L’interpretazione del bando di gara

Nelle gare pubbliche quando le disposizioni della lex specialis siano oscure o equivoche, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, in ossequio ai principi generali di buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e a quello specifico enunciato nell’art. 1337 c.c., impone che di quelle disposizioni sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede ed altresì rispettosa del favor per la massima partecipazione alla gara.

Tutte le disposizioni che disciplinano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara pubblica per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d’invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis.

Nel caso in cui tali disposizioni siano oscure o equivoche, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’art. 1337 c.c., impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati.

Ed allora, può ritenersi che in caso di clausole equivoche, o di dubbio significato, deve preferirsi l’ interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che la ostacoli), e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili, in vista del favore della partecipazione del maggior numero possibile di concorrenti alle pubbliche gare, al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione.

N. 02459/2010 REG.DEC.

N. 04576/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 4576 del 2009, proposto da:
A. Menarini Diagnostics S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. **************, con domicilio eletto presso ************** in Roma, corso Vittorio Emanuele II,18;

contro

Azienda Unita’ Sanitaria Locale di Bologna, rappresentata e difesa dall’avv. *****************************, con domicilio eletto presso *********************** in Roma, c.so Vittorio Emanuele II 284;

nei confronti di

Siemens Healthcare Diagnostics S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. **************, ***************, con domicilio eletto presso ************** in Roma, **********,15 Isola 106 Ed.7/A;

per la riforma

della sentenza del TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA :Sezione II n. 00629/2009, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE FORNITURA DI SISTEMI ANALITICI PER ESAMI CHIMICI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Unita’ Sanitaria Locale di Bologna e di Siemens Healthcare Diagnostics S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2009 il Cons. ******************* e uditi per le parti gli avvocati *********, per delega dell’avv. *****, *************** e *******;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso di primo grado la società ******************** srl ha impugnato la determina dell’ufficio acquisti della ASL di Bologna n. 366 del 19 dicembre 2008 di aggiudicazione della procedura ristretta per la fornitura in service di sistemi analitici per l’esecuzione dell’esame chimico-fisico delle urine ( gara n. 100/2008) disposta in favore della Siemens Healthcare diagnostics srl nonché di tutti gli atti presupposti, consequenziali e comunque connessi.

Il provvedimento di aggiudicazione impugnato riguarda una procedura ristretta per la fornitura in service di sistemi analitici per l’esecuzione dell’esame chimico-fisico delle urine di durata biennale, di importo a base d’asta di euro 344.000,00 alla quale hanno partecipato solo due ditte, la Menarini Diagnostics e la Siemens Healthcare Diagnostics srl.

Si tratta in particolare della fornitura di un sistema formato da strumenti diagnostici per l’analisi di strisce reattive, dalle relative strisce, dal software , dalle stampanti ecc.

In esito all’esame delle offerte, la Commissione di gara ha attribuito i seguenti punteggi : per la qualità 22 punti alla Menarini e 26,5 alla Siemens, per il prezzo 60 punti alla Menarini e 57,49 alla Siemens.

Pertanto la Siemens è stata dichiarata prima in graduatoria con il punteggio complessivo di 83,99 mentre la Menarini si è classificata seconda con il punteggio di 82 ( e, quindi con solo 1,99 punti di scarto ).

Con il provvedimento impugnato sono stati approvati i verbali della Commissione di gara ed è stata disposta l’aggiudicazione definitiva.

L’attribuzione dei punteggi per la qualità dell’offerta operata dalla Commissione aggiudicatrice risulta viziata – secondo la Menarini – da macroscopici errori sulle caratteristiche dei prodotti e per questa ragione la Menarini ha impugnato l’aggiudicazione deducendo un unico articolato motivo.

Nel giudizio di primo grado si sono costituiti sia la Asl che la Siemens chiedendo il rigetto del ricorso e dell’istanza cautelare.

La sentenza del Tar ha respinto il ricorso.

La Menarini appella.

Resistono l’amministrazione e l’originaria controinteressata.

All’udienza del 15 dicembre 2009 la causa è stata decisa mediante pubblicazione del dispositivo.

DIRITTO

L’appello è infondato e merita il rigetto.

Con il primo motivo si censura la sentenza per non aver ritenuto illegittimo l’operato della Commissione di gara in ordine ad alcune caratteristiche tecniche dei prodotti offerti dalla Siemens, contrastanti con il contenuto delle schede tecniche recanti le istruzioni per l’uso di tali prodotti.

Va premesso che la lettera di invito prevedeva l’attribuzione di 40 punti per la qualità e 60 punti per il prezzo.

I 40 punti per la qualità erano divisi in 35 per la qualità dei dispositivi e 5 per l’assistenza tecnica.

Una scheda allegata alla lettera di invito che i concorrenti dovevano compilare prevedeva la ulteriore suddivisione dei 35 punti previsti per la qualità dei dispositivi in 17 sub-criteri indicando i relativi sub-punteggi, ed i 5 punti per l’assistenza tecnica in 2 sub-criteri con i relativi sub-punteggi.

La scheda tecnica conteneva le istruzioni per la compilazione e, per quanto qui interessa, il sub-criterio “possibilità di caricamento delle strisce reattive durante il funzionamento del dispositivo” prevedeva solo la risposta: si o no.

La ricorrente contesta la possibilità di attribuire i punti ( 5 ) previsti per il caricamento durante il funzionamento del dispositivo” all’apparecchiatura fornita da Siemens che consentirebbe il caricamento senza spegnere il dispositivo ma non in continuo ossia nel corso dell’esecuzione delle analisi.

Sostiene la Menarini che lo stato di accensione dell’apparecchio non possa essere equiparato al suo funzionamento.

In sostanza per la Menarini la “possibilità di caricamento delle strisce reattive durante il funzionamento del dispositivo equivale a ciò che tecnicamente è noto come caricamento in continuo.

Non tutto ciò che è acceso funziona e , per sostituire le strisce dell’apparecchio Siemens , è necessario che l’apparecchio cessi le proprie funzioni.

Si sostiene che il sistema privo del caricamento in continuo è meno efficiente , che le macchine di ultima generazione prevedono tutte il caricamento senza spegnimento per cui non avrebbe avuto senso tale requisito, che sarebbe irrazionale prevedere lo stesso punteggio per sistemi ( uno capace di lavorare in continuo e l’altro no ) chiaramente dotati di utilità differenti di cui una ( quella capace di caricamento in continuo ) più efficiente e l’altra meno.

Si evidenzia come l’interpretazione proposta non sia tale da restringere la partecipazione alla gara.

Ritiene il Collegio che la censura esposta sia infondata.

La lex specialis non richiede affatto il caricamento in continuo ma solo la possibilità di caricamento durante il funzionamento del dispositivo.

Ciò per evitare di spegnere l’apparecchio e di dover perdere tempo nella riattivazione , riscaldamento e ricalibratura dello stesso.

Entrambi i sistemi offerti dispongono di tale caratteristica.

Tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d’invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la ” lex specialis “, per cui in caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’art. 1337 c.c., secondo il quale nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto le parti devono comportarsi secondo buona fede, impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati. In particolare, è stato affermato che in caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l’ interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che la ostacoli), e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili. Ciò in vista del favore della partecipazione del maggior numero possibile di concorrenti alle pubbliche gare, al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione. Ma la giurisprudenza consolidata ritiene che il principio del “favor partecipationis” si applichi solo in presenza di regole dubbie, in quanto all’inosservanza di specifiche e chiare clausole del bando o della lettera di invito, poste a pena di esclusione, consegue l’esclusione dei concorrenti. In tal senso, con decisione n. 457 del 29 gennaio 2003, la sezione ha avuto modo di precisare ulteriormente che le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure che implicano selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, per cui va preclusa qualsiasi esegesi delle stesse non giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato e di reputare, comunque, preferibili, a tutela dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla lettura della sua originaria formulazione. La giurisprudenza, inoltre, ha ripetutamente affermato che l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l’esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della p.a. appaltante, o poste a garanzia della “par condicio” dei concorrenti; tuttavia, in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, non è consentito al g.a. di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’amministrazione, dato che il cd. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione. (Consiglio Stato , sez. V, 13 gennaio 2005 , n. 82).

In definitiva una interpretazione finalistica o, comunque, non esclusivamente letterale della disciplina della gara per l’aggiudicazione di un contratto, è consentita al giudice soltanto quando l’amministrazione non abbia definito in modo puntuale ed analitico le modalità e formalità da rispettare in sede di formulazione delle offerte, ovvero quando non sia chiaro se l’inosservanza sia sanzionata con l’esclusione dalla gara; al di fuori di tali casi, infatti, il superamento dell’inosservanza implicherebbe un’ indebita sostituzione del g.a. all’amministrazione nella determinazione dei requisiti dell’offerta e si tradurrebbe in una inammissibile disapplicazione di un atto con valenza provvedimentale, quale il bando o la lettera invito.

Né si dica che dall’interpretazione letterale nella specie scaturiscono effetti irragionevoli, se solo si ponga mente alla circostanza per la quale lo strumento offerto da ******** pur capace di caricamento in continuo ha una capienza più ridotta in termini di numero caricabile di strisce di reagenti ( circa 200) rispetto a quello di Siemens ( circa 500).

Il prossimo esaurimento delle strisce è poi indicato mediante un dispositivo sonoro che consente di evitare i tempi morti ipotizzati da ********.

Né può sostenersi che non avrebbe senso l’interpretazione fondata sul tenore letterale che non prevede il caricamento in continuo, alla luce delle caratteristiche tecniche dei macchinari di ultima generazione che prevederebbero tutti il caricamento durante l’accensione della macchina.

La lex specialis della gara – sul punto non censurata – non ha precluso la partecipazione ad imprese il cui modello di macchina dovesse essere spento durante il caricamento dei reagenti ma ha solo voluto premiare la possibilità di caricamento dei reagenti durante il funzionamento del dispositivo che, lo si ripete , non si ha solo con la modalità nota come “caricamento in continuo”.

Ne consegue sul punto il rigetto della doglianza proposta in appello.

La seconda doglianza da esaminare è quella proposta al punto 1.3 dell’atto di appello relativa alla voce 1.8 della scheda tecnica che prevedeva il sub-criterio “massima stabilità dei reagenti dopo l’apertura delle confezioni”.

Da essa dipende l’attribuzione di due punti ( le offerte sono separate da 1,99 punti ).

Ad entrambe le imprese sono stati attribuiti zero punti.

******** sostiene che avrebbe dovuto ottenere il massimo ossia due punti, mentre Siemens avrebbe avuto diritto al massimo ad una frazione di punto vista la limitatissima durata del prodotto a confezione aperta.

******** , infatti, precisa che i reagenti offerti hanno una validità pari a due anni , ossia coincidente con la scadenza del prodotto, se la confezione venga richiusa con il proprio tappo.

La Commissione ha enfatizzato la circostanza che ciò non vale per il caso in cui le confezioni non siano richiuse correttamente mentre la chiusura è un’attività ovvia.

Inoltre si evidenzia che esiste la voce 1.7 “massima stabilità dei reagenti a bordo del dispositivo” per la quale la Menarini ha ottenuto solo 0,5 punti mentre la Siemens ha ottenuto 3 punti il che significa che la commissione ha differenziato il punteggio ove ha ravvisato le differenze e ciò avrebbe dovuto fare anche nella valutazione della voce 1.8 stante il sistema di chiusura offerto dalla Menarini.

Ritiene il Collegio che anche questa doglianza non sia fondata.

La Commissione infatti ha accertato la durata dei reagenti dopo l’apertura, non tenendo conto della possibilità di chiusura della confezione.

La scheda prodotto di ******** , alla voce “Conservazione e manipolazione precisa : usare le strisce subito dopo l’apertura del flacone test. Togliere le strisce necessarie e richiudere il tappo immediatamente. Una prolungata esposizione all’aria può dare risultati non corretti.”.

La dichiarazione resa da ******** in sede di gara è stata: “reagenti pronti uso stabili fino a scadenza : 2 anni”.

La Commissione rilevato un contrasto fra la scheda tecnica del prodotto e la dichiarazione incondizionata resa in sede di gara ha chiesto chiarimenti.

La Menarini ha rilevato che è opportuno richiudere il flacone e che le strisce possono durare due anni dopo la data di produzione.

Il chiarimento reso è ambiguo: infatti il requisito tecnico richiesto è la stabilità del reagente esposto all’aria ed alla luce, non la durata di scadenza del prodotto ( in sé deteriorabile e conservabile stabilmente se mantenuto chiuso ).

L’attribuzione di zero punti non è irragionevole – come ritenuto dal Tar alla luce della dichiarazione generica resa in sede di gara e della risposta imprecisa data ai chiarimenti – e la censura finisce per impingere nella discrezionalità tecnica della commissione.

Ne consegue il rigetto anche di questa doglianza del ricorso in appello.

Le residue censure non sono in grado di superare il divario di punteggio ( riguardando solo 1,50 punti ) che divide le due concorrenti per cui ne è superfluo l’esame non essendovi più interesse della ricorrente a seguito della c.d. prova di resistenza cui è sottoponibile l’atto amministrativo impugnato.

L’appello è quindi rigettato.

Le spese seguono la soccombenza liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe specificato:

Respinge l’appello.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali in favore degli appellati che liquida in euro 3000 per ciascuna parte,oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

*****************, Presidente

***********************, Consigliere

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Giancarlo Montedoro, ***********, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/04/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione