In tema di valutazione di offerte anomale uguali ai fini del cd taglio delle ali e sulla richiesta di risarcimento del danno

In tema di valutazione di offerte anomale uguali ai fini del cd taglio delle ali e sulla richiesta di risarcimento del danno

di Lazzini Sonia

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In base all’articolo 86, I comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (che riprende il testo dell’articolo 21, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109), "Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media"._Secondo l’orientamento ermeneutico dominante in giurisprudenza, formatosi in riferimento alla previgente normativa, dal quale non vi é motivo di discostarsi, le offerte uguali, allorché si collochino "a cavallo" del limite delle ali di maggiore o di minore ribasso, vanno considerate come un’unica offerta, con la conseguenza che nessuna di esse va considerata ai fini del calcolo della media. Ciò perché la ragione del cosiddetto "taglio delle ali", ovvero dell’esclusione dal novero delle offerte prese in considerazione di quelle collocate ai margini estremi, sta nell’intento di eliminare in radice l’influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte largamente e palesemente disancorate dai valori medi, in modo da scoraggiare la presentazione di offerte finalizzate solo a condizionare la media
  
merita di essere segnalata la sentenza numero 1729 del 10 luglio 2008 emessa dal Tar Puglia, Bari sia per un importante principio in essa contenuto relativamente alla valutazione delle offerte anomale sia per quanto concerne il rigetto di una richiesta di risarcimento del danno
  
<Il ricorso principale dev’essere invece accolto, nella sua parte demolitoria, essendo fondato il motivo di gravame.
 
Viene sostanzialmente denunciato che, in contrasto con l’articolo 86, I comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, il seggio di gara abbia -erroneamente- non considerato come un’unica offerta, ai fini del c.d. taglio delle ali previsto dalla citata disposizione, le due offerte recanti eguale ribasso (-24,954%) collocate al limite estremo della “ala” di maggior ribasso, escludendone dunque una sola e tenendo invece in conto l’altra per il calcolo della media.
 
Viceversa la non considerazione di entrambe avrebbe dato luogo ad una diversa media, favorevole alla ATI ricorrente.
 
In effetti, in base all’articolo 86, I comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (che riprende il testo dell’articolo 21, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109), "Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media".
 
Secondo l’orientamento ermeneutico dominante in giurisprudenza, formatosi in riferimento alla previgente normativa, dal quale non vi é motivo di discostarsi, le offerte uguali, allorché si collochino "a cavallo" del limite delle ali di maggiore o di minore ribasso, vanno considerate come un’unica offerta, con la conseguenza che nessuna di esse va considerata ai fini del calcolo della media. Ciò perché la ragione del cosiddetto "taglio delle ali", ovvero dell’esclusione dal novero delle offerte prese in considerazione di quelle collocate ai margini estremi, sta nell’intento di eliminare in radice l’influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte largamente e palesemente disancorate dai valori medi, in modo da scoraggiare la presentazione di offerte finalizzate solo a condizionare la media (Consiglio Stato, sez. II, 3 marzo 1999, n. 285; sez. V, 18 giugno 2001, n. 3216 Consiglio Giustizia amministrativa Regione siciliana, 12 agosto 2005, n. 531; 26 luglio 2006, n. 439). >
  
 
< Infine la domanda risarcitoria dev’essere respinta.
 
Le istanti hanno invero domandato nel ricorso il risarcimento del danno “nell’eventualità della mancata aggiudicazione anche se per effetto della mancata sospensione dei provvedimenti impugnati”. Ora poiché la misura cautelare è stata prontamente concessa da questo Tribunale (e confermata dal Consiglio di Stato), in assenza di precisazioni sull’emersione di un eventuale diverso e ulteriore nocumento, deve ritenersi che il paventato vulnus da risarcire per equivalente non si sia poi effettivamente prodotto.>
 
 
A cura di *************
 
 
N. 01729/2008 REG.SEN.
N. 00665/2007 REG.RIC.
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
 
(Sezione Prima)
 
ha pronunciato la presente
 
SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 665 del 2007, proposto dalla Fratelli ALFA S.a.s. di ALFA Leonardo e ******* & C. e dalla ALFABIS S.n.c. di Pe. e Po. rappresentate e difese dall’avv. *****ò ************, con domicilio eletto in Bari, presso l’avv. **********, via P. Amedeo, 234;
 
contro
 
la Provincia di Bari, non costituita in giudizio;
 
nei confronti di
 
la BETA di ************************************ di S. G.& C, rappresentate e difese dagli avvocati ****************** e ************************, con domicilio eletto in Bari, via Pizzoli, 8;
la ETA di C.  ********** & ********* e la A. Giovanni S.r.l., non costituite in giudizio;
 
 
per l’annullamento
 
previa sospensione dell’efficacia,
 
– della determinazione del Dirigente Servizio Appalti della Provincia di Bari e Responsabile del Procedimento Arch. *****************, della quale non si conosce né la data di emissione né quella di pubblicazione, di aggiudicazione provvisoria in favore dell’ A.T.I. BETA di *********** capogruppo -BETABIS. IMPIANTI snc di S. Giulio & C., con il ribasso del -24,709%, della gara indetta con riferimento ai "Lavori di adeguamento alle norme di sicurezza sull’abbattimento delle barriere architettoniche e per la realizzazione dell’impianto di illuminazione esterna" in Bari presso il Liceo Classico “Quinto *************”, I.B.A. € 510.000,00, oneri sicurezza: € 10.300,00, I.C.L. € 520.300,00, provvedimento conosciuto in data 27.3.2007;
 
– di tutti gli atti del procedimento lesivi dell’interesse dei ricorrenti ed in particolare del verbale di gara del 13.3.2007, nella misura in cui la commissione aggiudicatrice ha escluso, in sede di "taglio delle ali", solo una e non entrambe le ditte con ribasso anomalo del 24,854% collocate a cavallo della soglia del dieci per cento (in particolare ha escluso la ATI PE Luigi e ************ e non ha escluso la ATI ETA-A. Giovanni s.r.l.), non permettendo l’aggiudicazione della gara alle ricorrenti; provvedimento conosciuto il 27.3.2007;
 
-di ogni ulteriore atto presupposto, successivo, compreso l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva che dovesse essere adottato, connesso ancorché non conosciuto, salvi gli effetti degli eventuali motivi aggiunti.
 
nonché per il risarcimento
 
del danno ingiusto derivante all’A.T.I. ricorrente – nell’eventualità della mancata aggiudicazione anche se per effetto della mancata sospensione dei provvedimenti impugnati -danno che si quantifica nella misura di € 52.000,00 pari al 10% dell’importo complessivo dei lavori posto a base d’asta.
 
 
Visto il ricorso con i relativi allegati;
 
Visto l’atto di costituzione in giudizio della BETA di *********** e della BETABIS Impresa S.n.c. di S. G.& C;
 
Viste le memorie difensive;
 
Visti tutti gli atti della causa;
 
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2008 il cons. **************** e uditi i difensori delle parti, come specificato nel verbale;
 
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 
FATTO e DIRITTO
 
1. La costituenda associazione d’imprese F.lli ALFA s.a.s. – ALFABIS s.n.c. ha partecipato alla gara per l’affidamento dei "Lavori di adeguamento alle norme di sicurezza sull’abbattimento delle barriere architettoniche e per la realizzazione dell’impianto di illuminazione esterna" in Bari presso il Liceo Classico "Quinto *************", indetta dalla Provincia di Bari.
 
La procedura prevedeva come criterio di aggiudicazione il prezzo più basso, ex articolo 82, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, e consentiva l’esclusione automatica delle offerte anomale, a norma dell’articolo 122, comma 8, del medesimo codice dei contratti pubblici.
 
I lavori della commissione aggiudicatrice si concludevano con l’aggiudicazione provvisoria in favore della A.T.I. BETA di *********** capogruppo – BETABIS. IMPIANTI s.n.c. di S. Giulio & C.
 
Le istanti sostanzialmente contestano che la commissione, nell’operare il cosiddetto "taglio delle ali", abbia escluso solo la ATI PE Luigi e ************, la cui offerta presentava il ribasso del 24,854%, e non anche la ATI ETA-A., che pure aveva proposto un ribasso della medesima entità.
 
La diversa (e, secondo le ricorrenti, errata) individuazione della soglia di anomalia che ne è derivata ha impedito che la gara fosse loro aggiudicata.
 
Le società perciò hanno impugnato gli atti della procedura, deducendo i seguenti motivi:
 
1) violazione e falsa applicazione degli articoli 86, I comma, e 122 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (già articolo 21, comma primo bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109); eccesso di potere per sviamento ed erronea considerazione dei presupposti;
 
2) scorretto calcolo della media di aggiudicazione, per errata applicazione degli articoli 86 e 122 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163.
 
Le istanti hanno altresì domandato il risarcimento del danno “nell’eventualità della mancata aggiudicazione anche se per effetto della mancata sospensione dei provvedimenti impugnati”.
 
Si è costituita la A.T.I. BETA di *********** capogruppo – BETABIS. IMPIANTI s.n.c. di S. Giulio & C., aggiudicataria provvisoria, la quale, oltre a contestare le tesi attoree, ha prodotto ricorso incidentale, recante le seguenti censure:
 
1) violazione dell’articolo 40 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 e dell’articolo 4 del DPR 25 gennaio 2000 n. 34; violazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per difetto d’istruttoria;
 
2) violazione della lex specialis di gara; violazione dell’articolo 38, comma primo, lettera c), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; violazione degli articoli 38, 46 e 47 del DPR n. 445/2000; eccesso di potere per difetto d’istruttoria;
 
3) violazione della lex specialis di gara; violazione dell’articolo 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; eccesso di potere per difetto d’istruttoria.
 
L’istanza cautelare è stata accolta (“ai fini del riesame da parte della stazione appaltante alla luce delle censure espresse nel ricorso in via principale”) con ordinanza n. 441 del 6 giugno 2007, “Considerato che da un lato il ricorso in via principale – ad una sommaria delibazione propria della fase cautelare- presenta elementi di fondatezza e che di converso il ricorso incidentale su cui si impernia la difesa dei controinteressati risulta sfornito di adeguato fumus atteso, tra l’altro, che sul problema delle dichiarazioni sostitutive, di cui in particolare si è discusso in camera di consiglio, il bando di gara – sempre a parere del Collegio – va interpretato alla luce dell’art. 38 D.lgs. 163/06 (vale a dire dichiarazioni sostitutive a carico degli accomandatari e non anche degli accomandanti);
 
Osservato poi, quanto alla dichiarazione sostitutiva in ordine alla presenza/assenza di sentenza di condanna, che si verte in caso eclatante di errore di ordine materiale (lapsus calami) pacificamente rilevabile anche alla luce delle altre dichiarazioni contestuali a quella affetta da “refuso””.
 
La misura è stata confermata dal Consiglio di Stato, **************, 25 settembre 2007 n. 4889, “Ritenuto che l’appello non appare sorretto da argomentazioni convincenti avuto riguardo alla probabile fondatezza del ricorso principale di I grado”.
 
2. Nell’esame delle questioni deve essere data precedenza al ricorso incidentale, visto che con lo stesso l’associazione temporanea d’impresa BETA-BETABIS. IMPIANTI contesta in radice l’ammissione alla gara del raggruppamento F.lli ALFA – ALFABIS.
 
2.a. Tali censure non sono però fondate.
 
Quanto alla prima (violazione dell’articolo 40 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 e dell’articolo 4 del DPR 25 gennaio 2000 n. 34; violazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per difetto d’istruttoria) – con la quale si denuncia sostanzialmente che la ricorrente principale non abbia dimostrato i requisiti di partecipazione, in particolare in quanto l’attestato SOA risulterebbe scaduto il 21 luglio 2006 e, comunque, avrebbe perduto validità la certificazione di qualità UNI EN ISO 9000 (il 21 luglio 2006) -, essa è smentita dalla lettura degli atti. Invero, già l’attestazione di qualificazione reca quale scadenza la data dell’undici luglio 2008, mentre è noto che le certificazioni di qualità sono prive di scadenza; il loro mantenimento é invece soggetto a verifiche e riesami periodici, sicché la BETA – BETABIS. IMPIANTI avrebbe dovuto dimostrare il mancato superamento dei successivi controlli. A ciò si deve aggiungere, come evidenziato dalla ricorrente principale, che il bando (in riferimento alla categoria prevalente OG1, classifica II) non richiedeva il certificato UNI EN ISO 9000.
 
Per quel che riguarda l’evidenziata mancanza di dichiarazioni sostitutive da parte dell’accomandante della società F.lli ALFA (a ciò tenuto, secondo la prospettazione difensiva, insieme con l’accomandatario), il motivo si fonda sulla locuzione utilizzata dal punto 4 del disciplinare di gara, alla cui stregua il concorrente "a) dichiara … l’insussistenza delle cause di esclusione di cui alle lettere da a) ad m) dell’art. 38 D.lgs. 163/06; tale dichiarazione, per le cause di esclusione di cui alle lettere b) e c), dovrà essere resa anche dai soggetti ivi elencati, anche se cessati nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando, ovvero da tutti i direttori tecnici, da tutti i soci se società in nome collettivo o in accomandita semplice, da tutti gli amministratori muniti di potere di rappresentanza per ogni tipo di società e consorzio".
 
Come già anticipato in sede cautelare, la clausola dev’essere interpretata alla luce dell’art. 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163. La norma così si esprime: “l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio”.
 
È perciò da osservare che la clausola del disciplinare, se letteralmente e rigidamente applicata, come pretenderebbe la controinteressata, si presenterebbe sostanzialmente ingiustificata, sia perché non corrispondente alla previsione dell’articolo 38, sia perché priva di supporto logico, visto che l’accomandante è propriamente previsto, appunto per permettere, pur in una società di persone, la limitazione della responsabilità personale del socio; ciò riflette la sua peculiare figura di soggetto cui è preclusa ogni ingerenza nell’amministrazione e nella rappresentanza sociale e il cui status quindi si pone agli antipodi rispetto al socio in nome collettivo (al quale irrazionalmente il disciplinare lo accomuna nelle formalità di partecipazione).
 
In queste ipotesi, in cui le ambiguità degli atti inditivi si risolvono in una obiettiva difficoltà che può indurre in errore le ditte interessate, si deve riconoscere che – in conformità all’interesse pubblico ad una scelta tra il maggior numero di offerte – debba preferirsi, tra le varie interpretazioni possibili, quella più favorevole all’ammissione delle imprese aspiranti.
 
Di conseguenza, la denunciata lacuna (riferita al socio accomandante) deve ritenersi irrilevante.
 
Anche riguardo alla dichiarazione sostitutiva, in ordine alla presenza/assenza di sentenze di condanna, non si può non concordare con quanto rilevato dall’ordinanza di sospensiva, ovvero che nella vicenda si verta “in un caso eclatante di errore di ordine materiale (lapsus calami) pacificamente rilevabile anche alla luce delle altre dichiarazioni contestuali a quella affetta da “refuso””, meglio specificate nella memoria datata 5 giugno 2007, punto 2.b, delle ricorrenti. In conclusione è da escludersi che dal riscontrato errore possano sorgere effettivi dubbi sul significato proprio delle dichiarazioni rese dagli istanti.
 
É stata poi documentalmente smentita l’ulteriore censura del raggruppamento aggiudicatario, avendo la ATI ricorrente prodotto in gara (e ridepositato in questa sede) la patente di guida del sig. ************, che a tergo reca il rinnovo.
 
Pretestuosa è infine la contestazione relativa alla cauzione, considerati gli elementi identificativi dell’appalto indicati sul documento: stazione appaltante, data della gara, data di presentazione dell’offerta, descrizione dell’opera, luogo di esecuzione, costo dell’opera, importo della garanzia
 
2.b. Il ricorso principale dev’essere invece accolto, nella sua parte demolitoria, essendo fondato il motivo di gravame.
 
Viene sostanzialmente denunciato che, in contrasto con l’articolo 86, I comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, il seggio di gara abbia -erroneamente- non considerato come un’unica offerta, ai fini del c.d. taglio delle ali previsto dalla citata disposizione, le due offerte recanti eguale ribasso (-24,954%) collocate al limite estremo della “ala” di maggior ribasso, escludendone dunque una sola e tenendo invece in conto l’altra per il calcolo della media.
 
Viceversa la non considerazione di entrambe avrebbe dato luogo ad una diversa media, favorevole alla ATI ricorrente.
 
In effetti, in base all’articolo 86, I comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (che riprende il testo dell’articolo 21, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109), "Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media".
 
Secondo l’orientamento ermeneutico dominante in giurisprudenza, formatosi in riferimento alla previgente normativa, dal quale non vi é motivo di discostarsi, le offerte uguali, allorché si collochino "a cavallo" del limite delle ali di maggiore o di minore ribasso, vanno considerate come un’unica offerta, con la conseguenza che nessuna di esse va considerata ai fini del calcolo della media. Ciò perché la ragione del cosiddetto "taglio delle ali", ovvero dell’esclusione dal novero delle offerte prese in considerazione di quelle collocate ai margini estremi, sta nell’intento di eliminare in radice l’influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte largamente e palesemente disancorate dai valori medi, in modo da scoraggiare la presentazione di offerte finalizzate solo a condizionare la media (Consiglio Stato, sez. II, 3 marzo 1999, n. 285; sez. V, 18 giugno 2001, n. 3216 Consiglio Giustizia amministrativa Regione siciliana, 12 agosto 2005, n. 531; 26 luglio 2006, n. 439).
 
2.c. Infine la domanda risarcitoria dev’essere respinta.
 
Le istanti hanno invero domandato nel ricorso il risarcimento del danno “nell’eventualità della mancata aggiudicazione anche se per effetto della mancata sospensione dei provvedimenti impugnati”. Ora poiché la misura cautelare è stata prontamente concessa da questo Tribunale (e confermata dal Consiglio di Stato), in assenza di precisazioni sull’emersione di un eventuale diverso e ulteriore nocumento, deve ritenersi che il paventato vulnus da risarcire per equivalente non si sia poi effettivamente prodotto.
 
Data la complessità delle questioni, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.
 
P.Q.M.
 
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Bari, sezione I,
 
– accoglie il ricorso in epigrafe nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto, annulla gli atti impugnati; lo respinge nella parte risarcitoria;
 
– respinge il ricorso incidentale proposto dalla A.T.I. BETA di ***************** – BETABIS. IMPIANTI s.n.c. di S. Giulio & C.
 
Spese compensate.
 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
 
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2008, con l’intervento dei Magistrati:
 
 
 
******************, Presidente
 
****************, ***********, Estensore
 
*************, Referendario
 
  
   
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
       
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
 
Il 10/07/2008
 
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
 
IL SEGRETARIO

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