La norma di cui all’articolo 38 del codice dei contratti – come, in passato, di quella dell’art. 75 D.P.R. 5541999- ha un chiaro contenuto di ordine pubblico e, pertanto, si applica a prescindere dal suo richiamo o dal suo inserimento espresso fra le spe

La norma di cui all’articolo 38 del codice dei contratti – come, in passato, di quella dell’art. 75 D.P.R. 5541999- ha un chiaro contenuto di ordine pubblico e, pertanto, si applica a prescindere dal suo richiamo o dal suo inserimento espresso fra le spe

Lazzini Sonia

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Deve essere accolto il ricorso di un’impresa partecipante avverso la mancata esclusione dalla gara di un’altra impresa in relazione all’omissione, nella documentazione di gara rimessa da quest’ultima alla Stazione appaltante, delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni previste dall’art. 38 del Codice dei contratti pubblici che, secondo la ricorrente, avrebbero dovuto essere rilasciate, oltre che dall’attuale legale rappresentante della Società, anche dal vice-presidente (ed ex presidente) , nonché dal presidente cessato dalla carica nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando? è corretto affermare che alla luce della lex specialis che governava la procedura, tali dichiarazioni non sarebbero state necessarie, in quanto l’art. 19.6, lettera C, del Capitolato speciale d’appalto prevedeva il loro rilascio unicamente a cura dell’attuale legale rappresentante dell’impresa concorrente, e non già da parte di altri soggetti.? Convince la tesi seconda la quale l’obbligo dichiarativo da parte del vicepresidente non sussisterebbe, in quanto, ai sensi dello Statuto sociale, a tale carica sarebbero ricondotti concreti poteri di rappresentanza soltanto nel caso di impedimento del legale rappresentante della Società.?
 
Le eccezioni non colgono nel segno._In effetti, la disposizione del capitolato invocata dalle parti resistenti richiedeva espressamente che le dichiarazioni relative ai requisiti di ordine generale per la partecipazione alla gara, contemplati nell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici (e, in precedenza, dall’art. 75 D.P.R. 5541999 e dall’art. 30 D.P.R. 342000) fossero rilasciate dal “titolare della ditta o dal legale rappresentante” (art. 19, lettera C), senza menzionare gli altri “amministratori muniti di potere di rappresentanza” ed il “direttore tecnico”, anche se “cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”, che, invece, sono chiamati a rendere le medesime dichiarazioni dal complessivo tenore dell’art. 38 del d.lgs. 1632006._Tuttavia, il quest’ultima norma – come, in passato, di quella dell’art. 75 D.P.R. 5541999- ha un chiaro contenuto di ordine pubblico e, pertanto, si applica a prescindere dal suo richiamo o dal suo inserimento espresso fra le specifiche clausole che regolano la singola gara, eterointegrandole._Come già osservato da questo Tribunale, “il potere di sanzionare l’inosservanza degli obblighi dichiarativi e di produzione documentale normativamente posti dall’art. 75 d.p.r. 554/99 è connaturale all’imposizione stessa di tali obblighi, la cui cogenza e significatività verrebbe del tutto meno qualora si trattasse di lex imperfecta, priva d’ogni sanzione al riguardo; con la conseguenza che la concreta precettività dell’art. 75 cit. verrebbe ridotta al solo profilo della rilevanza delle situazioni sostanziali ostative ivi previste, la cui indagine verrebbe preclusa o gravemente compromessa, ove si aderisse alle tesi difensive dell’amministrazione resistente, dalla indisponibilità immediata delle certificazioni e dichiarazioni la cui produzione pure la legge prescrive, non a caso, a carico del concorrente.”_ si deve rilevare che, per gli effetti di eterointegrazione della lex specialis connessi all’art. 38 d.lgs. 1632006, anche il vice presidente in carica ed il presidente della società aggiudicataria, cessato dalla carica nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando, avrebbero dovuto dichiarare, a pena d’esclusione, di non trovarsi nelle condizioni ostative legate al possesso dei requisiti di ordine generale della Società; con la conseguenza che l’omissione dichiarativa da parte di tali soggetti vizia l’ammissione in gara della controinteressata, che va annullata.
 
Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 1565 del 4 dicembre 2008, emessa dal Tar Sicilia, Palermo
 
Questa Sezione, inoltre, ha avuto modo di affermare che “la ratio legis dell’art. 75 citato (richiamato dal bando) è quella di escludere dalla partecipazione alla gara di appalto le società in cui (in ipotesi) abbiano commesso gravi reati i soggetti che nella società abbiano un significativo ruolo decisionale e gestionale (Cons. Stato, 8 febbraio 2007 n. 523); sì che vi sia la certezza che la pubblica amministrazione contragga con società i cui titolari, amministratori e direttori tecnici siano persone affidabili moralmente e professionalmente (Cons. St., sez. V, 12.10.2002, n. 5523; 12 aprile 2007, n. 1723).
 
Sicchè, l’eventuale esclusione derivante dall’assenza dei requisiti ex art. 75 d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 si atteggia quale … misura cautelare dettata dal legislatore al fine di evitare che P.A. contratti con soggetti la cui condotta illecita sia valutata incompatibile con la realizzazione di progetti d’interesse collettivo e con l’esborso di denaro pubblico (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 15 giugno 2005 , n. 4938); siffatta misura, quindi, appare diretta a evitare la situazione di pericolo e di allarme sociale che potrebbe discendere dalla stipulazione di un contratto tra la stazione appaltante e soggetti che abbiano dimostrato la loro inettitudine organizzativa o aziendale o la loro propensione a violare la legge penale o quella posta a tutela di valori indisponibili (T.A.R. Lazio, sez. III, 13 giugno 2005, n. 4817; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 31 gennaio 2007, n. 257).
 
E’ quindi coerente con tale ratio la conclusione per cui anche la dichiarazione di non essere incorsi in alcuna delle cause di esclusione citate dalla norma debba essere rilasciata da tutti coloro che, nella compagine societaria dell’impresa concorrente, rivestano le cariche ricordate, senza specificazioni in ordine alle specifiche competenze, dal ridetto art. 75.” (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 10 dicembre 2007, n. 3353).
 
Si legga anche
 
Condanne per emissione di assegni a vuoto, violazione norme sulla prevenzione infortuni, truffa, violazione norme previdenziali: reati rilevanti ai fini della capacità a contrattare con la P.A.
 
Autocertificazione dell’amministratore delegato sul possesso dei requisiti generali: inesistenza di condanne per reati che incidono sulla moralità professionale
 
Il Consiglio di Stato, con la decisione numero 5523 del 12 ottobre 2002, si occupa di un annullamento di un’aggiudicazione definitiva di un appalto pubblici di lavori, per effetto dell’avvenuta verifica del casellario giudiziale relativo al legale rappresentante della Ditta appaltatrice, affermando l’obbligo da parte di una Società di oculatezza nella scelta dei propri rappresentanti (culpa in eligendo) e di una completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata
 
L’annullamento dell’ aggiudicazione è avvenuto per due ragioni:
 
  • una concernente la non corrispondenza al vero di quanto dichiarato dal rappresentante legale p.t. della ditta aggiudicataria ai fini della partecipazione alla gara;
  • l’altra relativa alla ritenuta mancanza del requisito di moralità professionale sulla base delle condanne attestate a carico di detto soggetto nel casellario giudiziario (tra cui 13 condanne per emissione di assegni a vuoto, violazione norme sulla prevenzione infortuni, truffa, violazione norme previdenziali).
 
Nella sentenza di primo grado (TAR Lombardia, MILANO, Sezione III n.6622/2001) , è stato respinto il ricorso proposto dalla società aggiudicatrice avverso la determinazione dirigenziale del Comune di Paderno Dugnano in data 15.6.2001 di annullamento della precedente determinazione dirigenziale del 25.1.2001, che aggiudicava alla medesima società la gara per l’appalto dei lavori.
 
Anche il supremo giudice amministrativo non da ragione alla ditta ricorrente in quanto fondamenta è risultato essere il fatto che “tra i reati indicati nel casellario ve ne erano alcuni (con sentenza passata in giudicato o sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p.) riconducibili ai requisiti morali che ogni soggetto componente la compagine operativa dell’impresa partecipante ad una gara pubblica deve possedere (tra cui emissione di assegni a vuoto, truffa ecc.), con incidenza sulla moralità professionale; che di conseguenza le dichiarazioni presentate, ai fini all’ammissione alla gara, dal legale rappresentante p.t. (il quale, per l’ammissione alla gara, aveva dichiarato l’inesistenza di sentenze definitive passate in giudicato ovvero di sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti per reati incidenti sulla moralità professionale) non erano corrispondenti al vero rispetto a quanto richiesto dal bando di gara”.
 
Per i giudici di Palazzo Spada infatti “il rappresentante legale p.t. della società, avrebbe dovuto senz’altro dichiarare in sede di ammissione alla gara i suoi precedenti penali, piuttosto numerosi, ed in ordine ai quali non poteva a priori escludersi qualsiasi incidenza sulla affidabilità morale e professionale, tenuto conto del tipo di reati commessi, tra cui tredici condanne per emissione di assegni vuoto (anche se recentemente depenalizzato ex art. 29 D.L.vo 30.12.1999 n.507 ) ed una per truffa.”
 
Inoltre viene sancita una specie di “culpa in eligendo” della ditta in quanto “ Né tale obbligo di dichiarazione poteva escludersi per il semplice fatto che si trattava di condanne subite da S. prima di assumere l’incarico di rappresentante legale , atteso che se la ratio che sottintende la disposizione di cui all’art. 75,1° lett. C, D.P.R. n.554/1999 è quella di prevedere come contraente della pubblica amministrazione una società il cui titolare, l’amministratore o il direttore tecnico siano persone affidabili dal punto di vista della moralità professionale (V art. 17, comma 1 lett. C, D.P.R. 25.1.200 n.34) al fine di reprimere o prevenire fenomeni patologici di notevole gravità destinati a pregiudicare il corretto svolgimento dell’attività amministrativa nel delicato settore degli appalti pubblici, tale affidabilità non può che ragionevolmente ritenersi compromessa in modo analogo se alla guida di una società viene a porsi un soggetto che in precedenza doveva considerarsi inaffidabile sia pure con riferimento ad attività non riconducibili alla società stessa. In tal caso la società viene a subirne le conseguenze negative nel campo delle forniture, servizi e lavori pubblici (V., anche, art. 11, comma 1, lett. B, D. L.vo 24.7.1992 n.358 ed art.12, comma 1, D.L.vo 17.3.1995 n. 157) evidentemente per non aver effettuato con la dovuta oculatezza la scelta della persona giusta cui affidare i compiti di amministratore o di direttore tecnico, eventualmente premunendosi con il richiedendogli il certificato del casellario giudiziario ed effettuando i preventivi accertamenti del caso.”
 
 
A cura di Sonia Lazzini
 
 
N. 01565/2008 REG.SEN.
N. 01050/2008 REG.RIC.
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Sezione Prima
 
ha pronunciato la presente
 
SENTENZA
 
Sul ricorso numero di registro generale 1050 del 2008, proposto da ALFA SECURITY s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Maria Beatrice Miceli e Raffaella Sara Russo, presso lo studio delle quali in Palermo, via Nunzio Morello n.40, è elettivamente domiciliata, come da procura a margine del ricorso;
 
contro
 
– l’Azienda ospedaliera Universitaria Policlinico “Paolo Giaccone” di Palermo, in persona del legale rappresentante pro-tempore, autorizzato a resistere in giudizio come da propria deliberazione n. 259 del 16 maggio 2008, rappresentato e difeso dall’Avv. Goffredo Garraffa presso il cui studio in Palermo, via Marchese di Villabianca n. 82, è elettivamente domiciliata, come da procura a margine della memoria di costituzione;
 
nei confronti di
 
BETA Team Soc. Coop. a r.l. in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Filippo Barbiera presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Palermo, via Autonomia Siciliana n. 25, come da procura a margine del controricorso con ricorso incidentale;
 
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
 
– della nota prot.n. 539 del 20 febbraio 2008, con la quale l’Azienda Ospedaliera intimata ha comunicato all’Impresa ricorrente l’aggiudicazione provvisoria del servizio di vigilanza armata in favore della BETA team Soc. Coop. a r.l.;
 
– del verbale della gara d’appalto relativo all’affidamento del servizio di vigilanza armata presso l’Azienda Ospedaliera intimata rep. N.176 del 22 gennaio 2008, nella parte in cui la BETA Team Soc. Coop a r.l. è stata ammessa a partecipare alla gara;
 
– del verbale della medesima gara rep. N. 181 dell’8 febbraio 2008, nella parte in cui il servizio è stato provvisoriamente aggiudicato alla BETA Team coop. a r.l.;
 
– della nota prot. n.1133 del 14 aprile 2008 con la quale l’Azienda ospedaliera ha confermato le determinazioni assunte con gli atti impugnati;
 
– solo ove occorra dell’art.19.6, lett.c4 e c.5 del capitolato.
 
VISTO il ricorso introduttivo del giudizio;
VISTI il ricorso incidentale della controinteressata, l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda intimata e la memoria da essa prodotta, nonchè le memorie conclusionali della ricorrente e dell’Azienda resistente;
VISTA l’ordinanza n. 5852008, depositata in Segreteria il 23 maggio 2008, con la quale è stata accolta l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente;
UDITI, alla pubblica udienza del 7 novembre 2008, il relatore, Referendario Achille Sinatra, e uditi altresì l’Avv. R. S. Russo per la ricorrente, l’Avv. G. Garraffa per l’Azienda resistente e l’Avv. F. Barbiera per la controinteressata;
VISTA la documentazione tutta in atti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 
FATTO
 
Con il ricorso in esame, notificato il 21 aprile 2008 e depositato il il successivo 6 maggio, la ALFA Security ha impugnato gli atti in epigrafe, in forza dei quali l’Azienda ospedaliera Universitaria Policlinico “Paolo Giaccone” di Palermo ha aggiudicato alla controinteressata BETA Team Soc. Coop. a r.l. la procedura aperta per l’affidamento dell’appalto del servizio di vigilanza armata in alcuni plessi dell’Azienda, della durata di tre anni dalla data di aggiudicazione (e comunque sino all’esaurimento di n. 26532 ore nel triennio), recante un importo presunto di 617.163,84 euro oltre IVA.
 
Quest’ultimo, a tenore della legge di gara (art. 4 del Capitolato speciale d’appalto) era stato calcolato in riferimento alla c.d. tariffa di legalità approvata dalla Prefettura di Palermo il 13 febbraio 2007, pari ad euro 23,42 oltre IVA per ciascuna ora di servizio, con oscillazioni possibili ricomprese tra 21,08 e 25,76 euro per ora.
 
Nel corso del procedimento di gara, sette (tra cui la ricorrente) delle otto imprese ammesse a partecipare avevano offerto un ribasso pari al 10% dell’importo a base d’asta, rientrante nella suddetta fascia di oscillazione.
 
Solo la controinteressata BETA Team aveva offerto un ribasso pari a 21,00 euro per ora, tradotto nella percentuale del 10,333%, inferiore al punto di oscillazione minimo possibile secondo l’approvata tariffa di legalità.
 
Pur in presenza del parere negativo della Prefettura di Palermo, cui si era rivolta per ottenere chiarimenti sulla legittimità dell’ammissione dell’offerta economica formulata dalla BETA Team, l’Amministrazione appaltante aveva ritenuto di dovere aggiudicare la gara alla controinteressata, ritenuta la migliore offerente; aveva, quindi, proceduto al sorteggio tra le altre partecipanti (pari offerenti) al fine di individuare la seconda graduata, che la sorte aveva indicato nell’odierna ricorrente.
 
Quest’ultima censura gli atti di gara sulla scorta dei seguenti motivi d’impugnazione:
 
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, I commi I e II, d.lgs. 1632006 – Violazione della lex specialis (art. 19.6, lettera C), del capitolato speciale.
 
L’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione delle norme in rubrica, poiché né l’attuale vicepresidente della società (dotato di poteri d’amministrazione) sig. B. Giuseppe, già presidente fino al 2006, né l’ex vicepresidente R. Vincenzo (cessato dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando) avrebbero fornito le dichiarazioni previste dall’art. 38 d.lgs. 1636.
 
2) Violazione e falsa applicazione degli articoli 41 e 42 d.lgs. 1632006 – Violazione della lex specialis (art. 19.6, lettera C, C.4, C.5), del capitolato speciale – Violazione della par condicio.
 
La BETA Team, inoltre, avrebbe reso – a pena d’esclusione-dichiarazioni incomplete in ordine:
 
a) alla propria capacità tecnica, in quanto non avrebbe indicato gli importi dei fatturati degli ultimi 3 esercizi, come richiesto dal capitolato speciale d’appalto (che imponeva l’indicazione specifica di tali importi ai fini dell’ammissione: art. 19.6, punto c5);
 
b) alla propria capacità economica e finanziaria, secondo il punto 19.6 C4.
 
In via subordinata, la ricorrente impugna punti 19. 6 C4 e C5 del capitolato speciale d’appalto per ritenuto contrasto con articoli 41e 42 d.lgs. 1632006.
 
3) Violazione e falsa applicazione degli articoli 86 e 86 d.lgs. 1632006 – Eccesso di potere per difetto d’istruttoria.
 
La controinteressata, inoltre, avrebbe dovuto essere esclusa dalla competizione per non avere prodotto le giustificazioni che avrebbero dovuto corredare la propria offerta; quest’ultima, da ritenersi anomala in quanto inferiore alla soglia di anomalia (peraltro neppure calcolata), nonchè alla c.d. tariffa di legalità, non è stata neppure sottoposta alla verifica successiva da parte della Stazione Appaltante.
 
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 257, IV comma, RD 6351940 – Violazione della lex specialis (art. 4 del capitolato speciale d’appalto) – Violazione del principio della par condicio fra i concorrenti – Eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa-Eccesso di potere per carenza d’istruttoria.
 
L’offerta economica della BETA Team avrebbe dovuto essere esclusa altresì per essere inferiore alle c.d. tariffe prefettizie di legalità approvate il 13 febbraio 2007 dal Prefetto di Palermo, nonchè alle tariffe che la stessa controinteressata era stata autorizzata a praticare dal Prefetto con decreto n. 20442 del 18 aprile 2007.
 
La ricorrente ha chiesta l’annullamento degli atti impugnati, vinte le spese, previa concessione della loro sospensione cautelare.
 
Quest’ultima è stata concessa con ordinanza n. 585 del 23 maggio 2008, cui ha fatto seguito, il 10 luglio 2008, un espresso provvedimento di sospensione dell’aggiudicazione da parte della stessa l’Azienda ospedaliera Universitaria Policlinico “Paolo Giaccone” di Palermo.
 
L’Amministrazione ha resistito in giudizio con due memorie difensive, in cui ha chiesto il rigetto del ricorso principale.
 
Con atto notificato il 19-20 giugno 2008 e depositato il successivo 25 giugno la controinteressata BETA Team ha svolto le proprie difese, denominate “controricorso con ricorso incidentale”, in cui ha dedotto l’infondatezza nel merito delle avverse censure, nonchè, nella parte denominata “ricorso incidentale”, la tardività –e la conseguente irricevibilità- dei motivi di ricorso principale inerenti l’ammissione in gara della controinteressata.
 
Nelle conclusioni di tale atto, la BETA Team ha chiesto che questo T.A.R. voglia “Preliminarmente ed incidentalmente disporre l’esame del ricorso incidentale, ritenendosi l’esito dello stesso condizionante all’esame nel merito del ricorso principale”; e che voglia, inoltre, respingere nel merito l’avversa impugnazione, con vittoria di spese.
 
All’udienza pubblica del 7 novembre 2008 il ricorso è stato posto in decisione.
 
Nella stessa data è stato pubblicato il dispositivo della presente sentenza mediante deposito in segreteria, come per legge.
 
DIRITTO
 
1. – E’ controversa la legittimità degli atti con i quali l’Azienda ospedaliera Universitaria Policlinico “Paolo Giaccone” di Palermo ha aggiudicato alla controinteressata BETA Team coop. a r.l. l’appalto triennale del servizio di vigilanza in alcuni plessi aziendali.
 
Ritiene il Collegio di dovere, innanzitutto, scrutinare le difese della controinteressata, che sono contenute in un atto denominato “Controricorso e ricorso incidentale” consegnato all’Ufficiale giudiziario il 19 giugno 2008 e notificato il 19-20 giugno 2008.
 
In effetti, tale atto non contiene censure avverso gli atti di gara; nè, in particolare, contiene motivi d’impugnazione svolti contro l’ammissione in gara della ricorrente principale (il che, come da costante giurisprudenza, seguita anche da questa Sezione, avrebbe permesso di qualificarlo come ricorso incidentale c.d. paralizzante, da esaminare in via di logica priorità rispetto alle censure contenute nel ricorso principale, posto che il suo accoglimento avrebbe determinato l’improcedibilità del gravame della ALFA Security).
 
Esso contiene, invece, un’eccezione di rito, con cui è denunciata la tardività dei motivi di ricorso principale che si appuntano sull’ammissione in gara della controinteressata (e che impropriamente viene definito “ricorso incidentale”), nonchè alcune deduzioni difensive di merito.
 
Pertanto l’atto in questione, sebbene notificato alle altre parti del giudizio, deve essere qualificato come semplice memoria difensiva; sicchè non ha rilievo alcuno la data della sua notificazione (che, qualora si fosse trattato di vero e proprio ricorso incidentale, sarebbe stata tardiva, perchè successiva allo spirare del termine dimidiato derivante dall’applicazione dell’art. 23 bis L. 10341971 alla presente controversia), ponendosi la notificazione stessa come atto privo di effetti processuali.
 
Nondimeno, l’eccezione di tardività svolta dalla controinteressata risulta di carattere pregiudiziale, e deve essere esaminata in via di logica priorità rispetto alle censure contenute nel ricorso.
 
Sostiene la BETA Team che alle operazioni di apertura delle buste contenenti le offerte, ed alla conseguente ammissione in gara della controinteressata, avvenute il 22 gennaio 2008, sarebbe stato presente anche un rappresentante della ricorrente ALFA Security, che avrebbe avuto l’onere di effettuare la relativa impugnazione entro il termine di sessanta giorni da quella data.
 
L’eccezione è infondata.
 
Osserva innanzitutto il Collegio che, dal verbale redatto dalla Commissione di gara, alla seduta del 22 gennaio 2008 non risulta la presenza di rappresentanti della società ricorrente ALFA Security s.p.a., e che già da tale circostanza di fatto non può che derivare il rigetto dell’eccezione di tardività in esame.
 
Inoltre, è il caso di osservare che la mera ammissione in gara della controinteressata, non ancora seguita dall’aggiudicazione, non può radicare in capo alla seconda graduata l’interesse a ricorrere –con il correlato decorso del termine decadenziale-, in quanto la lesione per la sfera giuridica della ricorrente deve ritenersi inferta solo con la definizione del procedimento di gara (in ipotesi, illegittima perchè conseguente ad una illegittima ammissione); in altri termini, nel caso in esame –ben diversamente dal caso in cui la parte ricorrente impugni la propria esclusione- non è quello dell’ammissione alla gara della controinteressata il momento da cui far decorrere il termine per l’impugnazione del provvedimento conclusivo della gara stessa (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 03 novembre 2006, n. 9363; T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 13 giugno 2007 , n. 5008).
 
2. – Ciò posto, il Collegio deve passare all’esame dei motivi d’impugnazione svolti dalla ALFA Security avverso gli atti di gara.
 
2.1 – Ritiene il Collegio che sia necessario procedere, innanzitutto, allo scrutinio delle censure il cui eventuale accoglimento sia idoneo a determinare un effetto pienamente satisfattivo della pretesa della parte ricorrente, secondo il principio dispositivo, che regola anche il processo amministrativo.
 
Alla luce di tale principio occorre esaminare i motivi d’impugnazione diretti ad escludere dalla competizione il primo graduato prima di quelli il cui accoglimento porterebbe, invece, ad una rinnovazione (parziale o totale) delle operazioni di gara, giacchè solo l’accoglimento della prima censura soddisferebbe l’interesse della odierna ricorrente, seconda classificata, ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto (Consiglio di Stato, sez. VI, 25 gennaio 2008, n. 213).
 
Deve pertanto essere esaminato il primo mezzo, con il quale la ALFA Security lamenta la mancata esclusione dalla gara della BETA Team in relazione all’omissione, nella documentazione di gara rimessa da quest’ultima alla Stazione appaltante, delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni previste dall’art. 38 del Codice dei contratti pubblici che, secondo la ricorrente, avrebbero dovuto essere rilasciate, oltre che dall’attuale legale rappresentante della Società, anche dal vice-presidente (ed ex presidente) sig. Giuseppe B., nonché dal presidente cessato dalla carica nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando, sig. Vincenzo R..
 
La censura è fondata, e va accolta.
 
E’ incontestato che la BETA Team non ha ricompreso dette dichiarazioni nella documentazione depositata a corredo della propria offerta.
 
2.2 – Sul punto, le parti resistenti deducono che, alla luce della lex specialis che governava la procedura, tali dichiarazioni non sarebbero state necessarie, in quanto l’art. 19.6, lettera C, del Capitolato speciale d’appalto prevedeva il loro rilascio unicamente a cura dell’attuale legale rappresentante dell’impresa concorrente, e non già da parte di altri soggetti.
 
Inoltre, secondo la controinteressata, l’obbligo dichiarativo da parte del vicepresidente non sussisterebbe, in quanto, ai sensi dello Statuto sociale, a tale carica sarebbero ricondotti concreti poteri di rappresentanza soltanto nel caso di impedimento del legale rappresentante della Società.
 
Le eccezioni non colgono nel segno.
 
In effetti, la disposizione del capitolato invocata dalle parti resistenti richiedeva espressamente che le dichiarazioni relative ai requisiti di ordine generale per la partecipazione alla gara, contemplati nell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici (e, in precedenza, dall’art. 75 D.P.R. 5541999 e dall’art. 30 D.P.R. 342000) fossero rilasciate dal “titolare della ditta o dal legale rappresentante” (art. 19, lettera C), senza menzionare gli altri “amministratori muniti di potere di rappresentanza” ed il “direttore tecnico”, anche se “cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”, che, invece, sono chiamati a rendere le medesime dichiarazioni dal complessivo tenore dell’art. 38 del d.lgs. 1632006.
 
Tuttavia, il quest’ultima norma – come, in passato, di quella dell’art. 75 D.P.R. 5541999- ha un chiaro contenuto di ordine pubblico e, pertanto, si applica a prescindere dal suo richiamo o dal suo inserimento espresso fra le specifiche clausole che regolano la singola gara, eterointegrandole.
 
Come già osservato da questo Tribunale (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 08 settembre 2004 , n. 1897), “il potere di sanzionare l’inosservanza degli obblighi dichiarativi e di produzione documentale normativamente posti dall’art. 75 d.p.r. 554/99 è connaturale all’imposizione stessa di tali obblighi, la cui cogenza e significatività verrebbe del tutto meno qualora si trattasse di lex imperfecta, priva d’ogni sanzione al riguardo; con la conseguenza che la concreta precettività dell’art. 75 cit. verrebbe ridotta al solo profilo della rilevanza delle situazioni sostanziali ostative ivi previste, la cui indagine verrebbe preclusa o gravemente compromessa, ove si aderisse alle tesi difensive dell’amministrazione resistente, dalla indisponibilità immediata delle certificazioni e dichiarazioni la cui produzione pure la legge prescrive, non a caso, a carico del concorrente.”
 
Questa Sezione, inoltre, ha avuto modo di affermare che “la ratio legis dell’art. 75 citato (richiamato dal bando) è quella di escludere dalla partecipazione alla gara di appalto le società in cui (in ipotesi) abbiano commesso gravi reati i soggetti che nella società abbiano un significativo ruolo decisionale e gestionale (Cons. Stato, 8 febbraio 2007 n. 523); sì che vi sia la certezza che la pubblica amministrazione contragga con società i cui titolari, amministratori e direttori tecnici siano persone affidabili moralmente e professionalmente (Cons. St., sez. V, 12.10.2002, n. 5523; 12 aprile 2007, n. 1723).
 
Sicchè, l’eventuale esclusione derivante dall’assenza dei requisiti ex art. 75 d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 si atteggia quale … misura cautelare dettata dal legislatore al fine di evitare che P.A. contratti con soggetti la cui condotta illecita sia valutata incompatibile con la realizzazione di progetti d’interesse collettivo e con l’esborso di denaro pubblico (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 15 giugno 2005 , n. 4938); siffatta misura, quindi, appare diretta a evitare la situazione di pericolo e di allarme sociale che potrebbe discendere dalla stipulazione di un contratto tra la stazione appaltante e soggetti che abbiano dimostrato la loro inettitudine organizzativa o aziendale o la loro propensione a violare la legge penale o quella posta a tutela di valori indisponibili (T.A.R. Lazio, sez. III, 13 giugno 2005, n. 4817; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 31 gennaio 2007, n. 257).
 
E’ quindi coerente con tale ratio la conclusione per cui anche la dichiarazione di non essere incorsi in alcuna delle cause di esclusione citate dalla norma debba essere rilasciata da tutti coloro che, nella compagine societaria dell’impresa concorrente, rivestano le cariche ricordate, senza specificazioni in ordine alle specifiche competenze, dal ridetto art. 75.” (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 10 dicembre 2007, n. 3353).
 
2.3 – Applicando i richiamati principi alla presente controversia si deve rilevare che, per gli effetti di eterointegrazione della lex specialis connessi all’art. 38 d.lgs. 1632006, anche il vice presidente in carica ed il presidente della società aggiudicataria, cessato dalla carica nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando, avrebbero dovuto dichiarare, a pena d’esclusione, di non trovarsi nelle condizioni ostative legate al possesso dei requisiti di ordine generale della Società; con la conseguenza che l’omissione dichiarativa da parte di tali soggetti vizia l’ammissione in gara della BETA Team, che va annullata.
 
3. – In conclusione, il primo motivo di ricorso –di portata assorbente sul resto- è fondato e va accolto, con il conseguente annullamento dell’ammissione in gara della BETA Team e dei successivi atti, sino alla pronunciata aggiudicazione in suo favore.
 
Le spese seguono la soccombenza, e si liquidano nella misura di cui al dispositivo.
 
P.Q.M.
 
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima, accoglie il ricorso in epigrafe, e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
 
Condanna l’Amministrazione resistente e la controinteressata al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, che liquida, a carico di ciascuna parte soccombente, nella misura di euro 1.500,00 (millecinquecento0), oltre IVA e CPA come per legge.
 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo in camera di consiglio addì 07/11/2008 con l’intervento dei
Signori Magistrati:
Giorgio Giallombardo, Presidente
Agnese Maria Barone, Consigliere
Achille Sinatra, Consigliere, Estensore
  
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/12/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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