La durata della polizza prodotta dalla ricorrente è indicata nella relativa appendice ove si legge che "la presente polizza fidejussoria viene rilasciata ai sensi dell'articolo 75 del decreto legislativo numero 163 del 12 aprile 2006. Ha validità di almen

La durata della polizza prodotta dalla ricorrente è indicata nella relativa appendice ove si legge che “la presente polizza fidejussoria viene rilasciata ai sensi dell’articolo 75 del decreto legislativo numero 163 del 12 aprile 2006. Ha validità di almen

di Lazzini Sonia

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Va subito rilevato che l’affermazione secondo cui – come si legge nella motivazione del provvedimento di esclusione – “la cauzione provvisoria ha durata insufficiente”, non è esatta: la polizza prodotta dalla società ricorrente è infatti inequivoca nel prevedere che la durata della garanzia sia pari a quella prevista dal bando.
 
L’indicazione della durata della cauzione attraverso il rinvio a quanto stabilito dal bando – anziché con richiamo al dato numerico dei giorni – non comporta alcuna attenuazione delle garanzie cui è finalizzato l’istituto della cauzione provvisoria, sia con riguardo al rischio della mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, sia con riguardo al rischio di un’offerta non seria, o inaffidabile.
Oggetto della controversia all’esame è l’esclusione della società ricorrente dalla gara indetta dalla Regione Valle d’Aosta per l’aggiudicazione – con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa – dei lavori di protezione della strada regionale n. 44 della Valle del Lys, nel tratto interessante il fenomeno franoso del Tiazhore, in Comune di Gressoney Saint Jean e ********* la Trinité.
 
L’esclusione dalla gara è stata disposta perché – come si legge nella comunicazione in data 21 aprile 2009 – la durata della cauzione provvisoria prodotta dalla ricorrente è risultata inferiore a quella prescritta dal disciplinare di gara (240 giorni).
 
Con il ricorso  viene impugnato, insieme al provvedimento di esclusione, anche il disciplinare di gara, nella parte concernente la durata della cauzione provvisoria
 
Cosa ne pensa l’adito giudice amministrativo?
 
Il ricorso merita accoglimento.
E’ fondata in particolare la censura con cui la società ricorrente sostiene l’illegittimità del provvedimento impugnato sotto il profilo del travisamento. 2.a – L’esclusione è stata disposta perché <>. 2.b – Il punto 5.1 del disciplinare di gara stabiliva la durata della polizza in 240 giorni e precisava che tale durata – ritenuta necessaria in considerazione del sistema di gara prescelto (quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa) – avrebbe dovuto essere <>, sul frontespizio o nell’appendice alla polizza medesima, della data di inizio e della data di cessazione della garanzia fideiussoria, ovvero tramite <>. Nel medesimo punto del bando si specificava inoltre che, in tale ultima ipotesi, <>. 2.c – La durata della polizza prodotta dalla ricorrente è indicata nella relativa appendice ove si legge che <>. Va subito rilevato che l’affermazione secondo cui – come si legge nella motivazione del provvedimento di esclusione – “la cauzione provvisoria ha durata insufficiente”, non è esatta: la polizza prodotta dalla società ricorrente è infatti inequivoca nel prevedere che la durata della garanzia sia pari a quella prevista dal bando. Ma il travisamento sussiste anche con riguardo al secondo dei due motivi su cui si fonda l’esclusione, con il quale si sostiene che “la maggior durata della polizza (240 giorni), prescritta dal disciplinare di gara al punto 5.1 non è stata indicata”. E’ vero che il disciplinare stabiliva che la durata della garanzia dovesse essere indicata con espresso riferimento al numero dei giorni (240) e non con mero rinvio alla durata richiesta dal bando di gara.. E’ però da rilevare che la prescrizione di tale requisito – senza dubbio solo formale – non era accompagnata dalla comminatoria dell’esclusione dalla gara. Sicché è necessario valutare se – nel caso in esame – vi siano i presupposti per ritenere che la violazione di questo requisito formale possa condurre all’esclusione dalla gara. Ad avviso del Collegio tali presupposti non sussistono. Come osserva la società ricorrente, a fronte di una cauzione del tutto rispondente ai requisiti di garanzia richiesti dalla disciplina di gara – circostanza nella specie incontestata – non si comprende quale sia l’interesse pubblico tutelato dal provvedimento di esclusione. Non può infatti ritenersi – come invece sostiene la difesa della Regione – che il mancato rispetto del requisito di cui trattasi costituisca una violazione della ‘par condicio’: l’indicazione della durata della cauzione attraverso il rinvio a quanto stabilito dal bando – anziché con richiamo al dato numerico dei giorni – non comporta alcuna attenuazione delle garanzie cui è finalizzato l’istituto della cauzione provvisoria, sia con riguardo al rischio della mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, sia con riguardo al rischio di un’offerta non seria, o inaffidabile. Deve quindi escludersi che la mancata indicazione della durata della cauzione attraverso la cifra complessiva dei giorni possa configurare una difformità sostanziale rispetto ai requisiti stabiliti dalla disciplina di gara, in quanto tale idonea a violare la ‘par condicio’. Né vale il richiamo al parere 20 marzo 2008, n. 85, espresso dalla Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture: la fattispecie considerata in quella sede riguardava infatti l’ipotesi – che nella specie non ricorre – di una cauzione prestata per una durata inferiore a quella prevista dalla disciplina di gara, alla quale si accompagnava il mero impegno della compagnia assicurativa a rinnovare la garanzia nel caso in cui, alla scadenza, non fosse ancora intervenuta l’aggiudicazione: nel caso sottoposto al parere dell’Autorità si trattava dunque di una difformità sostanziale. Nella specie quindi, anche in applicazione del principio della massima partecipazione, deve ritenersi illegittima l’interpretazione dell’articolo 5.1 del disciplinare la quale – pur in assenza di una espressa comminatoria in tal senso – conduca ad escludere dalla gara l’impresa che abbia presentato una polizza fideiussoria sostanzialmente conforme ai requisiti di garanzia stabiliti dalla ‘lex specialis’. L’erroneità dell’interpretazione seguita dall’Amministrazione consente di prescindere dall’esame delle censure volte a contestare la legittimità della disposizione, sotto il profilo della manifesta illogicità e della violazione di quanto stabilito sul punto dal codice dei contratti pubblici (art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163).
 
 
A cura di *************
 
 
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 65 del 9 luglio 2009, emessa dal Tar Valle d’Aosta, Aosta
 
N. 00065/2009 REG.SEN.
N. 00032/2009 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta
(Sezione Unica)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 32 del 2009, proposto da:
RICORRENTE S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. *************, presso il cui studio, in Aosta, via Torre del Lebbroso, 37, ha eletto domicilio;
contro
Regione Valle d’Aosta, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avv. ********************, con domicilio eletto presso il Dipartimento Legislativo e Legale della Regione, in Aosta, piazza Deffeyes, 1;
nei confronti di
CONTROINTERESSATA & CONTROINTERESSATADUE S.p.A.-Costruzioni Generali, in persona del legale rappresentante, non costituitasi in giudizio;
per l’annullamento
– del provvedimento di esclusione dalla gara di appalto per l’affidamento dei lavori di protezione della strada regionale n. 44 della Valle del Lys, nel tratto interessante il fenomeno franoso del Tiazhore, in Comune di Gressoney Saint Jean e *******************é, anticipato via fax con comunicazione prot. 7918/08, in data 21 aprile 2009, della Regione Autonoma della Valle d’Aosta – Assessorato dei Lavori Pubblici e Opere Pubbliche, a firma del coordinatore Ing. **************;
– del bando disciplinare di gara con riferimento alle disposizioni contenute nel punto 5.1;
– di ogni atto comunque connesso con i provvedimenti impugnati;
 
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Valle d’Aosta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 giugno 2009 il cons. ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 
FATTO e DIRITTO
1. – Oggetto della controversia all’esame è l’esclusione della società ricorrente dalla gara indetta dalla Regione Valle d’Aosta per l’aggiudicazione – con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa – dei lavori di protezione della strada regionale n. 44 della Valle del Lys, nel tratto interessante il fenomeno franoso del Tiazhore, in Comune di Gressoney Saint Jean e ********* la Trinité.
L’esclusione dalla gara è stata disposta perché – come si legge nella comunicazione in data 21 aprile 2009 – la durata della cauzione provvisoria prodotta dalla ricorrente è risultata inferiore a quella prescritta dal disciplinare di gara (240 giorni).
1.a – Con il ricorso – notificato alla Regione e alla società CONTROINTERESSATA & CONTROINTERESSATADUE S.p.A-Costruzioni Generali – viene impugnato, insieme al provvedimento di esclusione, anche il disciplinare di gara, nella parte concernente la durata della cauzione provvisoria (punto 5.1).
In accoglimento dell’istanza di misure cautelari provvisorie, con decreto presidenziale n. 23/2009, in data 6 maggio 2009, la ricorrente è stata ammessa con riserva alla procedura concorsuale.
La Regione Valle d’Aosta si è costituita in giudizio sostenendo l’infondatezza dei motivi di impugnativa e chiedendo il conseguente rigetto del ricorso.
Non si è invece costituita la società CONTROINTERESSATA & CONTROINTERESSATADUE S.p.A-Costruzioni Generali.
1.b – Alla Camera di Consiglio del 13 maggio 2009 la misura cautelare provvisoria è stata confermata: con ordinanza n. 25/2009 la società ricorrente è stata infatti ammessa con riserva alla procedura di gara e la stipulazione del relativo contratto è stata subordinata – salva comunque la verifica di anomalia – all’eventuale accoglimento del ricorso.
All’udienza del 17 giugno 2009 la causa è stata ulteriormente discussa e trattenuta per la decisione.
2. – Il ricorso merita accoglimento.
E’ fondata in particolare la censura con cui la società ricorrente sostiene l’illegittimità del provvedimento impugnato sotto il profilo del travisamento.
2.a – L’esclusione è stata disposta perché <>.
2.b – Il punto 5.1 del disciplinare di gara stabiliva la durata della polizza in 240 giorni e precisava che tale durata – ritenuta necessaria in considerazione del sistema di gara prescelto (quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa) – avrebbe dovuto essere <>, sul frontespizio o nell’appendice alla polizza medesima, della data di inizio e della data di cessazione della garanzia fideiussoria, ovvero tramite <>.
Nel medesimo punto del bando si specificava inoltre che, in tale ultima ipotesi, <>.
2.c – La durata della polizza prodotta dalla ricorrente è indicata nella relativa appendice ove si legge che <>.
2.d – Va subito rilevato che l’affermazione secondo cui – come si legge nella motivazione del provvedimento di esclusione – “la cauzione provvisoria ha durata insufficiente”, non è esatta: la polizza prodotta dalla società ricorrente è infatti inequivoca nel prevedere che la durata della garanzia sia pari a quella prevista dal bando.
2.e – Ma il travisamento sussiste anche con riguardo al secondo dei due motivi su cui si fonda l’esclusione, con il quale si sostiene che “la maggior durata della polizza (240 giorni), prescritta dal disciplinare di gara al punto 5.1 non è stata indicata”.
E’ vero che il disciplinare stabiliva che la durata della garanzia dovesse essere indicata con espresso riferimento al numero dei giorni (240) e non con mero rinvio alla durata richiesta dal bando di gara.
E’ però da rilevare che la prescrizione di tale requisito – senza dubbio solo formale – non era accompagnata dalla comminatoria dell’esclusione dalla gara.
Sicché è necessario valutare se – nel caso in esame – vi siano i presupposti per ritenere che la violazione di questo requisito formale possa condurre all’esclusione dalla gara.
Ad avviso del Collegio tali presupposti non sussistono.
Come osserva la società ricorrente, a fronte di una cauzione del tutto rispondente ai requisiti di garanzia richiesti dalla disciplina di gara – circostanza nella specie incontestata – non si comprende quale sia l’interesse pubblico tutelato dal provvedimento di esclusione.
Non può infatti ritenersi – come invece sostiene la difesa della Regione – che il mancato rispetto del requisito di cui trattasi costituisca una violazione della ‘par condicio’: l’indicazione della durata della cauzione attraverso il rinvio a quanto stabilito dal bando – anziché con richiamo al dato numerico dei giorni – non comporta alcuna attenuazione delle garanzie cui è finalizzato l’istituto della cauzione provvisoria, sia con riguardo al rischio della mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, sia con riguardo al rischio di un’offerta non seria, o inaffidabile.
Deve quindi escludersi che la mancata indicazione della durata della cauzione attraverso la cifra complessiva dei giorni possa configurare una difformità sostanziale rispetto ai requisiti stabiliti dalla disciplina di gara, in quanto tale idonea a violare la ‘par condicio’ (cfr., ‘a contrariis’, Cons. St., sez. V, 11 maggio 2009, n. 2885).
Né vale il richiamo al parere 20 marzo 2008, n. 85, espresso dalla Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture: la fattispecie considerata in quella sede riguardava infatti l’ipotesi – che nella specie non ricorre – di una cauzione prestata per una durata inferiore a quella prevista dalla disciplina di gara, alla quale si accompagnava il mero impegno della compagnia assicurativa a rinnovare la garanzia nel caso in cui, alla scadenza, non fosse ancora intervenuta l’aggiudicazione: nel caso sottoposto al parere dell’Autorità si trattava dunque di una difformità sostanziale.
Nella specie quindi, anche in applicazione del principio della massima partecipazione, deve ritenersi illegittima l’interpretazione dell’articolo 5.1 del disciplinare la quale – pur in assenza di una espressa comminatoria in tal senso – conduca ad escludere dalla gara l’impresa che abbia presentato una polizza fideiussoria sostanzialmente conforme ai requisiti di garanzia stabiliti dalla ‘lex specialis’.
2.f – L’erroneità dell’interpretazione seguita dall’Amministrazione consente di prescindere dall’esame delle censure volte a contestare la legittimità della disposizione, sotto il profilo della manifesta illogicità e della violazione di quanto stabilito sul punto dal codice dei contratti pubblici (art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163).
3. – Il ricorso va dunque accolto e per l’effetto va annullato l’impugnato provvedimento di esclusione.
Le spese e le competenze di lite seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento di esclusione della società ricorrente dalla gara di appalto.
Condanna la Regione Valle d’Aosta al pagamento – a favore della ricorrente – delle spese e delle competenze di giudizio liquidate in €. 7.000,00 (settemila/00), compreso il rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:
***********, Presidente
*****************, ***********, Estensore
************************, Consigliere
 
L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/07/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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