La qualificazione dei comportamenti secondo l’ordinamento: le categorie giuridiche e la necessità

La qualificazione dei comportamenti secondo l’ordinamento: le categorie giuridiche e la necessità

Alessandro M. Basso

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La regola determina il precetto.

In tale genus, può affermarsi la sequenza: legge per i precetti generali, norma per i precetti astratti, comando per i precetti individuali, ordine per i precetti concreti.

Una prescrizione che non determina anche soltanto un obbligo secondario appartiene, invece, alla classe dei consigli ed è, perciò, fuori dall’ambito delle norme giuridiche.

Le figure di qualificazione dei comportamenti giuridici sono state definite in vari modi, tra cui: lecito, obbligatorio, potestativo, illecito (E. Garcia Maynez, 1953); permesso, proibito, obbligatorio, indifferente (G.H. Von Wright, 1951); comandato, permesso, proibito, non comandato, indifferente (O. Becker, 1952).

Nell’ambito dell’ordinamento, previsione è garanzia di tutela. Ogni comportamento non qualificato (obbligatorio o vietato) da norme risulta, viceversa, indifferente all’ordinamento. Detta indifferenza, quindi, può costituire mancanza di tutela, ponendo in ombra la funzione essenziale dell’ordinamento e del diritto: fondare ed edificare l’individuo e la generalità.

Il significato (o senso) dell’ordinamento coincide con la sua funzione ed il suo fine: non possono essere permesse situazioni di irresponsabilità ovvero situazioni per le quali non si preveda la punibilità di una determinata condotta. L’ordinamento, per assolvere a tale compito, deve, quindi, possedere un indirizzo necessariamente collettivo ed, al tempo stesso, un’impostazione individuale.

E’ da notare, tuttavia, che la norma non è soltanto quella espressa ma anche quella implicita o analogica, attraendo, così, a sé situazioni che presentano affinità. L’interrogativo da porsi è se l’ordinamento debba regolare ogni situazione od esigenza.

Dove sono molte leggi sono o sono stati molti vizi (Alexis de Tocqueville, parafrasando Arciselao).

Il rischio di una pressione eccessiva del diritto (c.d. totalitarismo giuridico) è, nell’ante factum, il soddisfacimento di mere richieste pretestuose e, nel post factum, una condizione di esasperazione ed, in ciò, segno di anomalia dell’ordinamento.

E’ necessario, quindi, che debba trattarsi di una situazione: esistente, trasparente (o chiara), costituente, conferente, significativa (o utile e non ridicola), inevitabile (quando non vi è la possibilità di una tutela a mezzo di altre norme o strumenti alternativi), indifferibile (o urgente, quando dalla mancanza di una norma specifica deriverebbe il protrarsi o il verificarsi di un dato fatto), imparziale (la legge “personalizzata” sarebbe assimilabile ad una sorta di contratto), accogliente o ricettiva, trascrivibile, non invasiva (stabile), congruente.

La disposizione normativa deve individuare e circoscrivere una serie di elementi, tra cui la condotta, il soggetto, l’oggetto, la modalità, le finalità, le condizioni di tempo e di spazio.

In mancanza di detti requisiti, una elevata quantità di norme non fornisce alcunchè di più di quel che serve ed, anzi, innalza il rischio di paralisi giuridica o giudiziaria. L’idea di protezione col diritto si trasforma, così, in invasione del diritto stesso.

In diritto, quindi, al fine della pubblicazione di una norma, più che parlare di possibilità o dovere, è richiesta la “necessità” di regolare una situazione.

E’ stato affermato che è compito di ogni legislazione tendere a realizzare il massimo di felicità per il maggior numero possibile di individui (Jeremy Bentham, 1748-1832).

Considerato che è il medesimo ordinamento a stabilire la significatività o rilevanza di una situazione, l’ordinamento andrebbe, però, posto oltre una mera visione di vantaggio od utilità, se ciò risulti separato da riferimenti di ordine o valori naturali.

Il principio emanato deve, quindi, essere valido in termini di ragionevolezza.

La norma, cioè, non è “buona” in re ipsa: è tale soltanto se è basata su determinati criteri. In mancanza, la norma non andrebbe considerata “auto-giuridica”.

La legge è, in primis, “evento democratico”: essa deve “raccontare”, ipotizzare, tracciare uno Stato differente, perfettibile per cultura, per idee e socialità.

Attraverso la legge, bisognerebbe dimenticare le “politiche di palazzo”, le partitocrazie, le ideologie e ciò a favore di valori, principi e criteri. Non vi può essere un “colore politico” in esclusiva degli ideali.

Viceversa, la ragione sostanziale di ogni crisi politica e giuridica è determinata da leggi sbagliate, fuorvianti, che allontanano il popolo dai rappresentanti e che distanziano tra soggetti.

Il diritto deve condurre alla scoperta della vera essenza dell’uomo: il significato della propria esistenza.

Secondo tale ottica, il primato spetta all’educazione, ancor prima del diritto ed in quanto pilastro insostituibile di quest’ultimo.

L’educazione permette, infatti. di cogliere la vera essenza dell’uomo ed avvicina l’uomo a quell’interiorità che deve essere il centro della riflessione (Coluccio Salutati, 1331-1406): l’educazione è, cioè, idonea a maturare, nell’uomo, quella virtù di fondo che è autonomia e libertà interiore (Poggio Bracciolini, 1380-1459).

Senza educazione, in sostanza, non vi può essere cultura del diritto e del rispetto della legalità nonché dell’uomo stesso.

 

Alessandro M. Basso


BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE

F. Alberini, Leader e masse, Milano, 2007;

V. Andreoli, La norma e la scelta. Un’interpretazione biologica del comportamento etico, Milano, 1984;

A. G. Conte, Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici, Torino, 1962;

S. Cotta, Il diritto come sistema di valori, San Paolo ed., 2004;

B. Croce, Riduzione della filosofia del diritto alla filosofia dell’economia, Napoli, 1907;

B. Croce, Filosofia della pratica. Economia ed etica”, Bari, 1909;

H. Kelsen, La teoria pura del diritto, Torino, 1952;

L. Marinello, Dal liberalesimo al federalismo, Guanda ed., 1963;

A. Moro, La subiettivazione della norma penale, Città di Castello, 1942;

A. Moro, L’antigiuridicità penale, Palermo, 1949;

C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1949;

F. Nietzsche, Al di là del bene e del male, rist., Milano, 2004;

W. Pasini, Volersi bene, volersi male”, Milano, 1995;

P. Perlingieri, Profili del diritto civile, Napoli, 1994;

S. Pugliatti, Grammatica e diritto, Milano, 1978;

J. Raz, Il concetto di sistema giuridico, Bologna, 1977.

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