La Conciliazione tra storia e cultura

La Conciliazione tra storia e cultura

di Giuffrida Giovanni

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1)Nascita della Conciliazione

Nell’ultimo decennio si è avuto in Italia un notevole incremento alla utilizzazione dei metodi alternativi di composizione delle controversie (metodo ADR), sottraendo procedimenti alla giustizia ordinaria. Tale metodo alternativo affonda la sua storia inizialmente nel centro America per poi spingersi già dagli anni 70 nel nord Europa e poi sempre più a macchia d’olio in tutta l’Europa ove le politiche di giustizia apparivano impantanate. (1)

Lo stesso Consiglio Europeo ,vista la incessante richiesta da parte dei vari stati di una vera novità in materia di giustizia partecipata, ha spinto la Commissione a presentare un -Libro Verde atto a divulgare e chiedere una ampia consultazione ai fini della preparazione delle misure da adottare (2).

La sigla ADR (Alternative Dispute Resolution) identifica i metodi stragiudiziali di risoluzione alternativa delle controversie, fra i quali emergono per diffusione: la mediazione, la conciliazione, l’arbitrato e l’ombudsman bancario (3) seppur questa figura negli ultimi anni è stata sempre meno seguita e ciò forse per la sempre maggiore presenza di intervento delle associazioni dei consumatori.

La dottrina da sempre ha improntato alla giusta diversificazione i termini mediazione e conciliazione che dal cittadino appaiono in connubio. E’ pertanto preferibile riservare il termine conciliazione alla procedura riguardante le materie civili, commerciali e di lavoro, conservando la denominazione di mediazione per le procedure quali: la mediazione familiare, e quella sociale tout court.(4)

L’origine, come già detto, della diffusione moderna degli strumenti ADR va ricercata negli stati uniti dei primi anni ’70 e , soprattutto all’inizio, essa fu determinata da motivi prevalentemente utilitaristici legati al fenomeno della cosiddetta litigation explosion (5) numero di liti notevole a cui si assommava una enorme presenza di avvocati .

Tra la seconda metà degli anni 70 e la prima metà degli anni 80 il numero delle cause civili pendenti nelle corti federali americane era più che quadruplicato; si trattava soprattutto di cause complesse, che implicavano tempi lunghi ed elevati costi di gestione. Costi che, in un sistema di mercato assolutamente liberista come quello americano, venivano a minare la competitività globale dei soggetti produttori coinvolti, che si vedevano inevitabilmente costretti a scaricarli sul consumatore finale.

Nelle città americane nasce il Programma Community Boards – programma di mediazione basato sul vicinato -, che delineava le tecniche di risoluzione dei conflitti ai membri della comunità. In tal modo tese ad espandersi la risoluzione delle liti di comunità con un sistema di semplice giustizia chiamata soft justices che vede a fulcro essenziale un terzo senza potere decisionale ed imparziale.

Già in Oriente gli strumenti ADR sono stati grande esperienza giuridica in varie culture. Ai nostri giorni in Cina la conciliazione viene utilizzata tramite l’istituzione dei Comitati Popolari di Conciliazione, regolati dall’art. 111 della Costituzione del 1982 e dalle Regole dei Comitati del 1954, modificate nel 1984.

Anche l’Italia partecipa dalla fine degli anni 70 alla discussione sui metodi ADR offrendo riflessioni in merito alle controversie di lavoro con l’ausilio delle organizzazioni sindacali (6).

Invero l’enorme numero di controversie in materia di lavoro, ha obbligato il legislatore ad impiegare lo strumento della conciliazione in funzione deflativa, rendendolo così, a partire dal 1998, obbligatorio (7)

Ma già un avviso era stato dato dal legislatore incentivando la conciliazione amministrata da istituzioni con precipuo compito alle Camere di Commercio Industria Artigianato ed Agricoltura, alle quali, attraverso la L. 580/’93, inerente il loro riordinamento, è stato riconosciuto il potere di promuovere la costituzione di commissioni arbitrali e conciliative per le controversie tra imprese, nonché tra imprese e consumatori – Art. 2, c. 4 “ Le camere di commercio, singolarmente o in forma associata, possono tra l’altro: a) promuovere la costituzione di commissioni arbitrali e conciliative per la risoluzione delle controversie tra imprese, e tra imprese e consumatori e utenti”. (8)

Tanti da quel momento sono stati gli interventi legislativi atti a massimizzare la conciliazione amministrata.

Ed in particolare andando da quello più recente al passato:

Decreto 18 ottobre 2010 n. 180
Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalita’ di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonche’ l’approvazione delle indennita’ spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

Art. 60 LEGGE 18 giugno 2009
Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitivita’ nonche’ in materia di processo civile .

D.Lgs 282010
Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali .

D. Lgs. 8 ottobre 2007 n. 179
Istituzione di procedure di conciliazione e di arbitrato, sistema di indennizzo e fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori.

L. 24 dicembre 2007 n. 244 estratto
Class action nella Finanziaria 2008.

L. 22 febbraio 2006 n. 84
Disciplina dell’attività professionale di tinto lavanderia.

L. 14 febbraio 2006 n. 55
Modifiche al codice civile in materia di patto di famiglia.

D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 estratto
Conciliazione in materia di servizi pubblici.

L. 14 maggio 2005 n.80 estratto
Disp. urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe per la mod. del c.p.c. in materia di processo di cassazione e di arbitrato e per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali.

D.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 estratto
Codice del consumo estratto.

L. 28 dicembre 2005 n. 262
Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari.

L. 6 maggio 2004 n. 129
Norme per la disciplina dell’affiliazione commerciale.

D.lgs. 9 aprile 2003 n. 68 estratto
Attuazione della direttiva 2001/29/CE sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione.

D. lgs 9 aprile 2003 n. 70 estratto
Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico.

L. 29 marzo 2001 n. 135 art.4
Riforma della legislazione nazionale del turismo.

D.L. 30 marzo 2001 n. 165 estratto
Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

Tavolo concertazione RCAuto 25 ottobre 2000
Tavolo concertazione sull’assicurazione RC auto.

Decr. Min. Lavori Pubblici 398 del 2 dicembre 2000 estratto
Conciliazione in materia di lavori pubblici.

L. 18 giugno 1998 n. 192
Disciplina della subfornitura nelle attività produttive .

L. 30 luglio 1998 n. 281
Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti.

L. 14 novembre 1995 n. 481 estratto
Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità.

L. 29 dicembre 1993 n. 580 estratto
Riordinamento delle Camere di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura.

 

Anche l’Europa ha cercato di partecipare attivamente alla garanzia di un migliore e facile accesso alla giustizia.

L’art. 17 della direttiva sul Commercio Elettronico (9) ha previsto che gli Stati membri provvedano affinché la loro legislazione non ostacoli l’uso, anche per vie elettroniche adeguate, degli strumenti di composizione extragiudiziale delle controversie previsti dal diritto nazionale. Gli Stati membri sono inoltre invitati, sempre in virtù dell’art. 17 ad incoraggiare gli organi di composizione extragiudiziale delle controversie … ad operare con adeguate garanzie procedurali, per le parti coinvolte.

Con la raccomandazione 98/257/CE della Commissione del 30 marzo, riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di consumo, si erano individuati alcuni principi ai quali le varie procedure si devono attenere: indipendenza, trasparenza, contraddittorio, legalità, efficacia, libertà e rappresentanza.

L’ Europa è intervenuta, successivamente, con un’altra raccomandazione, n° 2001/310/CE, in cui sono esplicitati tutta una serie di principi, quali l’imparzialità, la trasparenza, l’efficacia e l’equità, che dovranno essere rispettati da tutti gli organi terzi, esistenti e futuri, responsabili delle procedure di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di consumo.

 

2)Humus culturale alla Conciliazione

 

La risoluzione dei conflitti nel più breve tempo ed in modo poco cruento è sempre stata la stella cometa dei legislatori. L’atteggiamento con cui le nostre istituzioni si sono, fino ad oggi, avvicinate alla resolution , altro non è che una conseguenza del modo “unilaterale” di vedere il “conflitto” da parte della società contemporanea

Il conflitto è infatti considerato, senza ombra di dubbio, un evento negativo, un problema da risolvere in via esclusivamente tecnica da parte di soggetti competenti ed all’interno di una struttura ben individuata, quale il processo-giudizio che, con la sua decisione imposta da un potere esterno è il principale, se non l’unico, metodo di soluzione conflittuale. Un esempio di quanto asserito è il nostro stesso codice di procedura civile che prevede diverse ipotesi di conciliazione, che devono o possono essere esperite dal Giudice o dal Consulente Tecnico alla presenza delle parti (10) Purtroppo, però, l’organizzazione interna del sistema giudiziario e la quantità di cause arretrate, non ha consentito un adeguato utilizzo di tale procedura, che, il più delle volte, è vista come un “capriccio” del legislatore, come un intralcio ad una procedura rivolta a ben altri risultati.(11)

Oltretutto pensiamo che la conciliazione, quando viene tentata, rimane comunque influenzata dalla mentalità decisionale del giudice ed è pertanto guidata dall’incombenza del giudizio. Ma, soprattutto, è una conciliazione portata avanti da soggetti che quasi mai sono specificamente preparati ad utilizzarla in quanto efficace ed autonomo strumento di soluzione della controversia.

Del resto i conflitti sono aspetti inevitabili e ricorrenti della vita: essi possono costituire momenti di stimolo, di crescita sociale ed individuale ed è perciò importante non imparare ad evitarli ma bensì a gestirli, a trovare cioè una forma per creare le condizioni che favoriscano una loro composizione costruttiva.

I conflitti si rappresentano ordinariamente su due livelli: un primo livello, quello oggettivo (sostanziale), che riguarda i beni, il territorio o entrambi; un secondo livello, invece, è quello soggettivo (emotivo) che include le percezioni selettive, i timori, le emozioni nate prima, durante o dopo la nascita del conflitto.

Il conciliatore deve pertanto operare identificando quali siano i fattori in gioco e in che modo hanno contribuito a generare il conflitto, al fine di operare sulle cause che possono ostacolare un dialogo costruttivo ed un’analisi oggettiva della questione, oggetto della controversia.

Il conflitto altro non è che un processo dinamico e soggetto, pertanto, a permanenti trasformazioni nel corso della sua risoluzione. Le stesse situazioni conflittuali si riproducono nei rapporti interpersonali che sono tanto dinamici quanto i conflitti stessi.

La conciliazione necessariamente deve divenire uno dei processi di equilibrio di potere nelle forme non coercitive di composizione dei conflitti, che termina con un accordo di reciproca soddisfazione per le parti a seguito di avvenuta comunicazione .

Dove nel processo civile la funzione documentale fa da principe, nella procedura di conciliazione è la comunicazione – fra le parti e fra esse ed il conciliatore – a fare da protagonista e deve, perciò, essere valutata come elemento prioritario ed ineludibile del conciliatore. Per comunicare necessitano quindi tutti gli elementi possibili quali le parole, il tono della voce, i modi e i gesti.(12)

La realizzazione di una relazione di fiducia tra conciliatore e parti è molto legata al dialogo che si riesce ad instaurare e, a tal fine, molto importanti sono le domande che vengono poste dal conciliatore alle parti al fine di fare chiarezza sulla questione controversa.

Il conciliatore ha, a sua disposizione, un ulteriore strumento di comunicazione quale quello della parafrasi: dopo l’intervento di entrambe le parti, il conciliatore espone loro ciò che è stato appena detto in un linguaggio semplice, non da parte, neutrale, spogliato da ogni connotazione negativa.

La Conferenza Internazionale dell’UNESCO, svoltasi a Ginevra nel 1994, ha sottolineato, in merito all’azione integrata per “l’educazione alla pace, ai diritti umani e alla democrazia , rivolta a tutte le istituzioni, la “necessità di sviluppare in ciascuno il senso dei valori universali e i tipi di comportamento su cui si fonda la cultura della pace. L’educazione deve sviluppare la capacità di apprezzare il valore della libertà e le competenze richieste per rispondere alle sfide che le sono associate. Ciò richiede che si preparino i cittadini a gestire le situazioni difficili e incerte, che li si attrezzi per l’esercizio dell’autonomia e la responsabilizzazione individuale in modo forte ed assoluto.

La conciliazione stragiudiziale è una procedura bonaria e volontaria di risoluzione dei conflitti per cui una terza persona imparziale (13) il conciliatore, assiste le parti in conflitto facilitandone la comunicazione, guidando la loro negoziazione, facendone affiorare gli interessi ed orientandole verso la ricerca di accordi reciprocamente soddisfacenti – sotto attendendo che gli animus siano già educati ad una cultura di mutua relazione e di ricerca di pace .

Ma ciò non è forte vis nella cultura corrente .Anzi spesso mere piccole questioni di falso principio raggelano nel loro essere condotte nelle alte corti.

“Accanto alle classiche affermazioni di parte, secondo le quali la lentezza dei processi sarebbe da attribuire ora ai giudici che non si impegnano abbastanza, ora agli avvocati che avrebbero la cultura del rinvio, mi sembra che l’aspetto sociologico del problema sia stato trascurato.

Se è vero che il campo dei diritti si è considerevolmente ampliato, cagionando una forte espansione del contenzioso e un aumento smisurato del carico di lavoro, non sono state abbastanza approfondite le ragioni per le quali ci si rivolge sempre e comunque ad un giudice, anche per liti di scarso impatto economico e sociale.

Moltissimi processi civili, infatti, nascono e crescono per ragioni di principio.

Basti pensare, a titolo esemplificativo, alle numerose questioni in materia condominiale che sono portate quotidianamente all’attenzione della Suprema Corte di Cassazione.

In questi casi, è evidente che il costo del processo è di gran lunga superiore al valore economico della controversia.

Perché, allora, le parti non conciliano e sono disposte a spendere cifre enormi pur di sostenere la loro tesi fino all’ultimo grado del giudizio?

Certamente non per cattiva volontà di giudici e avvocati, ma perché la soluzione della questione di principio è in aperto conflitto con l’accordo amichevole, e le parti pretendono che essa sia decisa con una sentenza (14)

Spesso si assiste ad una vera e propria fabbrica del debbo vincere aldilà dei miei diritti ed i miei obblighi ed aldilà dei temi della pace,della libertà e della tolleranza.(15) L’obbiettivo è quello di abbattere l’indifferenza, mostrando quanto sia importante promuovere in prima persona, nella vita di tutti i giorni, i temi della pace, della tolleranza e della libertà e quanto questi grandi valori siano nient’affatto automatici, ma frutto di conquiste derivanti da un impegno civile quotidiano e concreto da parte di tutti. Impegno che potrà portare ad un unicum sempre più forte quale il conciliare.

Conciliare dovrà essere la base e il motore del progresso economico e sociale , contagiando i progetti di vita dei singoli, essendo il fondamento di atteggiamenti e posizioni e, inoltre, il quadro orientativo per le questioni valoriali e morali. Proprio in un periodo che promette sempre più flessibilità, mobilità, confronto di varie culture e la scomparsa della sicurezza, c’è bisogno della cultura del conciliare che, essendo sicura di sé e autonoma, è in grado di comprendere le trasformazioni in atto come opportunità, rendendosene consapevole all’interno di questo processo. Per questo motivo, la funzione della nuova cultura della conciliazione non può esaurirsi nel compito di soddisfare i desideri in rapido mutamento provenienti dalla società e dall’economia bensì in quello più ampio di migliorare la vita di relazione. Piuttosto, in quanto sfida culturale volta a impartire un’istruzione generale alla pace e concordia, essa deve trasmettere quelle basi che contribuiscono alla formazione della personalità e del carattere, combinando l’educazione alla comunità e alla tolleranza, la cultura linguistica, internazionale e civica, storica, estetica, nonché l’educazione morale e religiosa.

Non sfugga il fatto che la conciliazione delle liti è necessaria per lo sviluppo economico e la concorrenzialità sui mercati internazionali, nonché per le opportunità di avanzamento di una società sempre più scevra da egoismi indisponibili. Quello che la conciliazione avversa è la tendenza, costantemente crescente, a considerare l’essere umano soltanto in modo unidimensionale.

Sono urgentemente richieste riforme del sistema sociale attuale ampiamente litigioso con nuove linee guida già nei percorsi formativi del giovane uomo.

Le scuole devono educare al rendimento e trasmettere sapere unitamente alla tolleranza creando il giusto humus alla risoluzione dei conflitti concordata tra le parti.

L’istruzione caratterizza il “soggetto etico”, le virtù, il carattere, l’autostima ed il relazionarsi agli altri.

 

 

Avv. Nunzio Andrea Russo

Avv. Salvatore Cincotta

Avv. Michele Gagliano

Avv. Giovanni Giuffrida

 

 

Note Bibliografiche

(1) – M.P. CHITI, Le forme di risoluzione delle controversie con la pubblica amministrazione alternative alla giurisdizione, in questa Rivista, 2000, 1 ss. C. TACCOLA, Gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie in Italia e in Europa, in A. MASSERA (a cura di), op. cit.,. 253 ss.
(2) Commissione UE: Libro Verde – relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale – Bruxelles, 19.04.2002, COM (2002)196 definitivo, pg. 5.

(3) Giorgio Sangiorgio Problemi della pratica un esempio di Giustizia “domestica” alternativa a quella dellìAGO. L’Ombudsman – Giurì Bancario In Banca borsa tit. cred. 2009, 3, 344 Sull’argomento si veda anche BERNARDI, Ombudsman, in Novissimo digesto italiano, Torino, 1986.

(4) – S. STICCHIDAMIANI, Le forme di risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione. Disciplina vigente e prospettive di misurazione statistica, in questa Rivista, 2003, 244 ss., ma spec. 770 s.

(5) – By Robert J. Mintz. The most 2006

(6) – R. Caponi, Relazione presentata a Milano il 6.6.2003 in occasione del Convegno “La conciliazione e l’avvocato”, presso la C.C.I.A.A. di Milano, pg. 5.

(7) – D.lgs. 80/1998 e 387/1998.

(8) – Accordo tra le più rappresentative associazioni dei consumatori e le banche per la nascita di sportello di consulenza anno 2004/05.

(9) – Direttiva 2000/31/CE dell’8 giugno 2000, relativa ad alcuni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno, GI L. 178, 17.07.2000, pag. 1.

(10) – Conciliazione da parte del C.T.: artt. 198-200 c.p.c.; da parte del Giudice Istruttore: artt. 185 cp.c. e 888 disp. att.; in appello: art. 350 c.p.c.; nelle controversie di lavoro: artt. 410, 411 e 420 c.p.c.; nelle controversie in materia di assistenza e previdenza obbligatoria: art. 147 disp. att.; nell’opposizione a decreto ingiuntivo: art. 652 c.p.c; nella separazione tra coniugi: art. 708 c.p.c.

(11) – G. Giuffrida – La nuova figura del consulente tecnico giuridico, una riforma possibile per il cittadino utente – in www.ildiritto.it Novembre 2010 – Ragusa

(12) – Alfonso Masucci, Le mediazione in Francia, Germania e nel Regno unito un valido rimedio alternativo alla sentenza nelle lite con la pubblica amministrazione? In Riv. It. Dir. Pubbl. comunit., 2008,6, 1353.)

(13) – A. Masucci Le mediazione in Francia, Germania cit.

(14) – G. Giuffrida – La nuova figura del consulente tecnico giuridico cit.

(15) – Cultura delle Conciliazioni:dalle parole ai fatti- Avv. Antonio Ciavola – Altalex.

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