La disciplina del codice civile
L’articolo 1337 del dodice civile, nonostante non si consideri direttamente il fenomeno del danno e la conseguenza del risarcimento, si concentri sui comportamenti collegati alla formazione di un contratto e potenzialmente idonei a creare responsabilità verso il danneggiato.
Con l’articolo 1337 del cidice civile, il legislatore del 1942 ha disciplinato la trattativa contrattuale e la formazione del contratto.
L’argomento della responsabilità precontrattuale è stato oggetto di acceso dibattito in relazione alla sua natura.
Si sono divise il campo tre teorie contrapposte.
La prima ricostruzione dottrinale e giurisprudenziale ne sancisce la natura aquiliana.
Non si può parlare di responsabilità contrattuale perché la condotta qualificata della responsabilità è anteriore alla conclusione del contratto e il vincolo contrattuale non è ancora sorto obbligando i soggetti coinvolti a rispettare soltanto il principio del neminem laedere sancito dall’articolo 2043 del codice civile.
Secondo questa corrente di pensiero è importante osservare che mentre in ambito contrattuale “l’obbligazione è posta a carico di un soggetto determinato per soddisfare un particolare interesse individuale” (l’interesse del creditore, ex art. 1174 c.c.), l’obbligo generico (ex art. 2043 c.c.) “è posto a carico dei consociati per tutelare interessi della vita di relazione”.
Di recente, un’altra dottrina e la Suprema Corte di Cassazione, hanno affermato la natura contrattuale della responsabilità precontrattuale.
Il legame tra i soggetti coinvolti nelle trattative è idoneo a qualificare il rapporto come contrattuale, sub specie da “contatto sociale qualificato”.
Una terza tesi, accolta dalla dottrina, attribuisce alla responsabilità precontrattuale natura autonoma. La tesi del tertium genus di responsabilità si limita ad escluderne la derivazione contrattuale o extracontrattuale e risulta, quindi, essere poco convincente.
La dottrina ha evidenziato che la responsabilità precontrattuale “non tutela l’interesse all’adempimento ma l’interesse del soggetto a non essere coinvolto in trattative inutili, a non stipulare contratti invalidi o inefficaci e a non subire coartazioni o inganni in ordine ad atti negoziali”.
La previsione dell’obbligo di buona fede si deve intendere un “canone di lealtà” che non esaurisce il tema della responsabilità precontrattuale ma è uno strumento mediante il quale veicolare la tutela della libertà negoziale.
L’opinione della dottrina minoritaria sulla “buona fede”
Secondo la dottrina minoritaria la buona fede imporrebbe obblighi negativi di astensione da comportamenti sleali.
Su di essa infatti “si misura il grado di probità della parte che, conoscendo elementi importanti per la decisione contrattuale dell’altra, li comunichi, oppure, che, conoscendo una causa di invalidità del contratto, ne dia notizia all’altra parte”.
Una tipica espressione della buona fede nelle trattative è rappresentata dal dovere di informare la controparte sulle circostanze rilevanti che attengono all’affare che, lungi dall’essere incentrate sulla convenienza del contratto, possono ricondursi alle obiettive cause di invalidità o inefficacia.
Un’altra ipotesi di violazione del dovere precontrattuale di buona fede è rappresentato dal recesso abusivo dalla trattativa, che richiede, però, due condizioni.
La prima è rappresentata dal giustificato affidamento della controparte alla conclusione di un contratto in fieri.
La seconda si concreta nel recesso ingiustificato della controparte, ovvero, come dice la giurisprudenza, nella “rottura priva di giusta causa”.
La posizione del legislatore
Nonostante ai sensi dell’articolo 1337 del codice civile, esista un espresso dovere precontrattuale di buona fede, il legislatore del 1942 non ha previsto una sanzione ricollegata alla violazione dello stesso.
La dottrina tradizionale ritiene che la violazione di un dovere precontrattuale determini, a carico dell’autore che l’ha posta in essere, il risarcimento del danno nei limiti del c.d. “interesse negativo”, vale a dire “dell’interesse a non intraprendere una trattativa come quella che ha esposto il soggetto a subire le scorrettezze di controparte”.
Si distingue di solito dal cosiddetto “interesse positivo”, vale a dire “l’interesse all’esecuzione del contratto validamente concluso”.
Il dibattito sull’argomento si arricchisce ancora una volta, sulla base degli studi, molto attuali, di R. Jhering, il quale nel suo noto saggio sosteneva:
“chi ha colpevolmente causato l’invalidità del contratto non è obbligato a corrispondere l’equivalente della prestazione promessa, in quanto da un contratto nullo non sorge alcun dovere di adempimento.
Sarà obbligato a porre l’altra parte nella identica posizione patrimoniale in cui si sarebbe trovato se non avesse stipulato il negozio.
Ne deriva che il danno da risarcire coincide non con l’interesse alla esecuzione, cioè con l’interesse positivo, bensì con l’interesse alla non conclusione del contratto, vale a dire con l’interesse negativo”.
Sembra chiara la conclusione alla quale arriva il filosofo e giurista tedesco in relazione alla differenza tra interesse positivo e interesse negativo.
Il primo presuppone la validità del contratto, il secondo attiene all’invalidità.
Da una diversa prospettiva non si potrebbero distinguere, non sostenendo, ad esempio, che in caso di responsabilità da interesse negativo, il risarcimento debba essere circoscritto al danno emergente, dovendosi, anche in questo caso, tenere conto del lucro cessante e intendendo per danno emergente le spese che un soggetto ha effettuato nella convinzione di stipulare un negozio valido, mentre per lucro cessante la perdita di offerte favorevoli che nel frattempo quel soggetto avrebbe potuto accettare.
Questo significa che nei casi di rottura ingiustificata delle trattative e di stipulazione di un contratto invalido o inefficace, il soggetto danneggiato avrà diritto al risarcimento del danno quantificabile “nelle spese inutilmente erogate e nella perdita di favorevoli occasioni contrattuali”.
In relazione a questo è opportuno precisare che il soggetto danneggiato ha l’onere di dimostrare che l’inutile trattativa o l’inutile stipulazione hanno determinato un impedimento relativamente alla possibilità di accettare un’offerta seria e vantaggiosa, oppure di avere ritardato il compimento dell’affare rispetto al momento nel quale lo stesso risultava essere più favorevole sotto il profilo del prezzo di mercato.
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