La decisione dell'Adunanza Plenaria sui costi di manodopera

La necessaria indicazione dei costi della manodopera nell’offerta economica

di Laura Facondini, Dott.ssa

Qui la sentenza: Consiglio di Stato - Ad. Pl. - sentenza n. 8 del 02-04-2020

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L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza n. 8 del 2 aprile 2020, si pronuncia sulla necessità di indicare separatamente i costi della manodopera nell’offerta economica stabilendo come doverosa l’esclusione da parte della stazione appaltante dell’operatore economico che non abbia provveduto a tale obbligo dichiarativo ed affermando che una eventuale applicazione del soccorso istruttorio opera laddove sia in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici.

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I fatti ad oggetto del giudizio

Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, la società ricorrente, classificata seconda in graduatoria, impugnava gli atti della procedura di gara per l’affidamento in concessione dell’asilo nido comunale da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

Prima di ricorrere a giudizio la società aveva chiesto alla stazione appaltante di escludere dalla procedura la prima classificata a causa dell’omessa indicazione nella sua offerta economica dei costi della manodopera come previsto dall’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dalla lex specialis.

A seguito di tale richiesta, la Stazione appaltante, mantenendo la sua originaria posizione, dapprima adottava una determinazione di conferma della precedente aggiudicazione ed in seguito, dopo la notifica del ricorso introduttivo, chiedeva all’aggiudicataria, chiarimenti nella forma di soccorso istruttorio, in ordine ai “costi del personale al fine di verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5 lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016”.

La ricorrente impugnava con motivi aggiunti anche tali successivi provvedimenti della stazione appaltante.

La pronuncia del giudice di primo grado

Il giudice di primo grado respingeva il ricorso ritenendolo infondato nel merito, non ravvisando illegittimità nell’operato dell’Amministrazione resistente.

In particolare, il giudice di primo grado ha evidenziato la correttezza dell’operato della Stazione appaltante volto a tutelare il legittimo affidamento della società prima classificata a non essere esclusa dalla gara, in quanto l’indicazione separata dei costi di manodopera non era prevista nel bando e negli altri documenti di gara espressamente quale motivo di esclusione.

La pronuncia di primo grado conferma l’operato dell’amministrazione nonostante l’indicazione sia espressamente richiesta dal combinato disposto degli articoli 83 e 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione, risultante dalla novella di cui al decreto correttivo del 19 aprile 2017, n. 56 e malgrado l’esistenza di un indirizzo giurisprudenziale il quale ha statuito che il nuovo Codice, rimuovendo ogni incertezza sulla sussistenza di siffatto obbligo, non ammetterebbe il soccorso istruttorio per tali lacune dichiarative in quanto determinanti incompletezze e irregolarità dell’offerta economica (Consiglio di Stato, V, 7 febbraio 2018, n. 815).

La pronuncia di primo grado conferma l’operato dell’amministrazione motivando che tale orientamento più rigoroso collega all’immediata applicabilità della prescrizione normativa di cui all’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50 del 2016 e l’ammissibilità dell’eterointegrazione del bando di gara, all’esistenza di tale previsione in modo espressamente e separatamente indicato in un punto degli atti di gara e dunque o nella lettera di invito o nel modulo dell’offerta economica, del tutto mancante nel caso di specie.

Si legga anche:”Rdo sul MEPA e mancata indicazione del costo di manodopera”

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria

Con il primo motivo di impugnazione l’appellante censura la sentenza per aver ritenuto legittima la decisione di non escludere l’offerta dell’aggiudicataria, benché carente di indicazioni sul costo della manodopera, a ragione della mancata previsione di un siffatto obbligo nella lex specialis ritenuta non eterointegrabile dalle previsioni di legge.

Il Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, sentenza n. 8 del 2 aprile 2020, accoglie l’appello ed in particolare tale primo motivo, ritenendo assorbiti i successivi, ed affermando pertanto la necessaria indicazione separata del costo della manodopera in sede di offerta economica e l’illegittimità della mancata esclusione da parte della stazione appaltante.

Occorre infatti applicare il dictum della sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, e pertanto nel caso in esame, l’impresa aggiudicataria ha chiaramente eluso le previsioni dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici.

Infatti, come chiarito sopra, l’aggiudicataria aveva del tutto omesso nella sua offerta economica l’indicazione dei costi della manodopera come previsto dall’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dalla lex specialis e solo in seguito, dopo la notifica del ricorso introduttivo la stazione appaltante chiedeva all’aggiudicataria, in sede di soccorso istruttorio, chiarimenti in ordine ai “costi del personale al fine di verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5 lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016”.

L’Adunanza Plenaria chiarisce inoltre circa la possibilità di applicare al caso d’esame l’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, quella applicabile quando si ammette il soccorso istruttorio malgrado l’offerta non rechi la separata indicazione dei costi.

La citata sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice(punto 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.

Tuttavia, nel caso di specie non risulta applicabile tale eccezione poiché tale possibilità è esclusa da taluni elementi di fatto, la cui valutazione spetta appunto al giudice nazionale.

Nel caso in questione, infatti, l’appellante ha depositato in giudizio la documentazione della propria offerta, dalla quale si evince come la stessa avesse materialmente rispettato gli oneri dichiarativi di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, smentendo così per tabulas l’esistenza di una situazione impeditiva alla dichiarazione.

Pertanto, non si tratta di una impossibilità ad indicare separatamente il costo della manodopera e dunque non risulta applicabile, nel caso di specie, l’eccezione.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza n. 8 del 2 aprile 2020, si pronuncia sulla necessità di indicare separatamente i costi della manodopera nell’offerta economica stabilendo come doverosa l’esclusione da parte della stazione appaltante dell’operatore economico che non abbia provveduto a tale obbligo dichiarativo ed affermando che una eventuale applicazione del soccorso istruttorio opera laddove sia in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici.

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Laura Facondini

Laureata con Lode all’Università di Bologna con tesi in diritto processuale civile correlata in diritto processuale dell’Unione Europea, si specializza in Professioni Legali presso la SSPL E.Redenti e si abilitata all’esercizio della professione forense presso la Corte d’Appello di Bologna. Ha svolto collaborazioni scientifiche in Scuole di Formazione dedicate alla preparazione al concorso in magistratura e ha svolto tirocini formativi affiancando il magistrato affidatario nella redazione di sentenze e provvedimenti giurisdizionali. Svolge la propria attività lavorativa nella Pubblica Amministrazione come Istruttore Direttivo Amministrativo. Si occupa prevalentemente di diritto amministrativo, diritto degli enti locali, contratti e appalti pubblici, servizi, privacy, comunicazione istituzionale, gestione documentale e nuove tecnologie. Per Diritto.it è redattrice di articoli nell’area diritto amministrativo.


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