L’inderogabilità della lex specialis costituisce un principio pacifico in materia di gare pubbliche

L’inderogabilità della lex specialis costituisce un principio pacifico in materia di gare pubbliche

Lazzini Sonia

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Ciò dimostra la sussistenza del requisito della colpa, il quale, ovviamente, va provato dal danneggiato, anche, però, mediante ricorso a presunzioni semplici (come nella specie) giusta le previsioni di cui agli artt. 2727 e seguenti c.c. (sul punto, cfr. Cons. St., VI, n. 775/2009).

risulta provato anche il nesso eziologico tra provvedimento e danno, in quanto, come sopra indicato, soltanto l’aggiudicataria e l’odierna ricorrente hanno partecipato alla procedura di cui si tratta.

Va, invece, ridotto l’importo del risarcimento richiesto:l’impresa ha, infatti, offerto un prezzo di £. 20.725.390.000, pari ad € 10.703.770.65, e su tale prezzo va considerato un aggio imprenditoriale che, prudenzialmente, deve calcolarsi nel 5%, per un importo pari ad € 535.188,53, anche tenuto conto della possibilità della società di impiegare in modo alternativo le proprie risorse.

Con ordinanza n. 70 del 13 novembre 1998, il Commissario delegato per l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani nella Regione Calabria ha approvato il piano degli interventi di emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani e assimilabili.

Con ordinanza n. 573 del 16 marzo 1999 il Commissario ha approvato il piano generale della raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani e assimilabili nella Regione Calabria, dando incarico al Responsabile Unico di effettuare apposita procedura di gara, ai sensi del d.lgs. n. 157/1995, con con il criterio di aggiudicazione al prezzo più basso, per la fornitura urgente delle attrezzature necessarie per la prima fase.

Il Responsabile Unico ha indetto la gara con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 90 del 19 aprile 1999.

Alla gara hanno partecipato la ricorrente e l’Ati capeggiata dalla Farid Municipal Vehicles Ltd..

Con determinazione n. 4765 del 13 luglio 1999, il Responsabile Unico ha preso atto del verbale di gara in data 14 giugno 1999 e ha dichiarato provvisoriamente aggiudicataria l’Ati capeggiata dalla Farid Municipal Vehicles Ltd..

Con determinazione n. 156 del 27 ottobre 1999 il Responsabile Unico ha assegnato in via definitiva l’appalto all’Ati indicata.

Con ricorso n. 134/2000 la Ricorrente s.p.a. ha chiesto a questo Tribunale l’annullamento dell’aggiudicazione e con sentenza n. 704 del 5 maggio 2000 il Tribunale ha accolto il ricorso.

Con ordinanza n. 6328/2000 il Consiglio di Stato, Sezione V, ha respinto la domanda di sospensione della sentenza e con decisione n. 5509/2003 ha respinto l’appello.

La Ricorrente s.p.a. ha, quindi, chiesto all’Amministrazione il versamento di € 3.053.111,39, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.

Non avendo l’Amministrazione provveduto al riguardo, la ricorrente ha proposto il presente gravame, chiedendo la condanna del Commissario Delegato al risarcimento del danno e osservando che: a) l’esclusione dell’Ati facente capo alla Farid Municipal Vehicles Ltd. Avrebbe implicato l’aggiudicazione in favore della Ricorrente s.p.a.; b) il danno da mancata aggiudicazione dipendeva dall’adozione del provvedimento impugnato e annullato in sede giurisdizionale; c) Il Commissario Delegato aveva agito con colpa, violando i più banali canoni di diligenza e di buona amministrazione; d) il danno ammontava ad € 3.053.111,39, cioè alla differenza fra il costo della fornitura (£. 14.813.743.000) e il prezzo offerto in sede di gara (£. 20.725.390.000), oltre interessi e rivalutazione monetaria, nonché nel maggior danno di cui all’art. 1224, secondo comma, c.c. e nel danno emergente connesso alle spese sostenute per la partecipazione alla gara.

2. Il Commissario Delegato ha osservato che: a) non era stata provata la colpa della stazione appaltante (come richiesto dalla disciplina in materia di responsabilità aquiliana e confermato dalla nota sentenza della Cassazione, Sezioni Unite, n. 500/1999), b) al contrario, risultava particolarmente complessa la questio juris che aveva determinato l’approdo della controversia in sede giurisdizionale, dovendo ritenersi la sussistenza dell’errore scusabile; c) non era stato provato il nesso eziologico fra provvedimento illegittimo e danno, tenuto conto, in particolare, che la ricorrente aveva presentato una domanda di partecipazione priva della documentazione richiesta a pena di esclusione e che residuava in capo alla stazione appaltante il potere discrezionale di non aggiudicare l’appalto (art. 81 del d.lgs. n. 163/2006 e art. 113 del r.d. n. 827/1924); d) la quantificazione del danno era, comunque, eccessiva.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Ad avviso del Collegio il ricorso è fondato nei termini di seguito indicati.

Con la sentenza n. 134/2000 il Tribunale ha, infatti, osservato che : a) la stazione appaltante aveva ritenuto di fare applicazione dell’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, in assenza di apposite prescrizioni del bando o della lettera di invito, la documentazione relativa alla costituzione del raggruppamento di imprese che partecipa alla gara può essere legittimamente presentata anche in un momento successivo, purché sotto il profilo sostanziale il mandato collettivo con rappresentanza sia effettivamente conferito all’impresa capogruppo in un momento antecedente alla formulazione dell’offerta; b) nel caso in esame, tuttavia, il bando e la lettera di invito prevedevano espressamente, a pena di esclusione, la presentazione di siffatta documentazione contestualmente alla presentazione dell’offerta; c) l’Amministrazione, come ribadito da un univoco insegnamento giurisprudenziale, è tenuta ad applicare la lex specialis di gara, cioè la disciplina contenuta nel bando di gara e nella lettera di invito.

La decisione è stata confermata dal Consiglio di Stato, il quale ha anche rilevato che la deroga alla lex specialis non poteva essere nemmeno giustificata dal fatto che con nota n. 3764 del 3 giugno 1999 l’Amministrazione aveva stabilito che la documentazione relativa alla costituzione del raggruppamento di imprese potesse esser presentata in un momento successivo.

L’inderogabilità della lex specialis costituisce, invero, un principio pacifico in materia di gare pubbliche, di talché non si comprende come l’Amministrazione abbia potuto ignorarlo, procedendo all’aggiudicazione in favore dell’Ati facente capo alla Farid Municipal Vehicles Ltd..

Ciò dimostra la sussistenza del requisito della colpa, il quale, ovviamente, va provato dal danneggiato, anche, però, mediante ricorso a presunzioni semplici (come nella specie) giusta le previsioni di cui agli artt. 2727 e seguenti c.c. (sul punto, cfr. Cons. St., VI, n. 775/2009).

L’Amministrazione, poi, non ha provato che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara (anzi, in senso contrario depone la circostanza che la ricorrente, di fatto, non è stata esclusa dalla procedura), né ha fornito argomenti convincenti sul possibile utilizzo dei poteri di cui all’art. 81, terzo comma, del d.lgs. n. 163/2006, tenuto conto che l’offerta della ricorrente, sebbene molto meno vantaggiosa di quella dell’aggiudicataria, non può ritenersi obiettivamente non “conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto” solo sul rilievo che il ribasso offerto non è stato particolarmente significativo.

Ne consegue che risulta provato anche il nesso eziologico tra provvedimento e danno, in quanto, come sopra indicato, soltanto l’aggiudicataria e l’odierna ricorrente hanno partecipato alla procedura di cui si tratta.

Va, invece, ridotto l’importo del risarcimento richiesto.

L’impresa ha, infatti, offerto un prezzo di £. 20.725.390.000, pari ad € 10.703.770.65, e su tale prezzo va considerato un aggio imprenditoriale che, prudenzialmente, deve calcolarsi nel 5%, per un importo pari ad € 535.188,53, anche tenuto conto della possibilità della società di impiegare in modo alternativo le proprie risorse.

Sull’importo indicato vanno, altresì, corrisposti rivalutazione monetaria e interessi legali, mentre null’altro è dovuto né ai sensi dell’art. 1224, secondo comma, c.c. (che si applica, invero, alle obbligazioni di valuta e non a quelle di valore), né per le spese sostenute per la partecipazione alla gara, atteso che tali spese sono compensate tramite il conseguimento dell’utile imprenditoriale riconosciuto in sede risarcitoria.

4. In conclusione il presente ricorso deve essere accolto nei termini di cui in motivazione.

 

 

A cura di Sonia LAzzini

 

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 598 del 4 maggio 2010  pronunciata dal Tar Calabria, Catanzaro

N. 00598/2010 REG.SEN.

N. 01637/2003 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)


ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1637 del 2003, proposto da:
Curatela Fallimento Ricorrente Spa, in persona del curatore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Emanuele Bufano e Saverio Profeta, con domicilio presso Federico Maria Ferrara, in Catanzaro, via V. Veneto 44;

contro

Commissario Delegato per l’Emergenza Rifiuti nella Regione Calabria, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, domiciliata in Catanzaro, via G. Da Fiore 34;

per la condanna

dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno;

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Commissario Delegato Emergenza Smaltimento Rsu;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 05/02/2010 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

Con il presente gravame, riassunto dalla curatela del fallimento, la ricorrente ha chiesto la condanna del Commissario delegato per l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani nella Regione Calabria al risarcimento dei danni subiti a causa dell’illegittima determinazione n. 156 del 27 ottobre 1999.

L’Amministrazione si è costituita in giudizio, sollecitando il rigetto del gravame.

Nella pubblica udienza del 5 febbraio 2010, sentiti i difensori delle parti, come indicato in verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Con ordinanza n. 70 del 13 novembre 1998, il Commissario delegato per l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani nella Regione Calabria ha approvato il piano degli interventi di emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani e assimilabili.

Con ordinanza n. 573 del 16 marzo 1999 il Commissario ha approvato il piano generale della raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani e assimilabili nella Regione Calabria, dando incarico al Responsabile Unico di effettuare apposita procedura di gara, ai sensi del d.lgs. n. 157/1995, con con il criterio di aggiudicazione al prezzo più basso, per la fornitura urgente delle attrezzature necessarie per la prima fase.

Il Responsabile Unico ha indetto la gara con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 90 del 19 aprile 1999.

Alla gara hanno partecipato la ricorrente e l’Ati capeggiata dalla Farid Municipal Vehicles Ltd..

Con determinazione n. 4765 del 13 luglio 1999, il Responsabile Unico ha preso atto del verbale di gara in data 14 giugno 1999 e ha dichiarato provvisoriamente aggiudicataria l’Ati capeggiata dalla Farid Municipal Vehicles Ltd..

Con determinazione n. 156 del 27 ottobre 1999 il Responsabile Unico ha assegnato in via definitiva l’appalto all’Ati indicata.

Con ricorso n. 134/2000 la Ricorrente s.p.a. ha chiesto a questo Tribunale l’annullamento dell’aggiudicazione e con sentenza n. 704 del 5 maggio 2000 il Tribunale ha accolto il ricorso.

Con ordinanza n. 6328/2000 il Consiglio di Stato, Sezione V, ha respinto la domanda di sospensione della sentenza e con decisione n. 5509/2003 ha respinto l’appello.

La Ricorrente s.p.a. ha, quindi, chiesto all’Amministrazione il versamento di € 3.053.111,39, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.

Non avendo l’Amministrazione provveduto al riguardo, la ricorrente ha proposto il presente gravame, chiedendo la condanna del Commissario Delegato al risarcimento del danno e osservando che: a) l’esclusione dell’Ati facente capo alla Farid Municipal Vehicles Ltd. Avrebbe implicato l’aggiudicazione in favore della Ricorrente s.p.a.; b) il danno da mancata aggiudicazione dipendeva dall’adozione del provvedimento impugnato e annullato in sede giurisdizionale; c) Il Commissario Delegato aveva agito con colpa, violando i più banali canoni di diligenza e di buona amministrazione; d) il danno ammontava ad € 3.053.111,39, cioè alla differenza fra il costo della fornitura (£. 14.813.743.000) e il prezzo offerto in sede di gara (£. 20.725.390.000), oltre interessi e rivalutazione monetaria, nonché nel maggior danno di cui all’art. 1224, secondo comma, c.c. e nel danno emergente connesso alle spese sostenute per la partecipazione alla gara.

2. Il Commissario Delegato ha osservato che: a) non era stata provata la colpa della stazione appaltante (come richiesto dalla disciplina in materia di responsabilità aquiliana e confermato dalla nota sentenza della Cassazione, Sezioni Unite, n. 500/1999), b) al contrario, risultava particolarmente complessa la questio juris che aveva determinato l’approdo della controversia in sede giurisdizionale, dovendo ritenersi la sussistenza dell’errore scusabile; c) non era stato provato il nesso eziologico fra provvedimento illegittimo e danno, tenuto conto, in particolare, che la ricorrente aveva presentato una domanda di partecipazione priva della documentazione richiesta a pena di esclusione e che residuava in capo alla stazione appaltante il potere discrezionale di non aggiudicare l’appalto (art. 81 del d.lgs. n. 163/2006 e art. 113 del r.d. n. 827/1924); d) la quantificazione del danno era, comunque, eccessiva.

3. Ad avviso del Collegio il ricorso è fondato nei termini di seguito indicati.

Con la sentenza n. 134/2000 il Tribunale ha, infatti, osservato che : a) la stazione appaltante aveva ritenuto di fare applicazione dell’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, in assenza di apposite prescrizioni del bando o della lettera di invito, la documentazione relativa alla costituzione del raggruppamento di imprese che partecipa alla gara può essere legittimamente presentata anche in un momento successivo, purché sotto il profilo sostanziale il mandato collettivo con rappresentanza sia effettivamente conferito all’impresa capogruppo in un momento antecedente alla formulazione dell’offerta; b) nel caso in esame, tuttavia, il bando e la lettera di invito prevedevano espressamente, a pena di esclusione, la presentazione di siffatta documentazione contestualmente alla presentazione dell’offerta; c) l’Amministrazione, come ribadito da un univoco insegnamento giurisprudenziale, è tenuta ad applicare la lex specialis di gara, cioè la disciplina contenuta nel bando di gara e nella lettera di invito.

La decisione è stata confermata dal Consiglio di Stato, il quale ha anche rilevato che la deroga alla lex specialis non poteva essere nemmeno giustificata dal fatto che con nota n. 3764 del 3 giugno 1999 l’Amministrazione aveva stabilito che la documentazione relativa alla costituzione del raggruppamento di imprese potesse esser presentata in un momento successivo.

L’inderogabilità della lex specialis costituisce, invero, un principio pacifico in materia di gare pubbliche, di talché non si comprende come l’Amministrazione abbia potuto ignorarlo, procedendo all’aggiudicazione in favore dell’Ati facente capo alla Farid Municipal Vehicles Ltd..

Ciò dimostra la sussistenza del requisito della colpa, il quale, ovviamente, va provato dal danneggiato, anche, però, mediante ricorso a presunzioni semplici (come nella specie) giusta le previsioni di cui agli artt. 2727 e seguenti c.c. (sul punto, cfr. Cons. St., VI, n. 775/2009).

L’Amministrazione, poi, non ha provato che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara (anzi, in senso contrario depone la circostanza che la ricorrente, di fatto, non è stata esclusa dalla procedura), né ha fornito argomenti convincenti sul possibile utilizzo dei poteri di cui all’art. 81, terzo comma, del d.lgs. n. 163/2006, tenuto conto che l’offerta della ricorrente, sebbene molto meno vantaggiosa di quella dell’aggiudicataria, non può ritenersi obiettivamente non “conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto” solo sul rilievo che il ribasso offerto non è stato particolarmente significativo.

Ne consegue che risulta provato anche il nesso eziologico tra provvedimento e danno, in quanto, come sopra indicato, soltanto l’aggiudicataria e l’odierna ricorrente hanno partecipato alla procedura di cui si tratta.

Va, invece, ridotto l’importo del risarcimento richiesto.

L’impresa ha, infatti, offerto un prezzo di £. 20.725.390.000, pari ad € 10.703.770.65, e su tale prezzo va considerato un aggio imprenditoriale che, prudenzialmente, deve calcolarsi nel 5%, per un importo pari ad € 535.188,53, anche tenuto conto della possibilità della società di impiegare in modo alternativo le proprie risorse.

Sull’importo indicato vanno, altresì, corrisposti rivalutazione monetaria e interessi legali, mentre null’altro è dovuto né ai sensi dell’art. 1224, secondo comma, c.c. (che si applica, invero, alle obbligazioni di valuta e non a quelle di valore), né per le spese sostenute per la partecipazione alla gara, atteso che tali spese sono compensate tramite il conseguimento dell’utile imprenditoriale riconosciuto in sede risarcitoria.

4. In conclusione il presente ricorso deve essere accolto nei termini di cui in motivazione.

Sussistono giusti motivi, anche in ragione della reciproca soccombenza, per compensare interamente fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

1) accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione e condanna l’Amministrazione al risarcimento del danno in favore della ricorrente, liquidato in complessivi € 535.188,54, oltre interessi e rivalutazione;

2) compensa fra le parti le spese d giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 05/02/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Daniele Burzichelli, Consigliere, Estensore

Antonio Andolfi, Referendario

 

 

L’ESTENSORE     IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO


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