Le controversie sulla fase pubblicistica di un appalto sono devolute al Tar

Le controversie sulla fase pubblicistica di un appalto sono devolute al Tar

Lazzini Sonia

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Sono devolute al Giudice ordinario le controversie sugli atti con i quali l’Amministrazione, dopo la definizione della procedura di affidamento del servizio o della fornitura, provvede unilateralmente alla risoluzione del rapporto avvalendosi dei propri poteri negoziali di diritto comune mentre tutte le controversie relative alle <<procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture>> che si riferiscono alla sola fase pubblicistica dell’appalto (compresi i provvedimenti di non ammissione o di esclusione dalla gara), sono di competenza del giudice amministrativo
 
 
In tema di differenza di giurisdizione fra giudice amministrativo e giudice civile, merita segnalare quanto sancito dal Consiglio di Stato con la decisione numero 5617 del 25  settembre 2006
 
<Va rilevato, infatti, che secondo il concorde indirizzo giurisprudenziale delle Sezioni Unite della Cassazione e del Consiglio di Stato, gli artt. 6 e 7 L. 21 luglio 2000, n. 205 nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alle <<procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture>> si riferiscono alla sola fase pubblicistica dell’appalto (compresi i provvedimenti di non ammissione o di esclusione dalla gara), ma non riguardano anche la fase relativa alla esecuzione del rapporto; in tal caso infatti la controversia, attenendo a posizione di diritto soggettivo nascenti dal contratto, rientra nella cognizione della Autorità Giudiziaria Ordinaria>
 
 
 
pertanto:
 
<Nella fattispecie in esame, oggetto di impugnativa da parte della ricorrente di primo grado è l’atto con il quale il Comune di Trieste, dopo aver constatato il mancato adempimento, da parte della ditta ricorrente, degli obblighi assunti contrattualmente, ha conseguentemente deciso di addivenire alla esecuzione d’ufficio dei lavori, atto di natura meramente privatistica, espressione di autonomia privata e rimedio alternativo alla rescissione del contratto, che trova previsione, al pari di quest’ultima, nella legge 2248/1865.
 
Non sussistendo alcun dubbio sulla natura paritetica dell’atto posto in essere dal Comune, e sul carattere negoziale del potere che si è inteso esercitare, ne consegue che la posizione soggettiva fatta valere con il ricorso di primo grado non altrimenti si configura che come diritto soggettivo alla esecuzione del contratto, e come tale rientra nella giurisdizione del Giudice ordinario.>
 
A cura di *************
 
 REPUBBLICA ITALIANA N NOME DEL POPOLO ITALIANO   Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,   Quinta Sezione           ANNO 1997
 
ha pronunciato la seguente
 
decisione
 
Sul ricorso n. 9630/97 R.G. proposto dalla ditta ****., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. **************, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. ***************, in Roma, Via del Viminale n. 43;
 
CONTRO
 
– Comune di Trieste, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. ********************, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. ***************, in Roma, Piazza delle Muse n. 7, appellante incidentale;
 
PER LA RIFORMA
 
Della sentenza resa dal T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia, n. 356/97, pubblicata in data 8 maggio 1997.
 
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
 
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Trieste, e l’appello incidentale proposto da quest’ultima;
 
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
 
Visti gli atti tutti della causa;
 
Nominato relatore il Consigliere *****************;
 
Uditi alla pubblica udienza del 16.5.2006 gli avvocati ********* e Vicini per delega degli avvocati ****** e *******, come da verbale d’udienza;
 
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
 
F A T T O
 
Con sentenza n. 356/97 dell’8 maggio 1997 il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia dichiarò inammissibile il ricorso con cui la ditta COS.BAR. aveva chiesto l’annullamento della deliberazione giuntale del Comune di Trieste n. 1923 del 4 settembre 1996 con cui era stata disposta l’esecuzione d’ufficio dei lavori relativi ad opere a verde ad essa appaltati, e delle successive note prot. 19-29/91/120-90 del 10 ottobre 1996 e 19-29/91/126-90 del 16 novembre 1996 del dirigente del settore 19° – Verde Pubblico.
 
L’appellante contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
 
Si è costituito, per resistere all’appello, il Comune di Trieste, che ha pure proposto appello incidentale.
 
Alla pubblica udienza del 16.5.2006 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.
 
D I R I T T O
 
Va preliminarmente presa in considerazione la questione pregiudiziale relativa alla giurisdizione del giudice amministrativo in materia, nella specie sollevata dal Comune resistente con l’appello incidentale, ma, comunque, rilevabile anche d’ufficio, ai sensi dell’art. 30, primo comma, L. 6 dicembre 1971, n. 1034.
Sul punto, rileva il Collegio che, contrariamente a quanto affermato dal giudice di primo grado, l’esame della controversia in esame esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo.
 
Va rilevato, infatti, che secondo il concorde indirizzo giurisprudenziale delle Sezioni Unite della Cassazione e del Consiglio di Stato, gli artt. 6 e 7 L. 21 luglio 2000, n. 205 nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alle <<procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture>> si riferiscono alla sola fase pubblicistica dell’appalto (compresi i provvedimenti di non ammissione o di esclusione dalla gara), ma non riguardano anche la fase relativa alla esecuzione del rapporto; in tal caso infatti la controversia, attenendo a posizione di diritto soggettivo nascenti dal contratto, rientra nella cognizione della Autorità Giudiziaria Ordinaria (cfr. sul punto Cass., Sez. Un., 31 marzo 2005, n. 6743; Cost. St., Sez. V, 17 maggio 2005, n. 2461; 11 febbraio 2005, n. 381; 15 aprile 2004, n. 2145).
 
Sono dunque devolute al Giudice ordinario le controversie sugli atti con i quali l’Amministrazione, dopo la definizione della procedura di affidamento del servizio o della fornitura, provvede unilateralmente alla risoluzione del rapporto avvalendosi dei propri poteri negoziali di diritto comune (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3345).
 
Nella fattispecie in esame, oggetto di impugnativa da parte della ricorrente di primo grado è l’atto con il quale il Comune di Trieste, dopo aver constatato il mancato adempimento, da parte della ditta ricorrente, degli obblighi assunti contrattualmente, ha conseguentemente deciso di addivenire alla esecuzione d’ufficio dei lavori, atto di natura meramente privatistica, espressione di autonomia privata e rimedio alternativo alla rescissione del contratto, che trova previsione, al pari di quest’ultima, nella legge 2248/1865.
 
Non sussistendo alcun dubbio sulla natura paritetica dell’atto posto in essere dal Comune, e sul carattere negoziale del potere che si è inteso esercitare, ne consegue che la posizione soggettiva fatta valere con il ricorso di primo grado non altrimenti si configura che come diritto soggettivo alla esecuzione del contratto, e come tale rientra nella giurisdizione del Giudice ordinario.
 
Per le considerazioni che precedono, va dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo.
 
2. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.
 
 P.Q.M.
 
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V), pronunziando sull’appello in epigrafe, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, annulla senza rinvio la sentenza n. 356 –1997 del T.A.R. Friuli Venezia Giulia.
 
Compensa le spese del giudizio.
 
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
 
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato
    DEPOSITATA IN SEGRETERIA –     Il 25 settembre 2006

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