dell’art. 409 c.p.p. ed introdurre un nuovo articolo 410 bis c.p.p, ha sostituito al regime di ricorribilità per cassazione dell’ordinanza di archiviazione nei casi di nullità previsti dall’art. 127 comma 5, un nuovo sistema di reclamabilità del provvedimento di archiviazione affetto da nullità innanzi al Tribunale in composizione monocratica.
Altri, tuttavia, sono i casi di nullità del decreto o dell’ordinanza di archiviazione (peraltro) espressamente contemplati dall’art. 410 bis c.p.p. (per i quali opera il regime di reclamabilità innanzi al tribunale in composizione monocratica); altri sono i casi di abnormità dell’ordinanza di imputazione coatta per i quali, di conseguenza, non pare revocabile in dubbio il regime di immediata ricorribilità per cassazione ex art. 111, comma 7, Cost.
A diverse conclusioni, invece, pare doversi giungere per l’ipotesi di nullità dell’ordinanza di imputazione coatta.
Anteriormente all’entrata in vigore della L. 103/2017, infatti, la maggioritaria giurisprudenza di legittimità riteneva che: “in tema di rigetto della richiesta di archiviazione formulata dal P.M., il G.I.P. è tenuto ad assicurare l’integralità del contraddittorio, dando avviso al P.M. ed all’indagato dell’udienza camerale ex art. 409” (Cass., sez. VI, 31.1.2003 – 14.2.2003, n. 7356); ne consegue che “l’omesso avviso all’indagato della fissazione dell’udienza camerale, conseguente all’opposizione della persona offesa alla richiesta di archiviazione, determina la nullità dell’ordinanza con la quale il G.I.P. indica le ulteriori indagini da compiersi” (Cass., sez. V, 27.11.2014 – 23.2.2015, n. 12200) e che “tale nullità deve ritenersi deducibile con ricorso per cassazione ai sensi del comma 7 del citato art. 127, senza che, in contrario, rilevi il disposto dell’art. 409, comma 6 del codice di rito, che, nel prevedere espressamente la ricorribilità per cassazione della sola ordinanza di archiviazione nei casi di nullità previsti dall’art. 127, comma 5, c.p.p., non ha certo inteso escludere il ricorso per cassazione avverso gli altri due tipi di provvedimenti adottabili nell’udienza camerale (v., in termini, Sez. VI, Sent. N. 1441 del 26.5.1990, Torsiello, Rv. 185207). Tale conclusione appare preferibile, in quanto l’art. 409, comma 6 cit. mira a circoscrivere i casi in cui è ammesso il ricorso per cassazione avverso l’ordinanza di archiviazione, ma non elide l’efficacia precettiva dell’art. 127, comma 7 del medesimo codice nei settori non disciplinati dalla prima norma nei casi in cui, ai sensi del comma 5 del medesimo art. 127, venga in questione l’interesse dell’indagato, giuridicamente protetto dai precedenti comma 1, 3 e 4, ad interloquire nel procedimento camerale” (Cass., sez. V, 27.11.2014 – 23.2.2015, n. 12200).
L’esigenza di consentire un controllo di legittimità dell’ordinanza emessa da parte del g.i.p. all’esito dell’udienza camerale ex art. 409 c.p.p. anche nelle ipotesi in cui il suo oggetto diverga dall’archiviazione non è, fondatamente, revocabile in dubbio e permane inalterata anche dopo l’entrata in vigore della L. 103/2017.
Criticabile, tutt’al piu’, è che il Legislatore abbia perso l’occasione della riforma per prevedere e disciplinare esplicitamente anche l’impugnazione del provvedimento con cui il g.i.p., all’esito dell’udienza camerale de qua, disponga l’imputazione coatta o lo svolgimento di ulteriori indagini.
Nel silenzio della Legge, si potrebbe ritenere ancora applicabile l’art. 127 (Procedimento in camera di consiglio), comma 7, c.p.p., per cui: “Il giudice provvede con ordinanza comunicata o notificata senza ritardo ai soggetti indicati nel comma 1, che possono proporre ricorso per cassazione”.
Ragioni di interpretazione sistematica (disarmonico sarebbe un sistema che consentisse di dedurre la medesima nullità con regimi differenti a seconda che il provvedimento del g.i.p. da impugnare sia accoglitivo o reiettivo dell’istanza di archiviazione del p.m.) e teleologica (non si può negare che lo scopo della riforma sia sul punto la deflazione del contenzioso pendente innanzi alla Corte di Cassazione) inducono a ritenere che anche le nullità del provvedimento reiettivo della richiesta di archiviazione dovranno farsi valere mediante l’apposito reclamo ex art. 410 bis c.p.p..
La (limitata) legittimazione ad impugnare. Il sacrificio del diritto umano
Nel caso de quo, non vi erano – né vengono esplicitati nella sentenza commentata – motivi ostativi a ritenere l’impugnata ordinanza del g.i.p. affetta da abnormità, in quanto palesemente aliena dal sistema processuale.
Invero, allorquando si proceda contro ignoti, nel respingere la richiesta di archiviazione il g.i.p. deve limitarsi a disporre l’iscrizione di un certo nominativo nel registro degli indagati ex art. 415, co.2, c.p.p. e qualora il p.m. insista nella richiesta di archiviazione cui (eventualmente) la parte offesa si opponga è tenuto a fissare una nuova udienza camerale; soltanto all’esito della stessa potrà, infine, disporre la formulazione dell’imputazione ex art. 409, co.5, c.p.p.. Ferma restando, ovviamente, la comunicazione dell’avviso di fissazione della stessa all’indagato affinché possa parteciparvi ed esercitare il diritto costituzionale di difesa (tecnica e personale); tant’è che, nell’esigenza di garantire l’integralità del contraddittorio, anche l’omesso avviso determina la nullità dell’ordinanza con cui il g.i.p. dispone l’avvio di nuove indagini.
Nonostante quanto sopra, ad avviso della sentenza in commento il ricorso proposto dall’imputato avverso l’ordinanza con cui il g.i.p. aveva disposto l’imputazione coatta nei suoi confronti è inammissibile per difetto di legittimazione ad impugnare, che, viceversa, si apparterrebbe esclusivamente al p.m..
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Tale impostazione, sia da un punto di vista formale che sotto un profilo sostanziale, suggerisce svariate osservazioni critiche.
In primo luogo, dall’esegesi della lettera dell’art. 127, co.5, c.p.p. si rileva che le disposizioni dei commi 1, 3 e 4 sono imposte a pena di nullità e che il primo comma concerne proprio l’obbligo di comunicazione o notificazione alle parti, alle persone interessate e ai difensori dell’avviso circa la data di udienza camerale, affinché possano essere messi a conoscenza della stessa almeno 10 giorni prima della data designata dall’organo giudicante. Non appare illogico ritenere, pertanto, che ciascuna delle parti interessate abbia anche il potere di far valere la relativa nullità attraverso il corrispondente mezzo d’impugnazione.
Si aggiunga che l’art.127, co.7, c.p.p. espressamente recita che: “il giudice provvede con ordinanza comunicata o notificata senza ritardo ai soggetti indicati nel comma 1 che possono proporre ricorso per cassazione”. Di talché, già sotto un profilo strettamente formale appare davvero di difficile comprensione il dictum della Corte Suprema (“l’unico soggetto legittimato ad impugnare è il pubblico ministero”).
La pronuncia in questione, inoltre, solleva non poche perplessità anche in ordine ai riflessi sostanziali che ne derivano: l’ordinanza che dispone la formulazione coatta dell’imputazione a carico di una persona è un provvedimento radicalmente lesivo della stessa; escludere la legittimazione di quest’ultima ad impugnarlo, specie nell’ipotesi in cui sia stato violato il principio dell’audiatur ed altera pars, costituisce ictu oculi una profonda ingiustizia.
La Corte di Strasburgo giudicherà sulla sussistenza di una violazione dei diritti umani sanciti dalla Convenzione Europea: diversamente dalla illusorietà del tribunale dell’opera di Kafka, ove la giustizia è amministrata arbitrariamente e non c’è altra via di scampo se non quella di assecondarla e subirla, nei nostri fori statali un’accusa non pesa come una condanna ineluttabile ed il corpus costituito dalle norme nazionali e sovranazionali garantisce, sul piano formale, un impiego del diritto orientato alla tutela dei diritti umani.
Il giudizio non può essere assunto sommariamente ed unilateralmente da un organo giudicante autoreferenziale ma deve formarsi secondo il meccanismo dialettico del contraddittorio fra le parti poiché, per chiosare con le parole di Kafka, la sentenza non viene ad un tratto ma è il processo che poco a poco si trasforma in sentenza.
Nell’ordinamento processuale il sacrificio dei diritti è rimediabile, quand’anche erroneamente cagionato dall’uso scorretto degli strumenti giuridici, attraverso l’esercizio dei mezzi di impugnazione utili a farli valere.
Nel caso trattato, invece, il dichiarato difetto di legittimazione ad impugnare l’ordinanza di imputazione coatta proprio da parte di chi – peraltro, in assenza di contraddittorio – l’ha subita, mina questo diritto di controllo.
Irrimediabilmente, purtroppo. Se non per il denunciato profilo di violazione del diritto a un ricorso effettivo avverso un provvedimento giurisdizionale di cui all’art. 13 C.E.D.U..
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