Indice:
1. Le trattative precontrattuali
A volte soprattutto nei casi di maggiore complessità, la conclusione del contratto può essere preceduta da una fase preparatoria durante la quale le parti si scambiano proposte parziali, le discutono, fissano accordi parziali.
Sono le cosiddette trattative, che caratterizzano il cosiddetto contratto a formazione progressiva.
Le trattative non impegnano le parti a concludere il contratto, però, negli ordinamenti di diritto continentale, il legislatore impone alle parti di comportarsi durante le stesse secondo lealtà o buona fede.
La violazione di questo dovere dà luogo a un illecito civile, considerato da dottrina e giurisprudenza extracontrattuale in determinati ordinamenti, come ad esempio, Francia e, secondo l’opinione prevalente, Italia, contrattuale, in altri, come ad esempio la Germania, è la cosiddetta responsabilità precontrattuale, o culpa in contraendo.
Nei paesi di Common Law non esiste un dovere del genere.
Nel Regno Unito i comportamenti scorretti durante le trattative danno luogo a responsabilità in alcuni casi ne la i quali la giurisprudenza riconosce una specifica azione per illecito civile, mentre negli Stati Uniti non è prevista nessuna responsabilità.
Una richiesta di offerta da parte del potenziale acquirente e la successiva offerta, detta anche “preventivo”, emessa dal potenziale cessionario, sono tipiche modalità precontrattuali.
In alcuni casi è il potenziale fornitore che emette una proposta.
Sino a quando questa fase non arriva al perfezionamento contrattuale (ordine del cliente seguito da conferma ordine da parte del fornitore), si parla di fase negoziale.
Nei procedimenti a gara, sia in ambito pubblico sia tra privati, è il committente che invita i potenziali fornitori a formulare un’offerta.
Durante le trattative le parti possono sottoscrivere lettere d’intenti, documenti scritti con i quali fissano i punti sui quali sono pervenute a un accordo e disciplinano il prosieguo delle trattative, senza che questo le impegni a concludere il contratto.
Al contrario, il contratto preliminare è un autentico contratto che obbliga le parti a concludere, in un momento successivo, il contratto definitivo del quale contiene gli elementi essenziali.
Non in ogni ordinamento il contratto preliminare ha lo stesso valore.
In quelli di Common Law si vede negato il valore di contratto dalla giurisprudenza per l’oggetto molto indeterminato e la mancanza di considerazione.
2. L’accordo tra le parti
Gli ordinamenti richiedono per la conclusione del contratto, l’accordo tra le parti, vale a dire, la manifestazione della volontà delle parti contraenti, la piena coincidenza tra le dichiarazioni di volontà di ognuna.
Le dichiarazioni delle parti si fondono in un unico atto bilaterale o plurilaterale.
Si deve però notare che la fusione delle dichiarazioni delle parti in un unico atto è negata da dottrina e giurisprudenza dei paesi nordici, come Svezia, Norvegia, Islanda e altri, dove si ritiene che ogni contraente sia vincolato esclusivamente dalla propria dichiarazione di volontà, configurata come negozio giuridico unilaterale, perché conforme a quella degli altri contraenti.
Nel caso di contratto inter praesentes, vale a dire, quando le parti si trovano nello stesso luogo e nello stesso momento, oppure, anche se si trovano in luoghi diversi, sono in comunicazione tra loro con modalità che l’ordinamento equipara alla compresenza, ad esempio, in molti ordinamenti, il collegamento telefonico, in altri anche la teleconferenza, le dichiarazioni delle parti non devono avere ritardo.
In caso di contratto inter absentes, si ha prima la dichiarazione di una parte, detta proposta, oppure offerta, seguita dalla dichiarazione di ognuna delle altre parti, detta accettazione.
La regola seguita dalla generalità degli ordinamenti è che la proposta deve contenere gli elementi essenziali del contratto, altrimenti diventerebbe un invito a proporre, mentre l’accettazione deve essere conforme alla proposta, altrimenti vale come altra proposta o controproposta.
La generalità degli ordinamenti ammette la possibilità di una proposta rivolta a una pluralità indeterminata di persone, la cosiddetta offerta al pubblico.
I diversi ordinamenti utilizzano molti metodi per individuare il momento di conclusione del contratto inter absentes, che si considera concluso:
- Nel momento nel quale chi ha ricevuto la proposta ha spedito l’accettazione, secondo il principio della spedizione seguito in ordinamenti quali Francia, Brasile, Argentina, Spagna (limitatamente ai contratti disciplinati dal codice di commercio) e paesi di Common Law (dove è noto come mail-box rule).
- Nel momento nel quale chi ha formulato la proposta è venuto a conoscenza dell’accettazione, secondo il principio della cognizione seguito in ordinamenti come la Spagna per i contratti disciplinati dal codice civile, Italia, Paesi Bassi e Filippine.
- Nel momento nel quale l’accettazione è pervenuta all’indirizzo di chi ha formulato la proposta, secondo il principio della ricezione seguito in ordinamenti quali Germania, Austria, Russia, Belgio e Danimarca.
La revoca della proposta impedisce la conclusione del contratto se si ha prima della stessa.
Mentre in alcuni ordinamenti di diritto continentale, come Italia, Francia, Spagna, la proposta può essere revocata, salvo che il proponente l’abbia dichiarata irrevocabile, in altri come Germania, Austria, Portogallo, Svizzera, Ungheria, è irrevocabile, salvo che il proponente l’abbia dichiarata revocabile.
Nei paesi di Common Law la proposta è sempre revocabile, persino quando sia stata dichiarata irrevocabile, salvo che sia stata sottoscritta o sussista la considerazione.
Dalla revoca si deve tenere distinto il ritiro della proposta, che si ha prima della sua ricezione da parte del destinatario ed è ammesso in ogni ordinamento.
3. La scelta della forma
Le parti sono di solito libere di utilizzare la forma che ritengano più opportuna, salvo eventuali prescrizioni della legge.
A volte la manifestazione della volontà può costituire implicitamente una scelta, anche dedotta dal comportamento della parte (cosiddetto comportamento concludente) e, più precisamente dal fatto che si è comportata come se il contratto fosse stato concluso, anche se in assenza di una dichiarazione espressa.
In quasi ogni ordinamento, il semplice silenzio serbato verso la proposta non vale, di regola, come accettazione.
L’eccezione la rappresenta la Svizzera dove, di regola, il silenzio protratto per un congruo termine vale accettazione.
Al di là della forma imposta dal legislatore, è evidente che la scrittura permette di definire meglio i rapporti tra le parti, ed essere anche un efficace mezzo di prova, per il quale i contratti di maggiore rilievo sono di solito redatti per iscritto.
A questo proposito, si deve notare che nei paesi di Common Law si tende a redigere contratti molto più dettagliati rispetto ai paesi di Diritto Continentale, perché, a differenza di questi non ci sono dei codici che ne possano integrare le disposizioni.
Il contratto deve essere il più possibile completo e autosufficiente.
Più il contratto possiede simili caratteristiche, più è autonomo da qualsiasi ordinamento e questo spiega la fortuna dello stile anglosassone nella redazione dei contratti internazionali.
Nel linguaggio non tecnico spesso per “contratto” s’intende un documento contrattuale, mentre contrariamente a quello che di solito si crede, la maggioranza dei contratti si esegue verbalmente o per fatti concludenti.
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