A partire dalla riforma del mercato del lavoro realizzata con il D.Lgs. 276 del 20031 il regime delle tutele dei lavoratori impiegati negli appalti è stato oggetto di un processo di innovazione e di adeguamento2, verificatosi anche al fine di superare la tradizionale difficoltà del legislatore nel definire un adeguato livello di protezione di tali lavoratori3, in un sistema economico sempre più tendente verso forme di decentramento produttivo4.
In tema di appalti, invero, è particolarmente arduo il contemperamento tra le esigenze dei lavoratori (i quali, a prescindere dal datore di lavoro da cui dipendono, sono interessati a vedere tutelati i propri diritti e le proprie posizioni creditore, quali i trattamenti retributivi e previdenziali), e le ragioni dell’impresa, che tende a trasformare e adattare la struttura produttiva secondo calcoli puramente organizzativi ed economici.
Il D.Lgs. 276 del 2003 è intervenuto in tale scenario, rafforzando il regime di tutele dei lavoratori impiegati nell’esecuzione di appalti di opere o servizi-
L’art. 29 del D.Lgs. 276 del 2003 ha introdotto nel nostro ordinamento il principio della responsabilità solidale5 fra committente e appaltatore in favore dei lavoratori.
Il II comma della norma, stabilisce, nella sua formulazione vigente6, che in caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti.
La norma configura un’obbligazione solidale che coinvolge committente e appaltatore e, sulla base delle modifiche introdotte dalla Legge finanziaria per il 2007, ha ad oggetto il pagamento dei trattamenti retributivi e dei contributi previdenziali dovuti dall’appaltatore (nonché dagli eventuali subappaltatori) ai lavoratori. 7
Ai fini della proponibilità dell’azione, è sufficiente che i lavoratori8 abbiano prestato la propria opera per l’appaltatore nell’ambito di un contratto di appalto, e conseguentemente vantino, nei confronti di quest’ultimo, un credito di natura retributiva.
Il comma 911 dell’art. 1 della L. 27.12.2006, n. 248 (finanziaria 2007) rafforza ulteriormente il precetto generale della responsabilità solidale negli appalti contenuto nell’art. 29, comma II, D.Lgs. 276/2003 e, conseguentemente, la tutela del credito del lavoratore.
Esso infatti eleva da uno a due anni9 dalla cessazione dell’appalto il termine di decadenza entro il quale i soggetti interessati possono agire nei confronti del committente imprenditore o datore di lavoro10, ed abroga la possibilità in precedenza attribuita alla contrattazione collettiva di disporre di questo regime di responsabilità solidale11.
Inoltre, nell’ottica di un rafforzamento ulteriore del precetto generale della responsabilità solidale negli appalti, l’art. 1, comma 911, della Finanziaria 2007 ha esteso la responsabilità solidale del committente sancita dall’art. 29, comma II, ai trattamenti retributivi e previdenziali dovuti ai dipendenti, oltre che dell’appaltatore, di ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori, con l’evidente intento di evitare che le scelte organizzative delle imprese si ritorcano a danno dei lavoratori.
La tutela del credito dei lavoratori appare dunque notevolmente rafforzata dai recenti interventi normativi.
È di particolare rilevanza verificare se la delineata disciplina della responsabilità solidale tra committente e appaltatore, sia applicabile anche agli appalti pubblici e, conseguentemente, se gli obblighi posti in capo al committente dall’art. 29 del D. Lgs. 276 del 2003 si applichino anche nell’ipotesi in cui lo stesso sia una Pubblica Amministrazione.
In proposito sono sorti dubbi in quanto l’art. 1, comma II, del D.Lgs. 276 del 2003 stabilisce che tale decreto non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni e per il loro personale.
Dal tenore letterale della norma sembrerebbe che, non trovando applicazione il D. Lgs. 276 del 2003 nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni e del loro personale, i lavoratori dell’impresa appaltante non possano ricorrere al regime di solidarietà ex art. 29, comma II, nel caso in cui committente dell’appalto sia una Pubblica Amministrazione.
Aderendo a tale orientamento, dovrebbe escludersi che la disciplina della responsabilità solidale tra committente e appaltatore si applichi anche nel caso di appalti pubblici.
A prima lettura, infatti, l’art.1, comma II, del D.Lgs. 276 sembrerebbe ampliare i casi di esclusione non solo al personale delle Pubbliche Amministrazioni – come previsto dall’art. 6 della Legge Delega n. 30 del 2003, secondo cui le disposizioni degli articoli da 1 a 5 non si applicano al personale delle pubbliche amministrazioni ove non siano espressamente richiamate – ma anche alle Pubbliche Amministrazioni tout court.
Tale interpretazione tuttavia, a ben vedere, comporterebbe l’illegittimità costituzionale della disposizione del Decreto Legislativo per eccesso di delega.
Un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 1, comma II, del D. Lgs. 276 del 2003 impone di ritenere che non sia configurabile una totale esclusione delle Pubbliche Amministrazioni dall’applicazione delle norme del decreto. Il riferimento di tale articolo alle Pubbliche Amministrazioni deve ritenersi limitato alle sole ipotesi in cui esse operino come datori di lavoro, mentre esso non riguarda la Pubbliche Amministrazioni nel proprio ruolo istituzionale12.
Tale opzione ermeneutica è confermata dalla giurisprudenza, secondo cui l’art. 29 del D.Lgs. 276 del 2003 è applicabile anche agli appalti conferiti dalle Pubbliche Amministrazioni, in quanto la deroga contenuta nell’art. 6, comma I, della legge n. 30 del 2003 è limitata esclusivamente al personale delle stesse e non si estende invece ai lavoratori dipendenti dall’appaltatore13.
Ritenuto, dunque, applicabile l’art. 29, comma II, del D. Lgs. 276 del 2003 agli appalti pubblici, dottrina e giurisprudenza sostengono che anche il committente pubblico sia obbligato in solido con l’appaltatore a corrispondere ai lavoratori di quest’ultimo i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti14.
La circostanza che la Pubblica Amministrazione si avvalga, mediante la stipulazione di un contratto di appalto, di un soggetto privato per l’espletamento di un servizio pubblico non esclude il vincolo di solidarietà passiva tra l’Amministrazione e tale soggetto, con la conseguenza che i lavoratori dipendenti possono reclamare il pagamento di quanto loro spettante nei confronti dell’uno o dell’altro dei soggetti debitori in solido15.
Il regime solidaristico delineato si pone a tutela dei lavoratori dipendenti dall’appaltatore, e l’Amministrazione appaltante, obbligata quale responsabile in solido a corrispondere ad essi quanto dovuto dall’appaltatore, ha la possibilità di recuperare successivamente le somme erogate16 avvalendosi dell’azione di regresso, disciplinata dall’art. 1299 del Codice Civile17.
Dalle considerazioni esposte discende che lo specifico regime di responsabilità solidale fra committente e appaltatore, applicabile anche nel caso di appalti stipulati con la Pubblica Amministrazione, è un efficace mezzo posto dal legislatore a salvaguardia dei diritti dei lavoratori impiegati nell’esecuzione di appalti di opere o servizi, garantendo ad essi un adeguato livello di protezione e di tutela.
1 Sul tema delle novità normative introdotte dal D.Lgs. 276/03 in tema di appalti la letteratura è sterminata: ex multis, si rinvia a CARINCI M.T., La fornitura di lavoro altrui. Interposi-zione. Comando. Lavoro temporaneo. Lavoro negli appalti, in SCHLESINGER P. (diretto da), Il codice civile. Commentario, Giuffrè, Milano, 2000; CHIECO P., Somministrazione, comando, appalto. Le nuove forme di pre-stazione di lavoro a favore del terzo, in P. CURZIO (a cura di), Lavoro e diritti dopo il decreto legislativo 276/2003, Cacucci, Bari, 2004, p. 91 ss.; CHIECO P., Le nuove esternalizzazioni tra fornitura di prestazioni lavorative (somministrazione e distacco) e appalti labour intensive, in CURZIO P. (a cura di), Lavoro e diritti. A tre anni dalla legge 30/2003, Cacucci, Bari, 2006, p. 105 ss.; DE LUCA TAMAJO R., Trasferimento di azienda, esternalizzazione del lavoro, somministrazione, appalto dei servizi, distacco, nella riforma del diritto del lavoro, in Arg. dir. lav., 2005, p. 59 ss.; ICHINO P., Artt. 20-29. Somministrazione di lavoro, appalto di servizi, distacco, in PEDRAZZOLI M. (coordinato da), Il nuovo mercato del lavoro. Commento al d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, Zanichelli, Bologna, 2004, p. 258 ss.; NICOLOSI M., Le esternalizzazioni di attività produttive tra trasferimento di ramo d’azienda e appalto, in Dir. merc. lav., 2004, nn. 1-2, p. 423 ss.; ROMEI R., Somministrazione, appalto e trasferimento d’azienda, in MARIUCCI L. (a cura di), Dopo la flessibilità, cosa?, Il Mulino, Bologna, 2006, p. 169 ss.; SCARPELLI F., Interposizione ed appalto nel settore dei servizi informatici, in MAZZOTTA O. (a cura di), Nuove tecnologie e rapporti fra imprese, Giuffrè, Milano, 1990, p. 68 ss.; SCARPELLI F., Art. 29. Appalto, in PERULLI A., GRAGNOLI E., (a cura di), La Riforma del mercato del lavoro e i nuovi modelli contrattuali. Commen-tario al decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, Cedam, Padova, 2004, p. 435 ss.; SPEZIALE V., L’intermediazione nell’uso della forza lavoro (sommini-strazione ed appalto di manodopera), in BORTONE R., DAMIANO C., GOTTARDI D., (a cura di), Lavori e precarietà, Editori Riuniti, Roma, 2004, p. 55.
2 Riguardo alle modifiche apportate successivamente alla riforma del 2003, si vedano il D.L. 4.7.2006, n. 233 (convertito con la L. 4.8.2006, n. 248 ed applicabile a tutti i contratti di appalto e subappalto di opere, forniture e servizi stipulati successivamente al 4.7.2006) e la legge finanziaria per il 2007 (L. 27.12.2006, n. 296).
3 Sul punto IMBERTI L., Responsabilità solidale negli appalti e subappalti dopo il D.L. n. 97/2008: una disciplina in continuo movimento, in Lav. Giur., n. 7, 2008, p. 659.
4 In tema di decentramento produttivo, si rinvia a DI LORENZO F., Potere di organizzazione dell’imprenditore e flessibilità del lavoro, Giappichelli, Torino, 2010, passim.
5 Sul punto cfr. CORAZZA L., Contractual integration e rapporti di lavoro. Uno studio sulle tecniche di tutela del lavoratore, Cedam, Padova, 2004, p. 165, secondo cui il D.Lgs. 276 del 2003 ha incentrato le tutele del lavoratore negli appalti sulla tecnica della responsabilità solidale.
6 Si veda l’articolo 6 del D. Lgs. 6.10.2004, n. 251 e l’articolo 1, comma 911, della L. 27.12.2006, n. 296.
7 CHIECO P., Somministrazione, comando, appalto. Le nuove forme di prestazione di lavoro a favore del terzo, in WP “Massimo D’Antona”, IT, 10/2004, p. 3, secondo il quale «l’innovazione di maggior spicco operata dal comma 911 della Finanziaria 2007 è quella di estendere la responsabilità solidale del committente sancita dall’art. 29, co. 2, ai trattamenti retributivi e previdenziali dovuti ai dipendenti (oltre che dell’appaltatore) di ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori».
8 La circostanza che la norma si riferisca genericamente ai “lavoratori” richiede che venga accertato se tale riferimento sia indicativo della volontà del legislatore di estendere l’applicazione di essa anche a tutti quei soggetti che abbiano prestato la propria attività lavorativa nella realizzazione dell’opera o del servizio oggetto di appalto, anche in assenza di un rapporto di lavoro subordinato che li leghi all’appaltatore o al subappaltatore. Dalla lettura dell’art. 29 del D.Lgs. 276, si evince che la tutela apprestata dalla norma è invocabile da parte di soggetti che abbiano prestato la propria attività nell’ambito dell’esecuzione del contratto di appalto, anche se legati all’appaltatore o al subappaltatore da un rapporto diverso da quello derivante da un contratto di lavoro subordinato. Sul punto, v. ALVINO I., op. ult. cit., p. 523, il quale sostiene che potrebbero godere di tale tutela i lavoratori a progetto o i lavoratori autonomi, ma non i lavoratori impiegati nell’appalto in forza della sottoscrizione di un contratto di somministrazione oppure quelli distaccati in altre aziende.
9 L’esperibilità dell’azione entro due anni è stata prevista dalla Legge finanziaria del 2007, in quanto la formulazione originaria dell’articolo limitava la responsabilità solidale ad un anno dalla cessazione dell’appalto. Sul punto cfr. IMBERTI L., op. ult. cit., p. 665, per il quale rilevante è «l’estensione temporale della soggezione alla responsabilità solidale, essendo ora previsto un termine di decadenza di due anni dalla cessazione dell’appalto».
10 Secondo parte della dottrina, non si è colta l’occasione per eliminare l’improprio riferimento al “datore di lavoro”, che secondo talune opinioni lascia intendere l’applicabilità dell’obbligo di solidarietà anche ai committenti non imprenditori che siano, però, a loro volta datori di lavoro, ovvero, in altri termini, titolari di una propria organizzazione (sia pure non imprenditoriale) nell’ambito della quale l’appalto viene concesso. Sul punto cfr. CORAZZA, op. ult. cit., p. 170 – 172.
11 In tema cfr. CHIECO P., Somministrazione, comando, appalto. Le nuove forme di prestazione di lavoro a favore del terzo cit., p. 2 e s.
12 In dottrina, vide MAINARDI S., D.lg2 10 settembre 2003 n. 276 e riforma del mercato del lavoro, in Lavoro nelle P.A., 2003, 6, 1069; CASALE D., Pubbliche Amministrazioni e d.lg. n. 276/2003, in Lavoro nelle P.A. 2006, 2, 359; in giurisprudenza, Trib. Pavia, 29.4.2006 in D.L. Riv. critica dir. lav., 2006, 2, 539.
13 Cfr. Trib. Busto Arsizio, 29.3.2010, in D.L. Riv. critica dir. lav., 2010, 2, 534; Trib. Novara, 3.3.2011, in D.L. Riv. critica dir. lav., 2011, 2, 483, s.m.; Trib. Milano, Sez. lav., 22.1.2010, n. 317, in Ragiusan, 2011, 323-324, 141.
14 Cfr Trib. Milano, 27.5.2009, in D.L. Riv. critica dir. lav., 2009, 2, 483; in terminis Trib. Milano, 18.11.2008, in D.L. Riv. critica dir. lav., 2009, 1, 226. In dottrina, CAPURRO F., Ancora sulla responsabilità solidale per i crediti dei lavoratori negli appalti conferiti dalla Pubblica amministrazione, in D.L. Riv. critica dir. lav., 2009, 2, p. 483 e ss.; ID. Garanzie relative ai trattamenti economici spettanti ai lavoratori impiegati in appalti conferiti dalla Pubblica amministrazione in D.L. Riv. critica dir. lav., 2006, p. 539 e ss.
15 Aderendo a tale orientamento, e in relazione a un appalto di servizio pubblico stipulato tra un Comune e un privato, la giurisprudenza ha evidenziato che la circostanza che il Comune si sia avvalso di un gestore privato per l’espletamento del servizio di raccolta e trasporto in discarica dei rifiuti urbani, non esclude il vincolo di solidarietà passiva tra Ente locale titolare del servizio e soggetto gestore, con la conseguenza che il creditore può reclamare il pagamento dell’intero debito nei confronti di entrambi i soggetti debitori in solido, salvo il regresso eventualmente spettante al soggetto passivo escusso nei confronti del condebitore solidale. Sul punto, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 12.07.2004, n. 10088, in http://www.giustizia-amministrativa.it/.
16 La giurisprudenza si è pronunciata su un’interessante fattispecie concreta: il Ministero della Difesa era committente di un appalto di servizi, e i lavoratori dipendenti della Società appaltatrice gli avevano richiesto il pagamento delle somme loro dovute a titolo di retribuzione per il lavoro svolto. Orbene, in applicazione dell’art. 29, comma II, del D.Lgs. 276 del 2003, il Tribunale di Pavia ha condannato il Ministero della Difesa al pagamento delle somme richieste dai lavoratori, affermando che «spetterà al Ministero recuperare dette somme dalla Ful Service S.r.l.» -società appaltatrice- (Cfr. Trib. Pavia, 29.4.2006, in D.L. Riv. critica dir. lav., 2006, 2, 539).
In analogo caso in cui era stato stipulato un contratto di appalto tra un Comune e una Cooperativa, il Tribunale di Milano, dopo aver ritenuto sussistente la responsabilità solidale tra Comune committente e Cooperativa appaltatrice, ha stabilito, facendo esplicito riferimento all’azione di regresso prevista dal Codice Civile all’art. 1299, che «la cooperativa viene condannata a tenere indenne il Comune dalle somme che egli corrisponderà alle ricorrenti», lavoratrici dipendenti della Cooperativa. (Cfr. Trib. Milano, 18.11.2008, n. 4859, in D.L. Riv. critica dir. lav., 2009, 1, 226).
17 L’azione di regresso, come affermato dalla giurisprudenza «trova fondamento nella corresponsabilità ed è volto ad evitare l’ingiustificato depauperamento del “solvens” che ha adempiuto a titolo di garanzia» (Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 30.10.2007, n. 22860).
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