La disciplina del subappalto nelle opere pubbliche:osservazioni e riflessioni alla luce del nuovo codice degli appalti ( Codice De lise ) e del D.L. 223/2006 ( Decreto Bersani) poi convertito nella L. 248/2006.

La disciplina del subappalto nelle opere pubbliche:osservazioni e riflessioni alla luce del nuovo codice degli appalti ( Codice De lise ) e del D.L. 223/2006 ( Decreto Bersani) poi convertito nella L. 248/2006.

di Asprone Maurizio

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La responsabilità in solido tra Appaltatore e Subappaltatore e relative conseguenze sono un problema che si pone spesso nella prassi delle opere pubbliche ed, in particolare, accade che il committente blocchi  il pagamento del SAL all’appaltatore in quanto risulta che il subappaltatore è inadempiente con riferimento ai versamenti dei contributi a favore dell’I.N.P.S..
In via preliminare, occorre fare alcune considerazioni in merito alla disciplina normativa, allo stato vigente, relativa alla responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore.
In via generale, si fa riferimento alla formulazione dell’articolo 118 (subappalto e attività che non costituiscono subappalto) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163[1] ed in particolare al comma 6 che prevede: “l’affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni; è, altresì, responsabile in solido dell’osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell’ambito del subappalto. L’affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell’inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, nonchè copia del piano di cui al comma 7. L’affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori trasmettono periodicamente all’amministrazione o ente committente copia dei versamenti contributivi, previdenziali e assicurativi, nonchè di quelli dovuti agli organismi paritetici previsti dalla contrattazione collettiva”.
Quindi, per quanto di nostro interesse, il comma 6, nel prevedere l’obbligo per l’affidatario di osservare integralmente le disposizioni dei contratti collettivi in tema di trattamento economico, vigenti nel luogo in cui si effettuano le prestazioni, stabilisce che l’affidatario è solidalmente responsabile dell’osservanza delle norme suddette da parte dei subappaltatori nei riguardi dei propri dipendenti per le prestazioni affidate[2].
Peraltro, come rilevato da una parte della dottrina[3], “per alcuni versi può apparire troppo oneroso richiedere un impegno dell’appaltatore che si spinga al di fuori della propria sfera organizzativa e gestionale per andare a vigilare direttamente nel campo di attività dell’azienda-subappaltatrice rispondendo, altresì, in solido con quest’ultima per le eventuali inadempienze sulla stessa. D’altro canto, però, un tale sistema risponde alle medesime finalità che stanno a fondamento degli obblighi di verifica e controllo posti a carico dell’amministrazione appaltante in relazione allo stesso affidatario. Un sistema di controlli reciproci che tende, in definitiva, ad assicurare che l’esecuzione dei pubblici appalti si svolga in modo trasparente e nel rispetto della legge. In questo senso, la previsione del regime di responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore tende a rafforzare l’impegno tra i soggetti suddetti e verso la stazione appaltante”.
Con riferimento specifico al regime di responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore, vanno però segnalate le novità introdotte dall’art. 35, commi 28 e ss., del D.L. 223/2006 (di seguito Decreto Bersani) poi convertito nella L. 248/2006[4] che ha introdotto un nuovo regime di solidarietà in materia di subappalto, in base al quale:
28. L’appaltatore risponde in solido con il subappaltatore della effettuazione e del versamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e del versamento dei contributi previdenziali e dei contributi assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dei dipendenti a cui è tenuto il subappaltatore.
29. La responsabilità solidale viene meno se l’appaltatore verifica, acquisendo la relativa documentazione prima del pagamento del corrispettivo, che gli adempimenti di cui al comma 28 connessi con le prestazioni di lavoro dipendente concernenti l’opera, la fornitura o il servizio affidati sono stati correttamente eseguiti dal subappaltatore. L’appaltatore può sospendere il pagamento del corrispettivo fino all’esibizione da parte del subappaltatore della predetta documentazione”.
Nella nuova disciplina, però, la responsabilità solidale incontra un limite; infatti al comma 30 è previsto che: “gli importi dovuti per la responsabilità solidale di cui al comma 28 non possono eccedere complessivamente l’ammontare del corrispettivo dovuto dall’appaltatore al subappaltatore”.
Inoltre al comma 31, la norma precisa che gli atti destinati al subappaltatore devono essere notificati all’appaltatore, responsabile in solido, entro lo stesso termine di decadenza previsto per la notifica degli atti al subappaltatore.
L’appaltatore può evitare la responsabilità solidale verificando, prima di effettuare il pagamento della fattura al subappaltatore, se gli adempimenti a carico del subappaltatore (versamento di ritenute fiscali e di contributi previdenziali ed assicurativi) relativi all’opera o al servizio oggetto del contratto di subappalto, sono stati eseguiti correttamente.
Al comma 32 la norma dispone che, prima di effettuare il pagamento all’appaltatore, il committente principale ha l’obbligo di richiedere la documentazione che attesti il rispetto degli adempimenti da parte dell’appaltatore e nel caso in cui non venga rispettata questa prescrizione, è prevista l’applicazione della sanzione amministrativa da 5mila a 200mila Euro.
Come difesa, l’appaltatore può anche sospendere il pagamento del corrispettivo maturato dal subappaltatore per le prestazioni fino all’esibizione della documentazione che attesti la regolarità del suo comportamento; regolarità contributiva che viene attestata dal DURC (Documento Unico Regolarità Contributiva)[5].
 
A conclusione di questa disamina va però segnalato quanto previsto dal comma 34 dell’art. 35, introdotto dalla legge di conversione[6] del Decreto Bersani, per venire incontro alle imprese e soprattutto alle difficoltà operative lamentate dalle stesse, in base al quale: “Le disposizioni di cui ai commi da 28 a 33 si applicano, successivamente all’adozione di un decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro del lavoro e della previdenza sociale, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, che stabilisca la documentazione attestante l’assolvimento degli adempimenti di cui al comma 28, in relazione ai contratti di appalto e subappalto di opere, forniture e servizi conclusi da soggetti che stipulano i predetti contratti nell’ambito di attività rilevanti ai fini dell’imposta sul valore aggiunto di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, con esclusione dei committenti non esercenti attività commerciale, e, in ogni caso, dai soggetti di cui agli articoli 73 e 74 del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917. Resta fermo quanto previsto dall’articolo 29[7], comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni, che deve intendersi esteso anche per la responsabilità solidale per l’effettuazione ed il versamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente”.
In conclusione,si puo’ ritenere che allo stato si possa far riferimento a quanto previsto dall’articolo 118 del nuovo codice dei contratti – fermo restando che le disposizioni del nuovo codice si applicano solo alle procedure e ai contratti i cui bandi siano stati pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore[8] – che prevede una responsabilità solidale dell’appaltatore con il subappaltatore, con relativo onere di trasmissione periodica all’ente committente dei versamenti contributivi.
Va infatti ribadito che il subappalto genera un rapporto giuridico esclusivamente tra appaltatore e subappaltatore, al quale il committente resta estraneo, il che viene ad escludere ogni azione diretta tra subappaltatore e committente.
Del resto la dottrina e la giurisprudenza concordano che il contratto di subappalto fa nascere un rapporto obbligatorio che intercorre unicamente tra impresa appaltatrice e quella subappaltatrice rispetto al quale la P.a. è estranea perché non acquista né diritti né assume obblighi nei confronti del subappaltatore. Tant’è che l’assenso al subappalto è configurato come mera autorizzazione diretta a tutelare l’interesse del committente e non già a costituire un nuovo rapporto tra committente e subappaltatore.
Infatti il subappalto non è un negozio autonomo[9], ossia non trova la ragione della sua esistenza in un altro negozio che ne costituisce il presupposto necessario[10]. L’appalto, infatti, resta immutato tra committente ed appaltatore originario sul quale continua a far carico la responsabilità esclusiva dell’esecuzione dei lavori.
 A riprova di quanto appena osservato è sufficiente ricordare che tale figura si distingue, quindi, dalla cessione del contratto di appalto che implica il trasferimento della posizione contrattuale dell’appaltatore ad un terzo.A differenza, cioè, della cessione del contratto, in cui il contraente ceduto entra in rapporto diretto con il contraente originario, nel subappalto i due rapporti restano distinti ancorché tra loro collegati.
In sintesi, l’appaltatore, in virtù del vincolo di responsabilità solidale, potrà versare quanto dovuto in luogo del subappaltatore e successivamente esercitare il diritto di rivalsa (art. 1298 c.c.) nei confronti di quest’ultimo chiedendo la restituzione di quanto versato ovvero trattenendo la relativa somma sui successivi ed eventuali ratei di pagamento del corrispettivo dovuto al subappaltatore.
In tal modo, potrà ottenere che venga sbloccato il pagamento del SAL da parte della P.A. .
Non va, pero’, dimenticato che la previsione contenuta nell’ultimo periodo del comma 34 consente di applicare comunque la disposizione di cui all’articolo 29, comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, secondo cui “in caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti”, con la specificazione che il precetto del suddetto articolo “deve intendersi esteso anche per la responsabilità solidale per l’effettuazione ed il versamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente”.
In questa sede, è utile fare un breve accenno ad un altro aspetto del subappalto che ha costituito oggetto nell’ ambito del cosiddetto decreto Bersani, ossia il problema dell’ IVA nel subappalto.
Il Decreto legge n. 223/2006 convertito nella legge n. 248 del 4 Agosto 2006 pubblicata sul supplemento ordinario n. 183 della Gazzetta Ufficiale n. 186 dell’11 agosto 2006, nella disciplina di cui all’articolo 35 commi dal 5 al 6-ter[11] , ha esteso alle prestazioni di servizi rese nel settore edile dai subappaltatori il meccanismo dell’inversione contabile, rendendo l’appaltatore debitore dell’imposta e obbligandolo al relativo versamento, se soggetto passivo nel territorio dello Stato.
Per effetto di tale disposizione le prestazioni eseguite  dall’ impresa subappaltatrice verranno, quindi, fatturate senza addebito d’imposta e integrate con l’indicazione dell’aliquota e della relativa imposta da parte dell’appaltatore, che sarà altresì tenuto ad annotare le stesse sia nel registro delle fatture di cui all’articolo 23, sia nel registro degli acquisti di cui all’articolo 25 del DPR n. 633 del 1972.
Il meccanismo dell’inversione contabile si applicherà anche agli eventuali rapporti di subappalto posti in essere dal subappaltatore.
Il legislatore attraverso questo meccanismo ha voluto porre un limite ad alcuni fenomeni evasivi che si manifestano nel settore edile, ove è frequente  che il subappaltatore non versi l’IVA addebitata all’appaltatore.
Continuando la disamina di tale disciplina non va sottaciuto che il comma 6 bis prevede che l’efficacia della disposizione è subordinata all’autorizzazione in deroga alla direttiva 77/388/CEE del Consiglio del 17 maggio 1977 da parte degli organismi comunitari preposti; essa si applicherà, quindi, alle prestazioni effettuate successivamente alla data di autorizzazione.
Inoltre, in sede di conversione in legge del decreto, è stato inserito il comma 6 bis , il quale riconosce  la facoltà di richiedere il rimborso dell’eccedenza detraibile risultante dalla dichiarazione annuale IVA, prevista dall’articolo 30, terzo comma, lettera a), del DPR n. 633 del 1972, anche alle ipotesi in cui, nel settore edile, siano rese le prestazioni di servizi disciplinate dal citato sesto comma dell’articolo 17 del medesimo decreto.
Il successivo comma 6-ter, anch’esso inserito in sede di conversione, consente esplicitamente al subappaltatore che rientra nell’ambito applicativo del sesto comma dell’articolo 17 del DPR n. 633 del 1972 di effettuare la compensazione infrannuale ai sensi dell’articolo 8, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 14 ottobre 1999, n. 542. Ciò in quanto il subappaltatore, non potendo fatturare con IVA le prestazioni rese all’appaltatore, avrà normalmente una posizione IVA a credito.
La norma, inoltre, eleva il limite di 516.456,90 euro, di cui all’articolo 34, comma 1, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, ad un milione di euro a favore dei subappaltatori il cui volume d’affari registrato nell’anno precedente riguardi per almeno l’80 per cento prestazioni rese “in esecuzione di contratti di subappalto”.
Anche le disposizioni di cui ai commi 6-bis e 6-ter si applicheranno successivamente all’autorizzazione dell’Unione europea prevista dal predetto comma 6 dell’articolo 35
[12][13].



[1]“ Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”.
 
[2] La disposizione riprende esattamente quanto previsto dal comma 7 dell’art. 18 della l. n. 55 del 1990 , secondo cui l’aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore nei confronti dei dipendenti di questo.
L’articolo in questione è stato abrogato dall’art. 256 del D.Lgs. n. 163/2006.
 
[3] F. Caringella , G. De marzo, La disciplina dei contratti pubblici, 2007, pag. 1002.
 
[4] Va sottolineato che da tale disciplina sono esclusi i contratti stipulati anteriormente a 04/07/2006.
[5] Per Documento Unico di Regolarità Contributiva deve intendersi il certificato che, sulla base di un’unica richiesta, attesti contestualmente la regolarità di un’impresa per quanto concerne gli adempimenti INPS, INAIL e Cassa Edile. La regolarità contributiva oggetto del DURC riguarda tutti gli appalti pubblici nonché i lavori privati in edilizia soggetti al rilascio di concessione ovvero a denuncia inizio attività (DIA). Per appalti pubblici devono intendersi anche gli appalti di servizi e forniture.Il DURC potrà essere utilizzato ai fini del rilascio dell’attestazione SOA, dell’iscrizione all’Albo dei Fornitori ed in tutti i casi in cui sia necessario per la concessione di agevolazioni, finanziamenti e sovvenzioni.Il Documento Unico può essere richiesto direttamente dall’impresa o tramite intermediari (consulenti del lavoro e associazioni di categoria).( dal sito Leggi d’ Italia Professionale).
 
[6] Legge 4 agosto 2006, n. 248: “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, recante disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonchè interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale”.
[7] Art. 29: “in caso di appalto di opere o di sevizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e contributi previdenziali dovuti”.
 
[8] Cfr. art. 253, comma 1, D. Lgs. 163/2006.
[9] Vedasi Cianflone, L’appalto di opere pubbliche, Giuffre Ed.
[10] Autorevole dottrina ( Messineo, Betti e Scuto) parlano di un negozio secondario o derivato o dipendente
[11] Art. 35.Misure di contrasto dell’evasione e dell’elusione fiscale
1. All’articolo 74-quater del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, dopo il comma 6 e’ aggiunto, in fine, il seguente: «6-bis. Ai fini dell’applicazione dell’aliquota IVA, le consumazioni obbligatorie nelle discoteche e sale da ballo si considerano accessorie alle attivita’ di intrattenimento o di spettacolo ivi svolte.».

2. Nel terzo comma dell’articolo 54 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, dopo l’ultimo periodo e’ aggiunto il seguente: «Per le cessioni aventi ad oggetto beni immobili e relative pertinenze, la prova di cui al precedente periodo s’intende integrata anche se l’esistenza delle operazioni imponibili o l’inesattezza delle indicazioni di cui al secondo comma sono desunte sulla base del valore normale dei predetti beni, determinato ai sensi dell’articolo 14 del presente decreto.».

3. Nel primo comma dell’articolo 39 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, alla lettera d), dopo l’ultimo periodo e’ aggiunto il seguente: «Per le cessioni aventi ad oggetto beni immobili ovvero la costituzione o il trasferimento di diritti reali di godimento sui medesimi beni, la prova di cui al precedente periodo s’intende integrata anche se l’infedelta’ dei relativi ricavi viene desunta sulla base del valore normale dei predetti beni, determinato ai sensi dell’articolo 9, comma 3, del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917».

4. L’articolo 15 del decreto-legge 23 febbraio 1995, n. 41, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 marzo 1995, n. 85, e’ abrogato.

5. All’articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, e’ aggiunto, in fine, il seguente comma:

«Le disposizioni di cui al quinto comma si applicano anche alle prestazioni di servizi, compresa la prestazione di manodopera, rese nel settore edile da soggetti subappaltatori nei confronti delle imprese che svolgono l’attivita’ di costruzione o ristrutturazione di immobili ovvero nei confronti dell’appaltatore principale o di un altro subappaltatore.».

6. Le disposizioni di cui al comma 5 si applicano alle prestazioni effettuate successivamente alla data di autorizzazione della misura ai sensi dell’articolo 27 della direttiva 77/388/CEE del Consiglio, del 17 maggio 1977.

6-bis. All’articolo 30, secondo comma, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, dopo la parola: “quinto“ sono inserite le seguenti: “e sesto“.

6-ter.Per i soggetti subappaltatori ai quali si applica l’articolo 17, sesto comma, del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, resta ferma la possibilità di effettuare la compensazione infrannuale ai sensi dell’articolo 8, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 14 ottobre 1999, n. 542, e successive modificazioni. Qualora il volume di affari registrato dai predetti soggetti nell’anno precedente sia costituito per almeno l’80 per cento da prestazioni rese in esecuzione di contratti di subappalto, il limite di cui all’articolo 34, comma 1, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, è elevato a 1.000.000 di euro.

 
[12] Vedasi www.lavoro previdenza..com.
[13] Circolare n.28 del 4 Agosto 2006 dell’ Agenzia delle Entrate.

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