La trascrizione del contratto preliminare

La trascrizione del contratto preliminare

di Mazzei Martina, Dott.ssa

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Il contratto preliminare

Diffusamente, nell’esperienza delle relazioni economiche, la conclusione del contratto costituisce l’approdo di un percorso articolato attraverso pregressi snodi negoziali che assumono una funzione propedeutica e strumentale rispetto alla stipulazione dell’accordo ed alla produzione dei suoi effetti[1].

Tra le varie fattispecie che presentano un impegno attuale delle parti alla formazione di un futuro contratto obbligatorio possiamo individuare il contratto preliminare.

Il contratto preliminare[2] può definirsi come l’accordo in virtù del quale le parti si obbligano a stipulare un futuro contratto – qualificato come definitivo – i cui elementi essenziali sono già stati predisposti nel preliminare.

Si tratta di un contratto al quale, in linea di principio, è applicabile la disciplina generale prevista dal codice civile e la cui funzione si esplica nel promuovere la successiva conclusione di un distinto contratto[3].

Il contratto preliminare è tipicamente un contratto ad effetti obbligatori che fa sorgere l’obbligo di prestare il consenso necessario alla conclusione del definitivo.[4]

 La trascrizione

Prima di esaminare la disciplina della trascrizione[5] del contratto preliminare è utile analizzare brevemente l’istituto della trascrizione in generale. La trascrizione è quello strumento che, nel nostro ordinamento, assicura la certezza delle situazioni giuridiche soggettive.

Il termine trascrizione viene utilizzato, infatti, negli artt. 2643-2696 c.c. per designare la produzione, in pubblici registri, di atti che si riferiscono ai beni immobili o mobili registrati.

La trascrizione è lo strumento di pubblicità predisposto dall’ordinamento per rendere certi i fatti che riguadagno i beni immobili (artt. 2643 c.c.) e i beni mobili registrati (artt. 2683 e ss. c.c.).

La finalità principale della trascrizione è quella di redimere il conflitto fra più aventi causa rendendo gli effetti sostanziali di un atto opponibili erga omnes.

Autorevole dottrina sostiene[6] che l’istituto abbia come fulcro una presunzione legale di conoscenza e come effetto tipico l’inopponibilità ai terzi dell’atto non trascritto.

L’istituto, infatti, mira a soddisfare diverse esigenze.

In primo luogo l’esigenza di avere nei registri immobiliari un quadro della situazione giuridica dei beni sottoponendo all’obbligo della trascrizione un gran numero di atti; in secondo luogo, assicura il rispetto della pubblicità con la previsione di sanzioni e dell’obbligo di trascrizione a carico di notai e di altri pubblici ufficiali[7] ed, infine, soddisfa l’esigenza di tutelare i terzi acquirenti contro il pericolo che venga meno il diritto del loro dante causa.

 

 La trascrizione del contratto preliminare

Prima dell’entrata in vigore del d.l. 31 dicembre 1996 n. 669 – convertito con modifiche nella l. 28 febbraio 1997, n. 30 – era indiscussa la regola dell’inammissibilità della trascrizione dei contratti preliminari anche se aventi oggetto la conclusione di un futuro contratto definitivo oggetto di trascrizione.

Infatti, premessa la tassatività delle previsioni di pubblicità legale degli atti, il silenzio della legge faceva escludere qualsiasi possibilità di trascrizione di un contratto preliminare[8].

Da più parti, però, si sollecitava un intervento legislativo che offrisse adeguata tutela alle ragioni del promissario acquirente di diritti reali immobiliari dal momento che il contratto preliminare viene utilizzato principalmente quale preliminare di vendita[9].

L’entrata in vigore del d.l. n. 669 del 1996 (“Disposizioni urgenti in materia tributaria, finanziari e contabile a completamento della manovra di finanza pubblica per l’anno 1997”) – convertito in l. 28 febbraio 1997 n. 30 – ha rappresentato, quindi, una grande novità in quanto ha introdotto nel codice civile un nuovo articolo: l’art 2645 bis c.c. il quale disciplina la trascrizione del contratto preliminare[10].

Tale articolo prevede la trascrizione con efficacia provvisoria del contratto preliminare risultante da atto pubblico (art. 1669 c.c.) o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata (art. 2703 c.c.) o accertata giudizialmente (art. 215 ss c.p.c.) limitatamente ad alcune tipologie di preliminare.

I contratti preliminari trascrivibili sono determinabili dal disposto normativo dell’art 2643 c.c. n. 1, 2, 3, 4.

L’ambito operativo è vario poiché comprende non solo i contratti traslativi della proprietà di immobili ma anche i contratti che costituiscono, trasferiscono o modificano i diritti reali sui beni immobili.

È’ opinione comune che siano riconducibili nell’alveo dell’art 2643 c.c. n. 1 tutti i contratti che producono effetti reali su beni immobili (sia contratti nominati che contratti atipici).

Dunque sarebbero trascrivibili la transazione esplicante effetti reali, la trascrizione che dispiega o risolve le liti sui diritti immobiliari e l’atto costitutivo di società, tramite il quale si conferisce la proprietà di un bene immobile.

Più in generale, si deve ricomprendere nella nozione di preliminare ogni negozio avente per oggetto l’assunzione dell’obbligo di trasferire la proprietà di un immobile e per estensione ogni contratto con tali effetti e produttivo del medesimo effetto obbligatorio come: il negozio fiduciario, il mandato senza rappresentanza ad acquistare immobili, l’accordo di separazione consensuale tra coniugi, il preliminare di compravendita di eredità e di azienda (se, ovviamente, sia compreso un immobile)[11].

Ovviamente non sono trascrivibili i preliminari stipulati in forma di semplice scrittura privata: in tale ipotesi se si intende procedere alla trascrizione di tali contratti occorrerà preventivamente autenticare le sottoscrizioni presso un notaio oppure ottenerne l’accertamento giudiziale.

L’art. 2652 c.c. comma 1, n. 2 stabilisce, inoltre, che devono essere trascritte le domande dirette a ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre e che la trascrizione della sentenza che accoglie la domanda prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il convenuto successivamente alla trascrizione della domanda.

La ratio della norma come sostengono le Sezioni Unite[12] appare evidente. Infatti, al fine di evitare le collusioni tra il promittente ed i terzi durante il processo la norma consente al promissario acquirente di prenotare, nei confronti degli aventi causa dal promittente che – anche se hanno acquistato precedentemente alla trascrizione della domanda – trascrivano o iscrivano successivamente il loro diritto acquisito, gli effetti della trascrizione della sentenza di accoglimento della domanda, pur se tale domanda era fondata su di una situazione puramente obbligatoria. Gli effetti prodotti retroagiscono alla data di trascrizione della domanda rendendo inefficaci nei confronti dell’autore delle trascrizioni e iscrizioni da loro effettuate contro il promittente convenuto, fermo restando che il promissario acquisterà la proprietà del bene soltanto con la sentenza costitutiva che avrà accolto la domanda. In altri termini il contratto preliminare trascritto è circondato da una serie di garanzie volte ad assicurare l’effetto traslativo ex tunc se interverrà la sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c.[13]

L’art 2645 bis c.c. consente, quindi, di trascrivere i preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai nn. 1, 2, 3, 4 dell’art 2643 c.c. tale norma svolge, quindi, la funzione di accrescere la tutela del promissario acquirente, la cui posizione viene considerata debole rispetto a quella del promittente alienante, sia perché quest’ultimo ha la possibilità di disporre del bene o di costituirvi diritti, sia perché, a causa della diffusione della prassi dei contratti preliminari a effetti anticipati, il promissario anticipa una parte o la totalità del prezzo senza essere ancora proprietario del bene.

Grazie all’introduzione dell’art. 2645 bis c.c., infatti, la trascrizione del successivo contratto definitivo o di altro atto che costituisca esecuzione del preliminare trascritto, prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del preliminare stesso.

Secondo l’orientamento prevalente la disciplina del 1996 attribuisce alla trascrizione del preliminare un’efficacia “prenotativa” analoga a quella prevista per le domande giudiziali.

La trascrizione del preliminare, in sostanza, consente di anticipare gli effetti della trascrizione del definitivo in modo tale da evitare che, nel tempo intercorrente fra le due trascrizioni, possano essere costituiti diritti di terzi opponibili al promissario acquirente.

La trascrizione del contratto preliminare, quindi, fa retroagire gli effetti della trascrizione dell’atto definitivo al momento della trascrizione del negozio stesso; cosicché, nei rapporti con terzi, è come se l’atto o la sentenza fosse stata trascritta nel momento in cui si è operata la trascrizione del preliminare.

Secondo autorevole dottrina[14], infatti, la norma attribuisce al preliminare “un’autonoma opponibilità” che ne farebbe una sorta di definitivo a carattere obbligatorio immediatamente opponibile ai terzi.

Logica conseguenza è che la trascrizione del definitivo, intervenuta nei termini previsti, si salda a quella del preliminare e ne consolida gli effetti mentre la mancata trascrizione caduca definitivamente gli effetti della prima trascrizione.

L’effetto prenotativo della trascrizione, infatti, non è illimitato nel tempo.

Il decorso dell’effetto prenotativo è, infatti, rigido[15]: la legge prevede che l’effetto della trascrizione cessa se entro un anno dalla data pattuita per la stipulazione del definitivo e comunque entro tre anni dalla trascrizione del preliminare non venga trascritto l’atto che costituisce l’adempimento ovvero se non subentra non un qualunque altro atto. Superato il termine di tre anni, gli effetti della trascrizione si esauriscono e si presumono mai prodotti.

La ratio di questi termini è dovuta al fatto che l’effetto prenotativo della trascrizione del preliminare sottopone il bene ad una sorta di vincolo di indisponibilità e il legislatore non vuole che questo vincolo sia perpetuo a tutela del promittente alienante e a salvaguardia dei creditori del promittente alienante.

Se, infatti, il suddetto vincolo fosse illimitato l’effetto prenotativo del promittente alienante toglierebbe inderogabilmente il bene facente dal patrimonio ai creditori e ciò sarebbe in contrasto con l’art. 2740 c.c.

La trascrizione del preliminare può essere, infine, cancellata, in base al nuovo ultimo comma dell’art. 2668 c.c., a seguito del consenso prestato dall’interessato. La cancellazione è indipendente dall’efficacia spiegata dal preliminare e può essere effettuata anche qualora il preliminare continui a produrre i suoi effetti sostanziali.

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Note

[1] Così G. CAPO, A. MUSIO, G. SALITO (a cura di) Il contratto preliminare, 2014, Padova, p. 10 ss.

[2] F. GAZZONI, Il contratto preliminare, volume XIII, tomo II, Torino, 2002; CHINE’, FRATINI, ZOPPINI, Manuale di diritto civile, Bari, 2017, p. 1213; A. GIUSTI / M. PALADINI, Il contratto preliminare, 1992, Milano, pp. 11 – 12; P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, 2005, Napoli – Roma, p. 402; A. TORRENTE / P. SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, 1990, Milano p. 501; Cfr. F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, volume secondo, 1999, Padova, pp. 264 – 265; Cfr. R. DE MATTEIS, Dalla promessa di vendita al preliminare trascritto, in Rivista di diritto civile, 1998 fasc. 4, pt. 2, p. 306; CICU / MESSINEO, Trattato di diritto civile e commerciale, XXI, t. 1, Il contratto in generale, 1973, Milano p. 526; V. ROPPO, Il contratto, 2001, Milano p. 651.

[3] Cfr. F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, volume secondo, terza edizione, 1999, Padova, p. 265.

[4] V. Cass. civ., 10.2.01, n. 1920, in Contratti, 2001, 560.

[5] Sulla trascrizione in generale v. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 2012, p. 229 ss; GAZZONI, La trascrizione immobiliare, nel Comm. Schlesinger, I, Milano, 1998; TRIOLA, La trascrizione, in Trattato di diritto privato, Torino, 2004; ZACCARIA, TROIANO, Gli effetti della trascrizione, Torino, 2008; ZACCARIA, TROIANO, Il sistema pubblicitario, in Diritto civile diretto da LIPARI e RESCIGNO, IV, Milano, 2009; GALGANO, Diritto civile e commerciale, volume secondo, 1999, Padova, p. 253 ss.

[6] TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 2012, p. 229.

[7] La conseguenza di tale esigenza è quella del sorgere del principio della priorità della trascrizione come titolo equivalente per l’acquisto. Infatti, chi ha trascritto per primo ha la preferenza assoluta rispetto a eventuali pretese o diritti di altri aventi causa dello stesso autore. Cfr. GALGANO, Diritto civile e commerciale, volume secondo, 1999, Padova, pp. 252 – 253, ove l’autore descrive la funzione della trascrizione come risolutiva per colui che ha trascritto per primo l’atto a proprio favore, nel conflitto tra più acquirenti della proprietà da un medesimo dante causa o fra chi ha acquistato la proprietà di un bene e chi dal medesimo dante causa e sul medesimo bene ha acquistato un diritto reale (cosiddetto principio di priorità).

[8] Cfr. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare del contratto preliminare in Rivista di diritto civile, 1997 fasc. 4, pt. 1, p. 529. In questo contesto una voce isolata sosteneva la tesi secondo cui il contratto preliminare conterrebbe già l’effetto traslativo del diritto di proprietà, e quindi, ne deriverebbe l’immediata trascrivilità dello stesso. V. a tal proposito CHIANALE, Trascrizione del contratto preliminare e trasferimento della proprietà, Torino, 1998, p. 49 ss.

[9] Cfr. PARENTE, La trascrizione dell’atto di esecuzione del preliminare diverso dal contratto definitivo, in Rassegna di diritto civile, 1998 fasc. 2, pp. 325 – 326.

[10] Sulla trascrizione del contratto preliminare v. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 2012, p. 235; CHINE’, FRATINI, ZOPPINI, Manuale di diritto civile, Bari, 2017, p. 1229; BARBIERA, La trascrizione del preliminare, in Riv. Dir. civ., 1997, I; GABRIELLI, La pubblicità immobiliare del contratto preliminare, in Riv. Dir. civ., 1997, I; CHIANALE, Trascrizione del contratto preliminare e trasferimento della proprietà, Torino, 1998; GAZZONI, Il contratto preliminare, in Il contratto in generale, vol XIII, tomo II, Torino, 2010.

[11] V. sul punto GABRIELLI, La pubblicità immobiliare del contratto preliminare in Rivista di diritto civile, 1997 fasc. 4, pt. 1, p. 532.

[12] V. Cass. SS.UU. 16 settembre 2015, n. 18131 la cui massima recita “con riferimento al contratto preliminare di compravendita, quando la domanda promossa dal promissario acquirente diretta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto è stata trascritta prima della dichiarazione di fallimento, la sentenza che l’accoglie, anche se trascritta successivamente, è opponibile alla massa dei creditori sì che l’esercizio da parte del curatore del contraente fallito della facoltà di scioglimento è inopponibile al promissario acquirente sempre che la domanda venga poi accolta”.

[13] Per un approfondimento su questa tematica v. CHINE’, FRATINI, ZOPPINI, Manuale di diritto civile, Bari, 2017, p. 1228.

[14] Cfr. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006, p. 884.

[15] Sull’argomento v. CHIANALE, Trascrizione del contratto preliminare e trasferimento della proprietà, Torino, 1998, p. 65; SACCO R., DE NOVA G., Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco, Il contratto, 2004, Torino, p. 283; LUMINOSO, PALERMO, La trascrizione del contratto preliminare, regole e dogma, 1998, Padova, p. 46; ROPPO, Il contratto, 2001, Milano p. 673; MENGONI, La pubblicità del contratto preliminare e dei contratti condizionati nei libri fondiari in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1998 fasc. 3, p. 993 e ss.

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Mazzei Martina

Dottoressa in giurisprudenza con 110 e lode presso l'Università degli Studi di Roma Tre. Ha svolto un periodo di ricerca tesi all'estero, in Francia, presso la "Bibliothèque nationale de France" ai fini della redazione della tesi sperimentale in procedura civile dal titolo "Il potere del giudice di interpretazione della domanda giudiziale". E' vincitrice del bando premio di laurea per la miglior tesi in Diritto processuale civile in memoria dell’avv. Saverio Cacciola, conferito dalla “Fondazione Internazionale per la Famiglia Clemente Fracassi Onlus” e dal Dipartimento di giurisprudenza dell’Università degli studi di Roma tre 14.5.2018. Durante il periodo universitario ha collaborato tre anni con l'Ufficio legale e contenzioso dell'Università degli studi di Roma Tre. Svolge la pratica forense, a Roma, presso lo studio legale "Cuggiani, Necci e associati". Tirocinante ex art. 73 l. 69/2013 presso la Procura Generale della Repubblica presso la Corte d'appello di Roma Si occupa prevalentemente di diritto civile e procedura civile ed è autrice di alcuni articoli e approfondimenti in Procedura civile.


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