La funzione della cauzione provvisoria è quella di garantire l’amministrazione dal rischio della mancata stipulazione del contratto per un qualsiasi ostacolo riconducibile all’aggiudicatario

La funzione della cauzione provvisoria è quella di garantire l’amministrazione dal rischio della mancata stipulazione del contratto per un qualsiasi ostacolo riconducibile all’aggiudicatario

Lazzini Sonia

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Come stabilito dall’art. 30, co. 1, della legge n. 109 del 1994, secondo cui “La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario”, e come oggi ribadito dall’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163 del 2006.

 Quindi anche per l’impedimento insorto a seguito del negativo riscontro dei requisiti di ammissione finalizzato a detta stipulazione, nonché indipendentemente dall’atteggiarsi dell’elemento soggettivo dello stesso aggiudicatario

 La determinazione di incamerare della cauzione è sorretta dal preciso richiamo alla “recente sentenza del Consiglio di Stato Sez. V 8/2/2005 n. 341” e risulta, pertanto, chiaramente motivata con riferimento al principio affermato in tale pronuncia, secondo cui, stante la non tassatività dell’elencazione dei requisiti da comprovare contenuta nell’art. 10, co. 1 quater, della legge n. 109 del 1994, ai fini in parola non è dato distinguere tra requisiti di ordine generale e requisiti di ordine speciale

L’indicata funzione esclude che l’RICORRENTE possa andare esente dall’incameramento, mentre il fatto che il Comune di Milano non si sia dato carico di precisare le ragioni per cui non ha considerato la pretesa incolpevolezza della medesima è irrilevante ai sensi dell’art. 21 octies, co. 2, della legge n. 241 del 1990, ai sensi del quale “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento (…) qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Le conclusioni fin qui raggiunte rendono, per le ragioni già esposte con riguardo alla precedente aggiudicazione, improcedibile per carenza di interesse l’undicesimo motivo, inteso a far valere l’immotivato rigetto da parte del TAR dell’istanza di rinvio della discussione per la proposizione di motivi aggiunti avverso la nuova aggiudicazione in favore della Controinteressata quattro s.r.l. a seguito dell’esclusione della precedente aggiudicataria a.t.i. capeggiata dalla Edil Controinteressata s.a.s.; nel contempo, conducono alla reiezione per infondatezza, stante il legittimo operare del Comune di Milano, della domanda di risarcimento del danno a cui si riferisce il dodicesimo ed ultimo motivo.

In definitiva, l’appello dev’essere respinto. Tuttavia, la peculiarità della fattispecie sottoposta all’esame della Sezione consiglia la compensazione tra le parti presenti delle spese del grado.

 

Riportiamo qui di seguito la decisone numero 7581 del 20 ottobre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

N. 07581/2010 REG.SEN.

N. 09394/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9394 del 2009, proposto da:
RICORRENTE s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Vittorio Biagetti e Federico Cappella, con domicilio eletto presso l’avv. Vittorio Biagetti in Roma, via Antonio Bertoloni n. 35;

contro

Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv. Elisabetta D’Auria, Raffaele Izzo, Maria Teresa Maffey e Maria Rita Surano, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

nei confronti di

Edil Controinteressata s.a.s.di Controinteressata Antonio & C., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con CONTROINTERESSATA DUEs.r.l., Elettroimpianti s.r.l. e Controinteressata tre s.p.a.; CONTROINTERESSATA DUEs.r.l.; Elettroimpianti s.r.l.; Controinteressata tre s.p.a.; Controinteressata quattro s.r.l.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 04536/2009, resa tra le parti, concernente APPALTO INTEGRATO – CASA VACANZA DI ANDORA OPERE VARIE DI MANUTENZ. STRAORD. (RIS. DANNO).

 

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2010 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Biagetti e Izzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con atto notificato in date 12, 16, 17 e 19 novembre 2009 e depositato il 24 seguente la RICORRENTE s.r.l., partecipante come impresa singola, avvalendosi per la progettazione di un raggruppamento temporaneo di 5 professionisti tra cui l’arch. Eliseo P_, mandatario, alla gara al massimo ribasso indetta dal Comune di Milano per l’affidamento dello “appalto integrato – Casa vacanza di Andora (SV) opere varie di manutenzione straordinaria rifacimento delle coperture e dei serramenti”, risultata aggiudicataria, ha appellato la sentenza 29 luglio 2009 n. 4536 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, sezione prima.

Con tale sentenza è stato respinto il suo ricorso diritto all’annullamento del provvedimento di cui al verbale del 6 ottobre 2006, di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, con nuova aggiudicazione in favore dell’a.t.i. Edil Controinteressata s.a.s.- CONTROINTERESSATA DUEs.r.l. – Elettroimpianti s.r.l.-Controinteressata tre S.p.A., escussione della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici per aver l’arch. P_ dichiarato di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 12 del d.lgs. n. 157 del 1995, quando dal certificato del casellario è invece emersa la presenza di due condanne per reati ritenuti incidenti sull’affidabilità morale e professionale; nonché per l’annullamento della relazione istruttoria 28 settembre 2006 del funzionario dell’ufficio contratti dell’Ente, delle note 23 agosto, 4 e 10 ottobre 2006 del Direttore del settore comunale gare e contratti e del bando di gara, ove ritenuto legittimante l’annullamento dell’aggiudicazione e l’esclusione, oltre che per il risarcimento del danno.

L’appellante ha premesso che in data 15 giugno 2009 il Comune di Milano depositava in giudizio, tra l’altro, il contratto di appalto medio tempore stipulato con l’impresa Controinteressata quattro s.rl., essendo stata annullata l’aggiudicazione in favore della predetta a.t.i.; che con memoria del 24 seguente ella chiedeva il rinvio della trattazione della causa, fissata per l’udienza del 1° luglio 2009, al fine di poter impugnare con motivi aggiunti la nuova aggiudicazione; che tale richiesta, ribadita in udienza con dichiarazione a verbale, veniva respinta anche su opposizione del Comune resistente e la causa era introitata in decisione; che, infine, stante l’irritualità della decisione assunta dal TAR, con atto notificato il 3 luglio 2009 estendeva l’impugnazione al provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore di Controinteressata quattro s.r.l..

A sostegno dell’appello ha poi dedotto:

1.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 75 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e dell’art. 12 del d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157, in relazione agli artt. 13, 17 e 19 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, nonché in relazione all’art. 27 della direttiva 1993/37/CEE ed all’art. 48 della direttiva 2004/18/CR anch’essi violati.

Col primo motivo era evidenziato che il professionista non rivestiva qualità di concorrente ma di progettista esterno, indicato per l’esecuzione della progettazione in caso di aggiudicazione e non legato da vincoli associativi con l’RICORRENTE che sola rivestiva la qualifica di concorrente, perciò non doveva documentare il possesso dei requisiti di onorabilità. Il TAR ha ritenuto che ai fini del necessario possesso dei requisiti di partecipazione non vi fosse differenza tra progettista associato e designato; tanto in via interpretativa con richiamo all’art. 52 del d.PR. n. 554 del 1999 a cui l’art. 19, co. 1, della legge n. 109 del 1994 farebbe rinvio.

1.a.- Di contro, il richiamo all’art. 52 del d.P.R è improprio, poiché la gara in questione non ha ad oggetto servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria, ma un appalto integrato di progettazione ed esecuzione, mentre il rinvio di cui all’art. 19, co. 1 ter, della legge si riferisce ai soli requisiti di qualificazione.

1.b.- Va dunque ribadito che unica concorrente era la RICORRENTE e solo rispetto ad essa sussisteva, quindi, la necessità di verificare il possesso dei requisiti di onorabilità ed affidabilità, essendo l’arch. P_ semplicemente indicato come progettista esterno per il caso di aggiudicazione e non concorrente. Del resto, ove il medesimo fosse stato un dipendente, mai l’Amministrazione avrebbe condotto apposite verifiche.

1.c.- Il TAR non ha colto le differenze tra l’ipotesi in cui il progettista sia associato, nella quale assume veste di concorrente con conseguente necessità di verificarne i requisiti di partecipazione, e quella, qui ricorrente, in cui sia indicato per il caso di aggiudicazione, ossia dell’avvalimento di cui all’art. 48 della direttiva 2004/18/CE (e prima dell’art. 27 della direttiva 93/37/CEE).

Tuttavia, secondo il primo giudice i principi comunitari in tema di avvalimento non osterebbero alla previsione della verifica dei requisiti di partecipazione in capo all’ausiliario, come disporrebbe l’art. 49, co. 2, del d.lgs. n. 163 del 2006. Ma il richiamo a quest’ultima norma è inconferente, stante l’anteriorità del bando alla sua entrata in vigore ed applicandosi alla fattispecie, in via diretta, la citata direttiva.

1.d.- La ricorrente aveva denunciato l’illegittimità della lex specialis, laddove ai fini della verifica dei requisiti di onorabilità equipara i progettisti indicati a quelli associati, per violazione degli artt. 75 del d.P.R. n. 554 del 1999 e 12 del d.lgs. n. 157 del 1995 e per illogicità. L’equivoco di fondo che inficia il ragionamento del TAR è l’ingiustificata assimilazione dell’arch. P_ alle imprese che hanno partecipato all’incanto.

2.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta rimessione alla Corte di giustizia delle Comunità europee per la corretta interpretazione dell’art. 48 della direttiva 2004/18/CE e con riferimento alla sua dedotta violazione.

A far data dal 1° febbraio 2006 le amministrazioni degli Stati aderenti sono tenuti a dare applicazione alla citata direttiva – che ha esplicitato il principio dell’avvalimento in materia di appalti di opere pubbliche -, indipendentemente dal suo formale recepimento avvenuto, in Italia, solo col successivo d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, entrato in vigore l’1 luglio seguente. Alla fattispecie, in cui il bando è stato pubblicato il 28 giugno 2006, si applica pertanto non il codice degli appalti, ma la stessa direttiva, in relazione alla quale è opportuna la rimessione alla Corte di giustizia, ai sensi dell’art. 234 del Trattato, della questione circa la corretta interpretazione del precetto e della sua eventuale violazione da parte del Comune di Milano.

3.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 48 della direttiva 2004/18/CE e al dedotto eccesso di potere per illogicità manifesta.

Il primo giudice non si è avveduto che l’operato della commissione era censurato, oltre che per evidente illogicità, per violazione dell’art. 48 della cit. direttiva sotto un diverso profilo, per aver la stessa commissione immotivatamente non accolto la manifestata disponibilità a modificare il gruppo di professionisti indicati. Ha infatti affermato che l’accaduto non incide sull’onere probatorio in questione, attinente alla fase di prequalifica e da adempiere in tale lasso temporale, ossia l’indicazione del progettista atterrebbe ai requisiti di partecipazione cristallizzati al momento della presentazione dell’offerta, con conseguente impossibilità di un suo mutamento. La tesi è errata poiché l’equipe dei professionisti era modificabile perché in sede di gara doveva essere fornita la dimostrazione del possesso dei requisiti e dei mezzi necessari all’esecuzione del contratto con riferimento al momento dell’assunzione e dell’esecuzione degli impegni negoziali.

4.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 2 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, dell’art. 75 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, degli artt. 163, 166 e 167 c.p. e dell’art. 445 c.p.c..

La commissione ha affermato che i precedenti dell’arch. P_, sebbene vetusti, rappresentavano ancora una causa ostativa alla partecipazione alla procedura poiché la disciplina di cui al d.lgs. n. 157 del 1995 non richiama l’art. 178 c.p. in tema di riabilitazione e l’art. 445 c.p.c. sull’estinzione dei reati oggetto di condanna tramite “patteggiamento”. In ricorso si opponeva che trattavasi di appalto di lavori e non di servizi e che i reati in parola non erano più di ostacolo alla partecipazione. Il TAR ha ritenuto che, a prescindere dalla correttezza del richiamo normativo del seggio, gli stessi reati erano rilevanti in assenza di una pronuncia di estinzione da parte del giudice dell’esecuzione.

La gara era pacificamente diretta all’affidamento di un appalto di lavori ai sensi dell’art. 2 della legge n. 109 del 1994, questi ultimi assumendo rilievo di certo superiore al 50%, onde l’applicabilità dell’art. 75 del d.P.R. n. 554 del 1999, che fa salva l’applicazione degli artt. 178 c.p. e 445, co. 2, c.p.c..

4.a.- In base al combinato disposto degli artt. 163 e 167 c.p., secondo cui in caso di contravvenzione con applicazione della sospensione condizionale della pena il reato si estingue decorsi due anni dalla sentenza, al momento della presentazione dell’offerta e della dichiarazione in questione era ampiamente estinta la contravvenzione per violazione dell’art. 20, lett. b), della legge n. 47 del 1985, per la quale l’arch. P_ era stato condannato con la condizionale, costituente una delle due condanne di cui si discute, divenuta definitiva l’11 aprile 2002.

4.b.- Era ampiamente estinto per decorso del termine quinquennale di cui all’art. 445 c.p.c. anche l’altro reato per il quale il 6 marzo 2001 l’arch. P_ ha ‘patteggiato’ una pena con sospensione condizionale. Pertanto il medesimo non si trovava in una condizione ostativa alla partecipazione.

5.- Manifesta erroneità del giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 75 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e dell’art. 12 del d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157.

In ricorso si sosteneva che, attesa l’avvenuta estinzione dei reati, l’arch. P_ non doveva segnalarli e, pertanto, la sua dichiarazione non poteva dirsi falsa; il TAR ha ritenuto che i provvedimenti penali non fossero estinti e, come tali, avrebbero dovuto essere segnalati. Ma l’estinzione per decorrenza dei termini esclude l’obbligo di dichiararli; non tutti i precedenti penali sono infatti idonei a escludere la capacità a partecipare alle gare pubbliche, ma solo quelli che sono idonei ad incidere sulla capacità morale professionale e tali non sono quelli estinti per decorrenza dei termini, la cui mancata dichiarazione non costituisce perciò mendacio e ben potendo il dichiarante compiere una valutazione circa la rilevanza.

6.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 75 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e dell’art. 12 del d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157.

In ricorso era denunziato che la commissione aveva errato nel ritenere i reati incidenti sull’affidabilità morale e professionale; il TAR ha ritenuto che i fatti che hanno dato luogo alle condanne fossero stati posti in essere dall’arch. P_ avvalendosi delle proprie specifiche conoscenze e competenze professionali, con indubbia contiguità tra il reato e la moralità professionale, tenuto anche conto che i beni giuridici protetti sono i medesimi che il professionista dovrebbe contribuire a tutelare in virtù di dette competenze specifiche proprie. L’argomento è errato.

6.a.- Ai fini dell’esclusione non basta l’accertamento dell’esistenza di condanna penale, occorrendo una concreta valutazione dell’amministrazione volta alla verifica, attraverso un apprezzamento discrezionale adeguatamente motivato, della “incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto”, non implicito nella semplice enunciazione del reato. Non essendovi vincolo da instaurare con l’architetto, non vi era possibilità di attribuire carattere ostativo ai suoi precedenti penali. Comunque, illegittima è la valutazione dei medesimi precedenti.

6.b.- La prima condanna per il detto reato contravvenzionale trae origine dalla partecipazione del professionista alla realizzazione di manufatti privi di concessione edilizia in qualità di direttore dei lavori; la modestia del suo apporto alla realizzazione dell’evento e la sua posizione, che la giurisprudenza penale collega a una sorta di responsabilità oggettiva, escludono una compromissione della sua moralità professionale, tanto più che i fatti risalgono a ben otto anni innanzi.

7.- Manifesta erroneità e contraddittorietà in relazione alla dedotta illegittimità derivata.

Le ragioni predette comportano anche l’erroneità della reiezione della censura di illegittimità derivata dell’aggiudicazione a favore di terzi.

8.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241 e al dedotto eccesso di potere per difetto di motivazione. Omessa pronuncia sul punto.

Non è stata esaminata la censura in rubrica, denunciata con l’ottavo motivo, concernente l’escussione della cauzione e respinta congiuntamente al decimo motivo senza considerare come i due motivi fossero autonomi. Era infatti dedotta con l’ottavo la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 e l’eccesso di potere, col decimo la violazione dell’art. 10, co. 1, della legge n. 109 del 1994, essendo l’escussione prevista solo a seguito di accertamento del difetto dei requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnico-organizzativa, non in qualsivoglia ipotesi di esclusione, ed il TAR si è limitato ad affermare che è invece possibile anche nell’ipotesi di difetto dei requisiti di ordine generale.

8.a.- Così facendo il TAR ha risposto solo al decimo motivo.

8.b.- Va ribadita l’assenza di motivazione sulle ragioni che hanno condotto l’Amministrazione ad adottare tale pesante sanzione a carico dell’IGM, priva di responsabilità per l’accaduto ed esclusa per eventi che interessano un collaboratore esterno.

9.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione al dedotto eccesso di potere per illogicità manifesta e per sviamento.

Col nono motivo erano dedotti i vizi in rubrica essendo il provvedimento di escussione diretto verso un soggetto, la RICORRENTE, incolpevole ed a cui l’Amministrazione mai ha contestato addebiti; il TAR ha respinto la censura nell’erroneo convincimento che l’onorabilità dell’arch. P_ andasse valutata al pari di quella del concorrente. In tal modo si configura una sorta di responsabilità oggettiva sconosciuta al nostro ordinamento e che, peraltro, lascia indenne l’unico responsabile dell’accaduto.

10.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 10 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e del bando di gara.

Col decimo motivo era dedotto che potesse incamerarsi la cauzione provvisoria solo per difetto dei requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnico-organizzativa, non di carattere generale; il TAR ha invece ritenuto che l’art. 48 non distingua. Va invece ribadito che il cit. art. 10 riferisce la sanzione solo all’accertamento negativo dei requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnico-organizzativa e la medesima sanzione non può essere estesa al mancato possesso dei requisiti di ordine generale; né la decisione di incamerare la cauzione trova avallo nelle prescrizioni del bando.

In via gradata ed espressamente subordinata: 11.- Error in procedendo.

Come esposto, con memoria del 24 giugno 2009 ed all’udienza del 1° luglio 2009 la RICORRENTE ha chiesto il rinvio della discussione ai fini dell’impugnazione con motivi aggiunti della nuova aggiudicazione in favore della Controinteressata quattro s.r.l.. L’istanza è stata immotivamente disattesa in violazione del diritto di difesa ex art. 24 Cost.: L’errore comporta la rimessione della causa al primo giudice.

12. Sul risarcimento del danno.

Il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva ha causato alla RICORRENTE il danno ingente della privazione della possibilità di eseguire la commessa di rilevante importo. La colpa dell’Amministrazione è insita nell’erronea applicazione della normativa di settore e della lex specialis. Attesa la presumibile ultimazione delle opere, il risarcimento andrà liquidato per equivalente e dovrà coprire le spese di partecipazione alla gara, la mancata produzione dell’utile, la perdita di chance per rinuncia parimenti documentata all’effettuazione di altri lavori in attesa dell’affidamento di cui trattasi ed il ristoro dei danni all’immagine e per connessa impossibilità di far valere l’attività in oggetto come requisito di partecipazione a future gare.

Con memoria del 27 maggio 2010 l’appellante ha insistito nelle proprie tesi e richieste, aggiungendo a quanto indicato per risarcimento dei danni l’importo versato per escussione della cauzione provvisoria.

Il Comune di Milano si è costituito in giudizio in data 15 dicembre 2009 e con memoria del 28 maggio 2010 ha svolto ampie controdeduzioni.

All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione, previa trattazione orale.

DIRITTO

Com’è esposto nella narrativa che precede, si controverte della gara al massimo ribasso indetta, anteriormente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, dal Comune di Milano per l’affidamento dello “appalto integrato – Casa vacanza di Andora (SV) opere varie di manutenzione straordinaria rifacimento delle coperture e dei serramenti”, avente ad oggetto prestazioni di progettazione, oltre che di lavori, e richiedendosi perciò all’appaltatore (singolo o associato) l’attestazione SOA sia per costruzione che per progettazione o, in carenza di quest’ultima, consentendosi anche l’indicazione di uno o più progettisti per la redazione del progetto esecutivo e per l’integrazione fra le varie prestazioni specialistiche.

Tanto evidentemente in applicazione dell’art. 19, co. 1, lett. b), nonché del successivo co. 1 ter, secondo cui “L’appaltatore che partecipa ad un appalto integrato di cui al comma 1, lettera b), deve possedere i requisiti progettuali previsti dal bando o deve avvalersi di un progettista qualificato alla realizzazione del progetto esecutivo individuato in sede di offerta o eventualmente associato; il bando indica (…) i requisiti richiesti al progettista, in conformità a quanto richiesto dalla normativa in materia di gare di progettazione”.

Per quanto qui rileva, con riguardo ai “requisiti del progettista” il punto 10 del bando stabilisce, tra l’altro, alla lett. e) che “il/i progettista/i esecutore/i, (…) il professionista incaricato dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche della progettazione dovranno presentare pena l’esclusione dichiarazione dalla quale risulti: (…) c) l’inesistenza delle situazioni indicate dall’art. 12 del D.Lgs. 157/95 e successive modifiche”.

L’attuale appellante RICORRENTE ha partecipato alla come impresa singola, avvalendosi per la progettazione di un raggruppamento temporaneo di cinque professionisti, tra cui l’arch. Eliseo P_, e ne è risultata aggiudicataria.

In sede di controllo delle dichiarazioni rese al momento della partecipazione ai fini della stipulazione del contratto, l’Amministrazione acquisiva il certificato del casellario giudiziale dell’arch. P_, attestante a carico del medesimo la sentenza del 6 marzo 2001 del Tribunale di Milano, di applicazione di pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. per il reato di usura in concorso e la sentenza dell’8 maggio 2000 dello stesso Tribunale, confermata con sentenza 2 aprile 2001 della Corte d’appello di Milano a sua volta annullata solo parzialmente con sentenza della Corte di cassazione dell’11 aprile 2002, per il reato di violazione delle norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia ex art. 20, lett. b), della legge n. 47 del 1985.

Con nota in data 23 agosto 2006 veniva data comunicazione di avvio del procedimento volto a valutate l’incidenza in concreto di tali reati sull’affidabilità morale dell’aggiudicataria, che faceva pervenire le proprie osservazioni. Poi nella seduta del 6 ottobre 2006 la commissione di gara ha – riassuntivamente – considerato i reati idonei a manifestare una radicale e sicura contraddizione con i principi deontologici della professione, in quanto il primo lesivo dell’economia pubblica, oltre che del patrimonio della persona offesa, ed il secondo violativo delle condizioni minime di correttezza richieste dall’attività professionale; disatteso le tesi dell’aggiudicataria in ordine alla buona fede dell’interessato nella sottoscrizione della dichiarazione negativa, al tempo trascorso ed all’applicazione degli art. 178 c.p. e 445 c.p.p.; rilevato tre distinti ed autonomi motivi di esclusione consistenti nell’esistenza di due condanne, in reati incidenti sull’affidabilità morale e professionale definitivamente accertati e nelle false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di partecipazione; disposto l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva; disposto l’incameramento della cauzione provvisoria; dichiarato aggiudicataria altra concorrente.

L’Amministrazione ha poi provveduto alla segnalazione dell’annullamento all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ed all’escussione della polizza assicurativa.

Ciò posto, deve ritenersi infondato il pur suggestivamente articolato primo motivo d’appello, che investe l’affermazione del TAR circa l’irrilevanza ai fini del possesso dei requisiti generali tra progettista associato e professionista “indicato”, poiché entrambi dovrebbero esserne muniti anche ai sensi dell’art. 52 del d.P.R. n. 554 del 1999 (a cui rinvierebbe il cit. art. 19, co. 1 ter della legge n. 109 del 1994), il quale richiama a sua volta l’art. 12 del d.P.R. n. 157 del 1995.

In estrema sintesi, l’appellante sostiene l’improprietà del richiamo al cit. art. 52 del d.P.R. n. 554 del 1999, stante il rinvio del ridetto art. 19, co. 1 ter, della legge alla “normativa in materia di gare di progettazione” per i soli requisiti di qualificazione e tenuto conto che ella è l’unico concorrente, mentre non lo è il progettista, sicché non rileverebbero i requisiti generali del medesimo così come quelli di un professionista dipendente.

La Sezione ritiene che il testo dell’art. 19, co. 1 ter, non solo non limita testualmente, ma neppure autorizza a limitare il detto richiamo ai requisiti di qualificazione, già richiesti dal periodo precedente (“deve avvalersi di un progettista qualificato … individuato in sede di offerta”), sicché deve ritenersi applicabile integralmente l’indicata normativa, identificabile nell’art. 52 del regolamento. Del resto, la ratio agevolatrice del concorrente (ancorché “unico”) della prevista possibilità di indicazione del progettista non può incidere sulla necessità che sia garantita – quanto meno tendenzialmente – l’affidabilità e l’onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il concorrente) destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricada l’eventuale responsabilità da inadempimento. Ciò a differenza del mero dipendente del concorrente, che agisce pur sempre sotto il vincolo della subordinazione all’imprenditore, e come, invece, previsto per l’avvalimento ora disciplinato dall’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 con riferimento ai requisiti generali prescritti dal precedente art. 38, il quale, pur non essendo applicabile all’anteriore fattispecie in esame, esprime pur sempre un principio di carattere generale ispirato al canone costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa, dal momento che, altrimenti, si consentirebbe di eseguire in favore della stazione appaltante prestazioni che altrimenti non potrebbero essere fornite.

A tale principio non ostano l’art. 48 della direttiva 2004/18/CE e l’art. 27 della precedente direttiva 93/37/CEE, che trattano delle capacità tecniche e professionali dell’imprenditore o operatore economico concorrente e che, essendo finalità dell’istituto dell’avvalimento quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo agli altrui requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo (cfr. in proposito Cons. St., sez. V, 17 marzo 2009 n. 1589), non escludono affatto la necessità del possesso dei requisiti generali da parte del soggetto di cui questi si avvalga per integrare i propri requisiti; necessità che, d’altra parte, risponde al noto principio comunitario di precauzione.

Deve pertanto concludersi per la piena legittimità della prescrizione del bando sopra riportata e del provvedimento di esclusione, che ne ha fatto corretta applicazione per gli aspetti considerati.

Al secondo motivo d’appello, con cui si reitera la richiesta di remissione alla Corte di giustizia delle comunità europee, ai sensi dell’art. 234 del Trattato, della questione interpretativa del cit. art. 48 della direttiva 2004/18/CE, applicabile in via diretta rationae temporis, si è già data risposta appena innanzi.

Col motivo seguente si censura la sentenza appellata per aver respinto la doglianza secondo cui la commissione avrebbe violato lo stesso art. 48 anche per non aver considerato la manifestata disponibilità a modificare il gruppo di progettisti indicati in sede di partecipazione, stante invece la modificabilità – esclusa dal TAR nella considerazione della sussistenza dell’onere probatorio del concorrente già in fase di prequalifica – di tale equipe atteso che in sede di gara dovrebbe essere fornita la dimostrazione del possesso di requisiti e mezzi con riferimento al momento dell’assunzione e dell’esecuzione degli impegni negoziali.

Tuttavia, il ripetuto art. 48, par. 3, richiede ai fini dell’avvalimento che il concorrente provi all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione del contratto “disporrà” delle risorse necessarie di altri soggetti, quindi ciò provi nel momento della partecipazione alla gara e non in quelli, successivi, dell’assunzione degli impegni contrattuali e del loro adempimento; momento, d’altra parte, a cui attiene la disciplina posta dallo stesso art. 48, espressamente riguardante appunto la valutazione e la verifica dei requisiti – sia pur speciali – di partecipazione. Nello stesso senso depone il previgente art. 27 della direttiva 93/37/CEE, il quale concerne anch’esso la dimostrazione dei medesimi requisiti parimenti in sede partecipativa, come comprova, non diversamente dall’art. 48, l’elencazione della documentazione occorrente a tal fine.

Inoltre, con ciò è pienamente coerente l’art. 19, co. 1 ter, della legge n. 109 del 1994, il quale prescrive che “l’ appaltatore che partecipa ad un appalto integrato” possa avvalersi di un progettista qualificato “individuato in sede di offerta”, in tanto non diversamente da quelli del progettista “eventualmente associato” e con evidente riferimento al momento partecipativo e non a quello contrattuale o esecutivo. Di qui la correttezza delle conclusioni al riguardo raggiunte dal primo giudice.

Con il quarto motivo si contesta che sia stata respinta la censura secondo cui, trattandosi di appalto di lavori e non di servizi, con conseguente applicabilità dell’art. 75 del d.P.R. n. 554 del 1990 (che rinvia agli artt. 178 c.p. e 445 c.p.p.) anziché dell’art. 12 del d.lgs. n. 157 del 1995, i reati in parola non sarebbero stati più di ostacolo alla partecipazione in quanto estinti, avendone il TAR invece ritenuto, a prescindere dalla correttezza del richiamo normativo effettuato dalla stazione appaltante, la rilevanza in assenza di una pronuncia di estinzione da parte del giudice dell’esecuzione.

La Sezione, ribadito che nella specie non si tratta di appalto “misto”, bensì di appalto “integrato”, e premesso che l’art. 52 del d.P.R. n. 554 del 1999 (a cui, come già detto, si riferisce l’ultima parte dell’art. 19, co. 1 ter, della legge n. 109 del 1994) richiama testualmente l’art. 12 del d.lgs. n. 157 in tema di affidamento di appalti di pubblici servizi e non il successivo art. 75, in ogni caso osserva che lo stesso art. 75, co. 1, lett. c), ultima parte, nel far salva l’applicazione dell’art. 178 c.p. e dell’art. 445, co. 2, c.p.p., ossia la riabilitazione e l’estinzione del reato per cui è stata applicata la pena su richiesta per decorso del termine di legge, implica che la riabilitazione e l’estinzione siano giudizialmente dichiarate, giacché il giudice dell’esecuzione è l’unico soggetto al quale l’ordinamento conferisce la competenza a verificare che siano venuti in essere tutti i presupposti e sussistano tutte le condizioni per la relativa declaratoria, sicché in mancanza l’esclusione deve ritenersi senz’altro legittima, ove il reato sia apprezzato dall’amministrazione per come incidente sull’affidabilità morale e professionale.

D’altra parte, la giurisprudenza sia amministrativa che penale è concorde nel ritenere che il semplice decorso del prescritto periodo temporale non estingue ipso iure il reato in assenza di formale pronuncia del giudice dell’esecuzione (cfr. Cons. St., sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2310 e Cass. pen., sez. IV, 27 febbraio 2002 n. 11560, richiamate da controparte).

E nella specie non risulta, anzi neanche si deduce che, all’epoca in cui l’arch. P_ ha reso la dichiarazione di assenza di cause ostative, una siffatta pronuncia fosse intervenuta per i reati per i quali il medesimo è stato condannato, e neppure che l’avesse richiesta. Egli, pertanto, era tenuto ad indicarli e l’aver omesso tale indicazione non può che tradursi in una dichiarazione mendace, senza che, come bene espone la difesa comunale, gli fosse consentito apprezzarne lui stesso, in base a criteri personali, l’incidenza sulla propria affidabilità morale e professionale, atteso che tale giudizio compete in via esclusiva alla stazione appaltante (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. V, 11 maggio 2010 n. 2822).

Peraltro, già l’esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione (cfr. la cit. sez. V, n. 2822 del 2010, nonché 12 aprile 2007 n. 1723).

Restano in tal modo superati anche il quinto motivo e parte del sesto, incentrati sugli aspetti appena trattati, mentre sulla restante parte del sesto, intesta a ribadire le contestazioni sulla valutazione da parte della stazione appaltante dell’incidenza dei reati sull’affidabilità morale e professionale del progettista, può restare assorbita da quest’ultima considerazione. Non senza dire, per completezza d’indagine, che tale discrezionale valutazione, nei limiti in cui è sindacabile in sede di legittimità, è comunque esente dai prospettati vizi in quanto consistente in un apprezzamento coerente con la tipologia dei reati in rapporto all’oggetto dell’appalto, nonché ben congruamente motivata; e ciò anche con specifico riguardo al tempo trascorso.

Ne consegue che anche il settimo motivo, riferito alla reiezione in via derivata dell’impugnazione dell’aggiudicazione a favore di terzi, non può essere condiviso nel merito, trattandosi oltretutto di doglianza improcedibile per carenza di interesse poiché, una volta confermata la sua esclusione, nessun vantaggio deriverebbe all’appellante dall’annullamento di tale aggiudicazione.

Analogamente è per l’ottavo, il nono ed il decimo motivo, riguardanti l’escussione della polizza.

Per un verso, è ben noto che l’omessa pronuncia o il difetto di motivazione della sentenza di primo grado non rileva autonomamente, giacché all’effetto devolutivo dell’appello consegue l’esame integrale delle corrispondenti doglianze. Per altro verso, la determinazione di incamerare della cauzione è sorretta dal preciso richiamo alla “recente sentenza del Consiglio di Stato Sez. V 8/2/2005 n. 341” e risulta, pertanto, chiaramente motivata con riferimento al principio affermato in tale pronuncia, secondo cui, stante la non tassatività dell’elencazione dei requisiti da comprovare contenuta nell’art. 10, co. 1 quater, della legge n. 109 del 1994, ai fini in parola non è dato distinguere tra requisiti di ordine generale e requisiti di ordine speciale; principio dal quale la Sezione non ha motivo di discostarsi, tenuto anche conto che la funzione della cauzione provvisoria è quella di garantire l’amministrazione dal rischio della mancata stipulazione del contratto per un qualsiasi ostacolo riconducibile all’aggiudicatario (quindi anche per l’impedimento insorto a seguito del negativo riscontro dei requisiti di ammissione finalizzato a detta stipulazione, nonché indipendentemente dall’atteggiarsi dell’elemento soggettivo dello stesso aggiudicatario), come stabilito dall’art. 30, co. 1, della legge n. 109 del 1994, secondo cui “La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario”, e come oggi ribadito dall’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163 del 2006.

L’indicata funzione esclude che l’RICORRENTE possa andare esente dall’incameramento, mentre il fatto che il Comune di Milano non si sia dato carico di precisare le ragioni per cui non ha considerato la pretesa incolpevolezza della medesima è irrilevante ai sensi dell’art. 21 octies, co. 2, della legge n. 241 del 1990, ai sensi del quale “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento (…) qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Le conclusioni fin qui raggiunte rendono, per le ragioni già esposte con riguardo alla precedente aggiudicazione, improcedibile per carenza di interesse l’undicesimo motivo, inteso a far valere l’immotivato rigetto da parte del TAR dell’istanza di rinvio della discussione per la proposizione di motivi aggiunti avverso la nuova aggiudicazione in favore della Controinteressata quattro s.r.l. a seguito dell’esclusione della precedente aggiudicataria a.t.i. capeggiata dalla Edil Controinteressata s.a.s.; nel contempo, conducono alla reiezione per infondatezza, stante il legittimo operare del Comune di Milano, della domanda di risarcimento del danno a cui si riferisce il dodicesimo ed ultimo motivo.

In definitiva, l’appello dev’essere respinto. Tuttavia, la peculiarità della fattispecie sottoposta all’esame della Sezione consiglia la compensazione tra le parti presenti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

Il Segretario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione

 

 

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