Si ritiene che l?esclusione prevista dall?art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994, riguardi non solo le ipotesi di influenza dominante tipizzate dalle societ? dall?art. 2359 c.c., o le altre fattispecie di controllo societario, ma ogni caso di reciproca influenza tra le imprese partecipanti alla gara, idonea a violare il principio della par condicio e della segretezza delle offerte.
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Pertanto, la previsione di cui al citato art. 10, comma 1 bis (applicabile, come gi? detto, anche in assenza di specifiche previsioni nel bando) non ? limitata alle ipostesi di controllo societario ex art. 2359 c.c., ma si estende a tutti quei casi in cui sussistano indizi chiari, gravi e concordanti, non previamente tipizzabili, della provenienza delle offerte da un unico centro decisionale
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La decisione numero 3100 del Consiglio di Stato pubblicata il 13 giugno 2005 merita di essere segnalata per alcune acute osservazioni in essa contenute.
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Relativamente infatti ai principi ai quali, negli appalti pubblici, tutti gli operatori devono adeguarsi, cos? si esprimono i giudici di Palazzo Spada:
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<la scelta da parte della pubblica amministrazione del soggetto con cui concludere un contratto di appalto di lavori pubblici si realizzi attraverso una serie procedimentale interamente regolata da norme pubblicistiche, preordinate all?individuazione del miglior contraente possibile,
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???????? sia dal punto di vista soggettivo (con riferimento ai requisiti soggettivi, alle capacit? tecniche, organizzative e finanziarie),
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???????? sia dal punto di vista oggettivo, con riferimento all?economicit? dell?offerta formulata e quindi al buon uso del denaro pubblico.
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Nel rispetto dei principi di
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legalit?,
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buon andamento ed
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imparzialit? dell?azione amministrativa,
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enunciati dall?art. 97 della Costituzione,
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la predetta serie procedimentale si impernia sui postulati
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di trasparenza ed
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imparzialit? che,
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a loro volta, si concretizzano nel principio
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della par condicio tra tutti i concorrenti,
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realizzata attraverso la previa predisposizione del bando di gara, e
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nel principio di concorsualit?,
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segretezza,
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completezza,
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seriet?,
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autenticit? e
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compiutezza delle offerte
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?formulate rispetto alle prescrizioni ed alle previsioni della lex specialis,
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nonch? nella previa predisposizione da parte dell?amministrazione appaltante dei criteri di valutazione delle offerte
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Le finalit? pubblicistiche cui sono preordinati tali principi (che possono sintetizzarsi nella esigenza di individuazione del ?giusto? contraente) implicano che al loro rispetto non ? vincolata soltanto la pubblica amministrazione, bens? anche coloro che intendono partecipare alla gara: su questi ultimi incombe, infatti, l?obbligo di presentare offerte che, al di l? del loro profilo tecnico ? economico (specifico oggetto della valutazione di merito da parte della stazione appaltante), devono avere le caratteristiche della compiutezza, della completezza, della seriet?, della indipendenza e della segretezza, le quali soltanto assicurano quel gioco della libera concorrenza e del libero confronto attraverso cui giungere all?individuazione del miglior contraente possibile>
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Sulla base di queste considerazioni ? si legge nell?emarginata decisione ? la norma di cui all?articolo 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 in tema di controllo e collegamento fra imprese ? risulta essere :
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< una norma di ordine pubblico che trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte dell?amministrazione appaltante: l?oggetto giuridico tutelato ? quello del corretto e trasparente svolgimento delle gare per l?appalto dei lavori pubblici nelle quali il libero gioco della concorrenza e del libero confronto, finalizzati ? come delineato – alla scelta del ?giusto? contraente, risulterebbero irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o pi? imprese giuridicamente diverse, siano sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di interessi, tale essendo quello che ? secondo la previsione del legislatore ? si realizza concretamente nelle ipotesi controllo o collegamento societario indicato dall?articolo 2359 del codice civile (v. sempre, Cons. Stato, IV, n. 6367/2004).>
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ma vi ? di pi?.
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< la tutela apprestata all?interesse pubblico alla corretta e regolare scelta del ?giusto? contraente ? finalizzata ad evitare che il relativo bene giuridico sia addirittura messo in pericolo: infatti, quand?esso fosse gi? stato leso o vulnerato sarebbe molto difficile, se non addirittura impossibile una restitutio in integrum, salva l?ipotesi dell?annullamento della gara e la sua rinnovazione che per? in ogni caso comporterebbe, per il tempo occorrente e per le risorse umane e finanziarie da impiegare e riallocare, un?offesa non riparabile ai principi di economicit?, speditezza, celerit? ed adeguatezza dell?azione amministrativa.>
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in conclusione quindi:
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<a prescindere dall?inserimento di una apposita clausola nel bando di gara, in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti attestanti la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale, ? consentita l?esclusione delle imprese, bench? non si trovino in situazione di controllo ex art. 2359 c.c
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Pertanto l ?esclusione dalla gara deriva dall?applicazione diretta dei gi? richiamati principi posti a tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti, anche a prescindere da una esplicita previsione in tal senso operata dal bando di gara>
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A cura di Sonia LAZZINI
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allegata decisione
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