In tema di rapporti fra false dichiarazioni (con particolare attenzione alla regolarità contributiva), discrezionalità dell’amministrazione, esclusione dalle procedure ed escussione della cauzione provvisoria (a norma dell’articolo 48 del codice dei contr

In tema di rapporti fra false dichiarazioni (con particolare attenzione alla regolarità contributiva), discrezionalità dell’amministrazione, esclusione dalle procedure ed escussione della cauzione provvisoria (a norma dell’articolo 48 del codice dei contr

Lazzini Sonia

Versione PDF del documento

Le imprese che intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto, hanno l’onere, allorché rendono le autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando, di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso o anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che tali autodichiarazioni siano veritiere. La falsa o incompleta attestazione dei requisiti di partecipazione ha rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) e alla gravità della violazione _Con specifico riguardo alla dichiarazione di regolarità contributiva, deve perciò distinguersi. E’ illegittima l’esclusione quando l’impresa abbia tempestivamente impugnato, prima della pubblicazione del bando, la richiesta di pagamento degli oneri contributivi, ma a diversa conclusione si perviene nel caso in cui l’impresa abbia dichiarato espressamente, nella domanda di partecipazione, di essere in regola con i doveri contributivi e fiscali, nonostante l’effettiva presenza di contenziosi pendenti: in tal caso infatti la dichiarazione, a pena di esclusione, deve essere completa dell’indicazione di detto contenzioso_ Pertanto, la violazione del principio del “clare loqui” e la mancata indicazione dei debiti previdenziali ed assistenziali di cui la partecipante sia a conoscenza integra una dichiarazione non veritiera sul possesso dei requisiti di partecipazione alla gara e si configura come causa autonoma di esclusione dalla stessa._ Discende da quanto detto, altresì, l’infondatezza del nono motivo di ricorso, in relazione alla pretesa illegittimità derivata dell’incameramento della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici._ La cauzione provvisoria rappresenta, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’amministrazione dall’inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente. L’escussione della cauzione, quindi, è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell’inadempimento del partecipante, senza bisogno che specifica norma di gara disponga espressamente in tal senso _Così, anche in vigenza dell’art. 48 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, l’escussione della cauzione è possibile, ed anzi rappresenta atto dovuto, quando le dichiarazioni rese dall’aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara non siano confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione e l’Amministrazione provveda, a norma della lex specialis, alla esclusione dell’impresa ed all’annullamento dell’eventuale aggiudicazione, i cui esiti condizionano direttamente la (mancata) stipula del contratto, risultando indifferente la natura del requisito di partecipazione falsamente dichiarato._ , l’Autorità di vigilanza successivamente alla segnalazione deve procedere alla annotazione dei contenuti del provvedimento di esclusione nel Casellario informatico, non avendo alcun potere di valutare autonomamente il contenuto di detto provvedimento, salvo il caso di inesistenza in punto di fatto dei presupposti o l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante, ed ha perciò il dovere di inserire la notizia nel Casellario informatico, istituito al solo fine di dare pubblicità-notizia alle decisioni adottate dalle stazioni appaltanti._L’attività dell’Autorità che si esplica nell’annotazione nel Casellario informatico ha carattere meramente esecutivo e non provvedimentale, con la sola finalità di rendere facilmente e immediatamente accessibili notizie che comunque potrebbero essere acquisite direttamente dall’Osservatorio sui lavori pubblici tramite domanda. Essa non irroga nessuna sanzione, ma conferisce pubblicità ad una comunicazione che la stazione appaltante è obbligata a trasmettere, e non abbisogna di preventiva instaurazione del contraddittorio
 
merita di essere segnalata la sentenza numero 1622 del 3 luglio 2008 emessa dal Tar Puglia, Bari
 
< Il Collegio condivide i rilievi svolti dalla ricorrente sul piano strettamente esegetico: stando alla norma da ultimo richiamata, che riprende la formulazione dell’art. 75, primo comma lett. e) del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, le Amministrazioni procedenti non possono legittimamente arrestarsi alla presa d’atto del responso “sintetico” fornito dall’ente previdenziale per mezzo del d.u.r.c., bensì devono effettuare un’autonoma istruttoria circa i caratteri della irregolarità contributiva cumulativamente richiesti dal legislatore, ossia la “gravità” e la “definitività”. Tale attività di verifica ed apprezzamento, da svolgersi in contraddittorio con l’impresa interessata, non può essere surrogata dalla certificazione formata dall’ente previdenziale, al quale solo compete di attestare l’esistenza e l’entità del rapporto debitorio. Del pari, spetta al giudice amministrativo il sindacato sulla motivazione addotta della stazione appaltante, all’atto dell’esclusione dalla gara, circa la ricorrenza dei presupposti di gravità e definitività delle pendenze contributive (condivisibile, in tal senso, Cons. Stato, Sez. IV, 20 settembre 2005 n. 4817, riferita all’art. 75 del previgente regolamento sui lavori pubblici).
 
Può oggi aggiungersi che una diversa interpretazione, oltre a tradire il tenore letterale del primo comma dell’art. 38 del Codice, si porrebbe in contrasto con l’art, 45, terzo comma, della direttiva 2004/18/CE il quale, introducendo un principio immediatamente precettivo rivolto alle Amministrazioni aggiudicatrici, consente sì di accettare il certificato come “prova sufficiente” che attesta che l’operatore economico non si trova in nessuna delle situazioni di esclusione, ma viceversa non autorizza a far discendere l’esclusione automatica dell’impresa dalle risultanze di detto certificato.
 
L’esplicazione del potere di apprezzamento della gravità e della definitività delle violazioni contributive, da parte della stazione appaltante, non può che collocarsi nella fase della qualificazione dei soggetti offerenti, allorché si svolge la consueta verifica dei requisiti di partecipazione prescritti dalla legge e dal bando di gara.
 
Va osservato, tuttavia, che la previsione del terzo comma dell’art. 38 del Codice, che fa obbligo all’aggiudicatario provvisorio di consegnare all’Amministrazione il d.u.r.c., non esclude che già in fase di presentazione della domanda di partecipazione tutte le ditte concorrenti debbano diligentemente dichiarare la propria posizione contributiva (non diversamente, ad esempio, dai precedenti penali degli amministratori), proprio allo scopo di consentire la doverosa valutazione degli eventuali debiti previdenziali, in punto di “gravità” e “definitività”.
 
Proprio il riconoscimento di penetranti spazi di discrezionalità, in capo alla stazione appaltante, nei riguardi delle pendenze contributive risultanti dal d.u.r.c. porta con sé, quale corollario, che ciascuna impresa che abbia in corso un procedimento di accertamento previdenziale non può dichiarare di essere in regola, ma deve manifestare fin dall’inizio l’esistenza di tale situazione, alla cui valutazione provvederà l’Autorità destinataria della dichiarazione medesima; come ripetutamente rilevato dalla giurisprudenza, infatti, in un contesto di positivo rinnovamento della legislazione in tema di rapporti tra cittadino e pubblici poteri, e quindi in tema di certificazioni e di autocertificazione, è indispensabile che il cittadino stesso sia anche responsabile (e responsabilizzato) delle dichiarazioni che rilascia, all’evidente scopo di evitare che un importante strumento di civiltà giuridico-amministrativa, quale l’autocertificazione, possa finire con l’essere comodo mezzo per aggirare ben precisi precetti di legge (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 15 settembre 2005 n. 1590).>
 
Ma vi è di più
 
< Nella fattispecie in esame, è provato che la società mandante La ALFAQUATER s.p.a. avesse intrapreso fin dal 2005 un contenzioso, non definito all’epoca della presentazione dell’offerta, nei confronti dell’I.N.P.S. per il mancato pagamento di contributi in relazione a contratti di formazione e lavoro, e che di tale pendenza non avesse fatto menzione nella domanda di partecipazione.
 
Si aggiunga che il bando di gara prevedeva espressamente, al paragrafo VI 3. (pag. 11), che la dichiarazione resa dalle società partecipanti, attestante l’insussistenza ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 di una delle cause di esclusione dalla gara, viene rilasciata ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000, può essere verificata in ogni momento dalla stazione appaltante e, in caso di dichiarazione non veritiera, comporta l’esclusione del concorrente ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. 445/2000, che appunto prevede la decadenza dai benefici ottenuti con la suddetta dichiarazione.
 
Pertanto, la violazione del principio del “clare loqui” e la mancata indicazione dei debiti previdenziali ed assistenziali di cui la partecipante sia a conoscenza integra una dichiarazione non veritiera sul possesso dei requisiti di partecipazione alla gara e si configura come causa autonoma di esclusione dalla stessa.
 
Quanto al mancato esercizio da parte della stazione appaltante della facoltà prevista dall’art. 46 del D.Lgs. 163/2006, dedotto con il terzo motivo di ricorso, deve in contrario evidenziarsi che il potere di integrazione istruttoria in corso di gara trova un limite nel principio della “par condicio” tra i concorrenti e pertanto non può essere utilizzato, come nel caso in esame, per supplire alla inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006 n. 1068).>
 
Attenzione a questo passaggio
 
Viceversa infondata è la doglianza con la quale si afferma che la sanzione accessoria dell’incameramento della cauzione provvisoria non potrebbe essere disposta nell’ipotesi di mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine generale, secondo il disposto dell’art. 48 del nuovo Codice dei contratti pubblici.
 
Rileva in contrario il Collegio che, nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria ha tradizionalmente avuto la funzione di garantire l’amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si prestasse poi a stipulare il relativo contratto (v. l’art. 332 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F; gli artt. 2 e 4 del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063; l’art. 30, comma 1, della L. 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni).
 
Recentemente, però, essa è venuta assumendo l’ulteriore funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese, in sede di partecipazione alla gara, circa il possesso dei requisiti prescritti dal bando, così da garantire l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla lex specialis di gara, che refluisce sul regolare svolgimento dell’intero procedimento di gara
 
Si legga anche:
 
Lo scopo della norma di cui all’articolo 46 (documenti e informazioni complementari) del decreto legislativo 163/2006 smi è quella di porre rimedio a incertezze o equivoci generati dalla ambiguità delle clausole del bando e della lettera di invito o comunque presenti nella normativa applicabile alla concreta fattispecie
 
La disposizione di cui all’articolo 46 del decreto legislativo 163/2006 smi non ha inteso assegnare alle amministrazioni aggiudicatrici una mera facoltà o un potere eventuale, ma ha piuttosto inteso codificare un ordinario modus procedendi, volto a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma o, peggio, sul formalismo dell’esibizione della documentazione in gara, orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica l’istituto comunitario di carattere generale è, pertanto, diretto ad evitare che la esigenza della massima partecipazione possa essere compromessa da carenze di ordine meramente formale nella documentazione
 
Questa è l’attuale norma
 
Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
 
Art. 46. Documenti e informazioni complementari
(art. 43, dir. 2004/18; art. 16, d.lgs. n. 157/1995; art. 15, d.lgs. n. 358/1992)
1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.
 
In tema di possibilità di integrazione documentale, dello scopo e dei limiti della norma, merita di essere segnalato il pensiero espresso dal Consiglio di Stato con la decisione numero 1068 del 6 marzo 2006
 
Orbene, la disposizione racchiusa nell’art. 16 del D.L.vo n. 17 marzo 1995 n. 157 _ ora articolo 46 del decreto legislativo 163/2006 smi (secondo cui <<le amministrazioni aggiudicatrici invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati >>) nel recepire la direttiva Ce 18 giugno 1992 n. 50 – che ha introdotto la possibilità di chiedere chiarimenti od integrazioni per certificati e documentazioni presentati, relativamente ai requisiti di idoneità soggettiva nonchè delle capacità economiche e tecniche per partecipare ad appalti di forniture – con l’inciso <<invitano, se necessario>>, ha chiarito e rafforzato il significato art. 34 della direttiva stessa trattandosi di una disposizione che, per le varie realtà amministrative degli Stati comunitari ed il diverso atteggiarsi delle funzioni pubbliche, è stata formulata con riferimento al concetto di potere perchè l’azione amministrativa non fosse considerata ultra vires o senza potere.
 
Ma quali sono i limiti?
 
< Merita di essere precisato, tuttavia, che tale disposizione incontra dei limiti applicativi che la giurisprudenza ha individuato:
 
a) nel limite del principio della par condicio tra i concorrenti: la disposizione de qua non può essere utilizzata per supplire alla inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara
 
b) nel limite degli elementi essenziali (ovvero dei profili sostanziali), nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda . Tale limite deve essere, tuttavia, temperato dall’osservazione secondo cui è possibile ricorrere all’integrazione nelle ipotesi in cui gli atti tempestivamente prodotti e già in possesso della amministrazione, costituiscano ragionevole indizio (cd. principio di prova) del possesso del requisito di partecipazione, non espressamente o univocamente documentato;
 
c) in terzo luogo, la regolarizzazione trova ingresso essenzialmente quando si tratta di porre rimedio a incertezze o equivoci generati dalla ambiguità delle clausole del bando e della lettera di invito o comunque presenti nella normativa applicabile alla concreta fattispecie. In questo senso, la giurisprudenza più recente ritiene che ai sensi dell’art. 16 d.lg. n. 157 del 1995, ai fini dell’esercizio del potere dell’amministrazione di invito dei concorrenti alla regolarizzazione della documentazione dei requisiti di partecipazione ad una gara, è condizione necessaria l’equivocità della clausola del bando relativa alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o da chiarire; pertanto, in presenza di una prescrizione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un’impresa concorrente, l’invito alla regolarizzazione costituisce violazione del predetto principio >
 
 
tratto da Cons. Stato, sez. V, 17/04/2002, n. 2017:
 
< Occorre osservare che l’art. 16 del d. lgs.vo n. 157 del 1995 non circoscrive, “nei limiti previsti” dai quattro articoli che lo precedono – e dunque con riguardo all’insieme dei requisiti che le imprese concorrenti devono possedere -, il potere discrezionale delle amministrazioni aggiudicatrici di chiedere chiarimenti circa il contenuto delle dichiarazioni o dei documenti presentati. L’inciso “se necessario”, contenuto nella norma, sta solo ad indicare un’esigenza di ragionevolezza, che, nel caso in esame, appare sussistente. Ciò significa che la sospensione del procedimento può legittimamente aversi, per il tempo occorrente a concludere la verifica. Questa, come risulta dagli atti di gara, atteneva alla dimostrazione delle capacità tecniche della società e, propriamente, si è concentrata sui mezzi di cui doveva disporre per garantire il servizio da aggiudicare.>
 
A cura di Sonia Lazzini
 
 
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1622 del 3 luglio 2008 emessa dal Tar Puglia, Bari
 
 
N. 01622/2008 REG.SEN.
 
N. 01475/2007 REG.RIC.
 
N. 01496/2007 REG.RIC.
 
N. 01588/2007 REG.RIC.
  
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
 
(Sezione Prima)
 
ha pronunciato la presente
 
SENTENZA
 
– sul ricorso numero di registro generale 1475 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da ALFA s.a., in proprio e nella qualità di mandataria dell’associazione temporanea di imprese con le società ALFABIS s.r.l., ALFATER Ecologia s.r.l., La ALFAQUATER s.p.a. e ALFAQUATERBIS s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Sante Nardelli e Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto presso gli stessi in Bari, piazza Umberto I, 62;
 
 
contro
 
Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Nardelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Putignani, 128;
Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, rappresentato e difeso dagli avv.ti Fabrizio Correra, Antonio Lisanti e Luigi Loizzi, con domicilio eletto presso l’Avvocatura dell’Istituto in Bari, via Putignani, 108;
 
 
nei confronti di
 
Società Costruzioni GAMMA s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese con GAMMABIS s.r.l., Costruzioni GAMMATER s.r.l., GAMMAQUATER Costruzioni s.r.l., Cooperativa Giovanni XXIII e Cooperativa Sociale San Francesco, rappresentata e difesa dall’avv. Aldo Loiodice, presso cui elettivamente domicilia in Bari, via Nicolai, 29;
 
  
– sul ricorso numero di registro generale 1496 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da La ALFAQUATER s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Q. Sella, 36;
 
 
contro
 
Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Nardelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Putignani, 128;
Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Lisanti e Luigi Loizzi, con domicilio eletto presso l’Avvocatura dell’Istituto in Bari, via Putignani, 108;
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliata in Bari, via Melo, 97;
 
  
nei confronti di
 
Società Costruzioni GAMMA s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese con GAMMABIS s.r.l., Costruzioni GAMMATER s.r.l., GAMMAQUATER Costruzioni s.r.l., +, rappresentata e difesa dall’avv. Aldo Loiodice, presso cui elettivamente domicilia in Bari, via Nicolai, 29;
 
– sul ricorso numero di registro generale 1588 del 2007, proposto da ALFABIS s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Alberto Clarizio e Antonia Molfetta, con domicilio eletto presso gli stessi in Bari, via De Nicolò, 7;
 
 
contro
 
Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Nardelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Putignani, 128;
 
 
e con l’intervento di
 
Società Costruzioni GAMMA s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di im-prese con D’Agostino Rag. Francesco Costruzioni s.r.l. e Fatigati s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Aldo Loiodice, presso cui elettivamente domicilia in Bari, via Nicolai, 29;
 
 
per l’annullamento
 
previa sospensione dell’efficacia,
 
A) quanto al ricorso n. 1475 del 2007:
 
I) con il ricorso principale:
 
– del provvedimento del 13.7.2007 con cui l’Acquedotto Pugliese s.p.a. ha disposto l’esclusione dell’a.t.i. rappresentata dalla società PRIMAALFA s.a. dalla gara per l’appalto del servizio di custodia, conduzione e ispezione, compresa l’attività di pronto intervento, pulizia e sanificazione delle opere fognarie, nonché dei lavori di manutenzione ordinaria sulle reti idriche negli abitati dell’Ambito 5 ed ha annullato l’aggiudicazione definitiva dell’11.5.2007 procedendo altresì all’incameramento della cauzione provvisoria ed alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici;
 
– del provvedimento del 16.7.2007 con cui è stato comunicato il sopra citato provvedimento di esclusione;
 
– degli atti e provvedimenti presupposti e connessi ivi compresa la nota del 26.6.2007 a firma del responsabile del procedimento e Dirigente della Direzione Approvvigionamenti e Contratti dell’A.Q.P. s.p.a., il parere dell’’Unità Tutela Giuridica di A.Q.P. s.p.a. del 25.6.2007, la nota del 28.6.2007 con cui l’A.Q.P. s.p.a. ha comunicato l’avvio del procedimento teso alla esclusione dell’a.t.i. Pridesa, la nota del 12.7.2007 dell’’Unità Tutela Giuridica di A.Q.P. s.p.a., la nota A.Q.P. s.p.a. del 9.8.2007;
 
– del documento unico di regolarità contributiva (d.u.r.c.) datato 11.5.2007 citato nel provvedimento impugnato e delle note I.N.P.S. del 20.6.2007 nelle quali si afferma che la società ALFAQUATER s.p.a., alle date del 3.8.2006 e del 18.10.2006, “non può essere considerata regolare” in relazione agli obblighi contributivi previdenziali e assistenziali;
 
– nonché della determinazione del 6.8.2007 con cui A.Q.P. s.p.a. ha indetto una nuova gara per l’affidamento del medesimo servizio oggetto dell’appalto cui ha partecipato la ricorrente, nonché del relativo bando di gara e dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione;
 
II) con i motivi aggiunti:
 
– del provvedimento del 9.10.2007 di aggiudicazione dell’appalto in favore dell’a.t.i. composta dalla società Costruzioni GAMMA s.r.l. (mandataria), D’Agostino Rag. Francesco Costruzioni s.r.l. e Fatigati s.r.l. (mandanti) nonché di tutti gli atti ed i provvedimenti ad esso presupposti, consequenziali e connessi, ivi compresi il bando di gara approvato con provvedimento del 6.8.2007, il relativo disciplinare di gara e l’eventuale contratto stipulato;
 
B) quanto al ricorso n. 1496 del 2007:
 
I) con il ricorso principale:
 
– del provvedimento del 13.7.2007 con cui l’Acquedotto Pugliese s.p.a. ha disposto l’esclusione dell’a.t.i. rappresentata dalla società PRIMAALFA s.a. dalla gara per l’appalto del servizio di custodia, conduzione e ispezione, compresa l’attività di pronto intervento, pulizia e sanificazione delle opere fognarie, nonché dei lavori di manutenzione ordinaria sulle reti idriche negli abitati dell’Ambito 5 ed ha annullato l’aggiudicazione definitiva dell’11.5.2007 procedendo altresì all’incameramento della cauzione provvisoria ed alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici;
 
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ivi comprese la proposta formulata dal responsabile del procedimento con nota del 26.6.2007, il parere reso dall’Unità Tutela Giuridica con note del 25.6.2007 e del 12.7.2007, nonché la nota del responsabile del procedimento di trasmissione del provvedimento impugnato del 16.7.2007;
 
– nonché per il risarcimento del danno ingiusto prodotto alla ricorrente dalla esecuzione dei provvedimenti impugnati;
 
II) con i motivi aggiunti:
 
della determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici del 3.3.2008 di iscrizione nel Casellario informatico del provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente, con applicazione dell’ulteriore sanzione della sospensione per un anno con decorrenza dal 27.9.2007;
 
di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, compresa la nota dell’A.Q.P. s.p.a., acquisita al protocollo dell’Autorità di Vigilanza il 27.9.2007, di comunicazione del provvedimento di esclusione, nonché la nota dell’Autorità di Vigilanza del 3.3.2008 di comunicazione alla ricorrente dell’avvenuta iscrizione e dell’applicazione della sospensione;
 
C) quanto al ricorso n. 1588 del 2007:
 
– del provvedimento dell’Amministratore Unico dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. del 13.7.2007 con cui si è disposta l’esclusione dell’a.t.i. rappresentata dalla società PRIMAALFA s.a. dalla gara per l’appalto del servizio di custodia, conduzione e ispezione, compresa l’attività di pronto intervento, pulizia e sanificazione delle opere fognarie, nonché dei lavori di manutenzione ordinaria sulle reti idriche negli abitati dell’Ambito 5 ed ha annullato l’aggiudicazione definitiva dell’11 maggio 2007 procedendo altresì all’incameramento della cauzione provvisoria ed alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici;
 
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente ivi compresa la relazione istruttoria del 26.6.2007, il parere reso dall’Unità di Tutela Giuridica con nota del 25.6.2006, la nota della Direzione Approvvigionamento e contratti del 28.6.2007 di comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, la nota del 12.7.2007 dell’Unità di Tutela Giuridica, la determinazione di indizione della nuova gara per l’affidamento del medesimo servizio e il provvedimento di aggiudicazione.
 
 
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
 
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese s.p.a., dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di Costruzioni GAMMA s.r.l.;
 
Viste le memorie difensive;
 
Visti tutti gli atti della causa;
 
Relatore il Referendario Gianluca Di Vita;
 
Uditi nelle udienze pubbliche del 2 aprile 2008 e del 9 maggio 2008 i difensori delle parti come specificato nel verbale;
 
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 
  
FATTO
 
Con i ricorsi in esame le società ALFA s.a., La ALFAQUATER s.p.a., ALFABIS s.r.l. impugnano il provvedimento di esclusione del 13 luglio 2007 e gli altri atti indicati in premessa, relativi alla gara d’appalto indetto dall’Acquedotto Pugliese s.p.a. per l’affidamento del servizio di custodia, conduzione e ispezione, compresa l’attività di pronto intervento, pulizia e sanificazione delle opere fognarie, nonché dei lavori di manutenzione ordinaria delle reti idriche ubicate negli abitati dell’Ambito 5 (Comuni di Bari, Bitonto, Corato, Giovinazzo, Molfetta, Ruvo di Puglia, Terlizzi).
 
In particolare, con il primo dei ricorsi in esame, notificato il 18.10.2007 ed iscritto al numero di registro generale 1475 del 2007, la ALFA s.a. (già PRIMAALFA s.a.) impugna gli atti meglio specificati in epigrafe, deducendo in sintesi:
 
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 48 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ed eccesso di potere in relazione alla insussistenza di dichiarazioni mendaci che avrebbero causato la turbativa del procedimento di gara e la esclusione dell’a.t.i. ricorrente; violazione degli artt. 75 e 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 e dei paragrafi III 2.1 e VI 3 del bando di gara nella parte in cui è prevista l’esclusione del concorrente in caso di dichiarazione non veritiera;
 
2) violazione e falsa applicazione della normativa di gara e dei principi generali in materia di procedure di evidenza pubblica, per l’assenza di qualsiasi intento di rendere dichiarazioni mendaci, nonché violazione dei principi della “par condicio” tra i concorrenti, del “favor partecipationis”, di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, eccesso di potere per illogicità della motivazione ed erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, violazione del principio del giusto procedimento;
 
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 46 del D.Lgs. 163/2006, della normativa di gara e dei principi generali in materia di procedure di evidenza pubblica, in relazione al mancato esercizio del potere di integrazione probatoria da parte della stazione appaltante;
 
4) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lettera i) del D.Lgs. 163/2006 e degli artt. 3 e 10 della L. 7 agosto 1990 n. 241 ed eccesso di potere, in relazione alla insussistenza di violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali;
 
5) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 e degli artt. 3 e 10 della L. 241/90 ed eccesso di potere per la mancanza dell’ipotesi di esclusione indicata al comma 1, lett. c);
 
6) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lettera i) del D.Lgs. 163/2006, violazione degli artt. 3 e 10 della L. 7 agosto 1990 n. 241, eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione, erroneità dei presupposti, contraddittorietà con precedenti provvedimenti, illegittimità dei documenti unici di regolarità contributiva (d.u.r.c.) rilasciati dagli istituti previdenziali menzionati nel provvedimento di esclusione gravato;
 
7) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lettera c) del D.Lgs. 163/2006 con riferimento alla causa di esclusione costituita dall’aver riportato condanne penali passate in giudicato, decreti penali irrevocabili o sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p. per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale, violazione degli artt. 3 e 10 della L. 241/90, eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione;
 
8) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lettera e) del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere;
 
9) violazione e falsa applicazione dell’art. 48 D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, illegittimità derivata dell’incameramento della cauzione e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici;
 
10) violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere, violazione e falsa applicazione dell’art. 230 del D.Lgs. 163/2006, considerato che l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici non potevano essere disposte nel caso di mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine generale.
 
Con ordinanza del 7.11.2007 il Tribunale ha respinto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati.
 
Con motivi aggiunti notificati il 18.10.2007, la ALFA s.a. ha impugnato altresì il provvedimento del 9.10.2007 recante l’aggiudicazione dell’appalto in favore della a.t.i. composta da Costruzioni GAMMA. s.r.l. (mandataria), D’Agostino Rag. Francesco Costruzioni s.r.l. e Fatigati s.r.l. (mandanti) ed i relativi atti connessi e presupposti, tra cui il bando di gara del 6.8.2007, il relativo disciplinare di gara e l’eventuale contratto stipulato, articolando le medesime censure contenute nel ricorso principale.
 
Si è costituita in giudizio l’Acquedotto Pugliese s.p.a. che eccepisce l’improcedibilità del ricorso nonché il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con riguardo all’impugnazione del d.u.r.c., replicando analiticamente alle censure di parte ricorrente, chiedendo infine il rigetto del gravame siccome infondato nel merito.
 
Resiste altresì in giudizio la Costruzioni GAMMA s.r.l. rilevando in limine l’inammissibilità del gravame e chiedendo la reiezione dell’impugnazione.
 
Con il secondo dei ricorsi in epigrafe, notificato il 18.10.2007 ed iscritto al numero di registro generale 1496 del 2007, la società La ALFAQUATER s.p.a. chiede l’annullamento del provvedimento di esclusione del 13.7.2007, deducendo in sintesi:
 
1) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per sviamento, erroneità dei presupposti e contraddittorietà (in relazione all’asserita violazione degli obblighi contributivi);
 
2) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per sviamento ed erroneità dei presupposti (in relazione al precedente penale ascritto al legale rappresentante sig. Giuseppe Volpe);
 
3) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per sviamento, erroneità e travisamento dei presupposti (in relazione alle asserite dichiarazioni mendaci);
 
4) violazione dei principi generali dell’ordinamento ed eccesso di potere per sviamento ed erroneo apprezzamento dei presupposti (insussistenza di intento fraudolento);
 
5) violazione degli artt. 38 e 48 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per sviamento ed erroneità dei presupposti (in relazione all’incameramento della cauzione provvisoria ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici);
 
6) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per sviamento ed erroneità dei presupposti, con riguardo agli addebiti mossi alla ALFABIS s.r.l. per irregolarità contributive e previdenziali;
 
7) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per sviamento ed erroneità dei presupposti, per la insussistenza di decreti penali di condanna irrevocabili a carico degli esponenti aziendali della ALFABIS s.r.l.;
 
8) eccesso di potere per sviamento ed erroneità dei presupposti, per la inesistenza di dichiarazioni mendaci rese dalla ALFABIS s.r.l. in ordine alla propria situazione di regolarità contributiva ed all’assenza di precedenti penali a carico dei propri esponenti.
 
Con motivi aggiunti notificati il 12.3.2008, la ALFAQUATER s.p.a. impugna inoltre i successivi atti adottati dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici deducendo:
 
I) illegittimità derivata delle determinazioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici;
 
II) illegittimità dell’iscrizione nel casellario informatico per violazione dell’art. 48 del D.Lgs. 163/2006, violazione dell’art. 7 della L. 241/1990 e del principio del contraddittorio, eccesso di potere per sviamento, omessa istruttoria, motivazione carente e difetto dei presupposti;
 
III) illegittimità dell’iscrizione nel casellario informatico per difetto di istruttoria ed omesso apprezzamento dei presupposti;
 
IV) illegittimità della determinazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici n. 1 del 10.1.2008 per incompetenza e violazione dell’art. 5 del D.Lgs. 163/2006;
 
V) illegittimità dell’iscrizione nel casellario informatico per violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per erroneità dei presupposti.
 
Resiste in giudizio l’A.Q.P. e la Costruzioni GAMMA s.r.l. eccependo l’inammissibilità dei gravami e chiedendone il rigetto nel merito. Si è altresì costituita con il patrocinio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, eccependo l’inammissibilità dei motivi aggiunti ed affermandone in ogni caso l’infondatezza.
 
L’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale ha depositato, all’udienza pubblica del 9.5.2008, memoria difensiva che deve considerarsi tardiva e perciò irricevibile.
 
Con ordinanza emessa il 9.5.2008 il Tribunale ha accolto la domanda incidentale di sospensiva degli atti impugnati avanzata dalla ALFAQUATER s.p.a. con i motivi aggiunti in relazione al periculum in mora.
 
Con il terzo dei ricorsi in esame, notificato il 30.10.2007 ed iscritto al numero di registro generale 1588 del 2007, la ALFABIS s.r.l. impugna gli atti meglio specificati in epigrafe, deducendo in sintesi:
 
1) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, violazione del paragrafo III 2.1 del bando di gara e dell’art. 75 del D.P.R. 445/2000; eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto ed in diritto, travisamento e difetto di istruttoria (con riferimento al decreto penale di condanna pendente a carico del direttore tecnico Enrico Tatò);
 
2) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006; violazione del paragrafo III 2.1 del bando di gara e dell’art. 75 del D.P.R. 445/2000; eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto ed in diritto, travisamento e difetto di istruttoria (assenza di violazioni gravi e definitivamente accertate alle norme previdenziali);
 
3) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006; violazione del paragrafo III 2.1 del bando di gara; eccesso di potere per erronea presupposizione e difetto di istruttoria, manifesta illogicità e contraddittorietà (inesistenza di dichiarazioni mendaci);
 
4) violazione degli artt. 38 e 48 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per erronea presupposizione e difetto di istruttoria, manifesta illogicità e contraddittorietà (illegittimità derivata dell’incameramento della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza);
 
5) violazione dell’art. 48 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per erronea presupposizione e difetto di istruttoria, manifesta illogicità e contraddittorietà (illegittimità diretta dell’incameramento della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza).
 
Si è costituita in giudizio l’Acquedotto Pugliese s.p.a. argomentando per l’improcedibilità ovvero l’infondatezza del ricorso.
 
E’ intervenuta ad opponendum la Costruzioni GAMMA s.r.l. eccependo improcedibilità ed inammissibilità del gravame e concludendo per la reiezione dello stesso.
 
Alle pubbliche udienze del 2 aprile 2008 e del 9 maggio 2008 venivano trattenute in decisione, rispettivamente, la causa n. 1475 del 2007 e le cause n. 1496 del 2007 e n. 1588 del 2007.
 
DIRITTO
 
Attesa la loro evidente connessione soggettiva ed oggettiva, i ricorsi in esame vengono riuniti per essere decisi con un’unica sentenza.
 
Occorre premettere brevi cenni in fatto al fine di inquadrare compiutamente l’oggetto del giudizio.
 
L’Acquedotto Pugliese s.p.a. (in sigla A.Q.P.) indiceva una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di custodia, conduzione e ispezione, compresa l’attività di pronto intervento, pulizia e sanificazione delle opere fognarie, nonché dei lavori di manutenzione ordinaria delle reti idriche, ubicate negli abitati dell’Ambito 5 (Comuni di Bari, Bitonto, Corato, Giovinazzo, Molfetta, Ruvo di Puglia, Terlizzi), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con importo a base d’asta pari a Euro 13.194.637,34.
 
Con provvedimento del 7.12.2006 la gara veniva aggiudicata all’a.t.i. Costruzioni GAMMA s.r.l. mentre seconda graduata risultava l’a.t.i. PRIMAALFA s.a..
 
A seguito delle rituali verifiche sul possesso dei requisiti dichiarati dalle imprese aggiudicatarie, la stazione appaltante disponeva l’esclusione dalla gara dell’a.t.i. Costruzioni GAMMA s.r.l. ed annullava in autotutela l’aggiudicazione già disposta in favore della stessa, avendo riscontrato la produzione di un documento unico di regolarità contributiva risultato contraffatto ed intestato alla mandante GAMMABIS s.r.l..
 
L’appalto veniva quindi aggiudicato all’a.t.i. Pridesa con provvedimento dell’11.5.2007. Tuttavia, anche nei confronti di quest’ultima veniva successivamente disposta l’esclusione dalla gara. La stazione appaltante infatti riscontrava difformità tra il contenuto delle dichiarazioni presentate, nella fase di prequalificazione, dalle mandanti ALFABIS s.r.l. e La ALFAQUATER s.p.a., circa l’insussistenza delle cause di esclusione dalle gare d’appalto di cui all’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, e le informazioni provenienti dagli enti previdenziali e ricavabili dai casellari giudiziali dei rispettivi amministratori ed esponenti aziendali.
 
Pertanto, con l’impugnato provvedimento del 13.7.2007, veniva disposta l’esclusione dalla gara dell’a.t.i. PRIMAALFA s.a., accompagnata dall’incameramento della cauzione provvisoria e dalla segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
 
Con determinazione del 3.3.2008 comunicata alle ricorrenti La ALFAQUATER s.p.a. e ALFABIS s.r.l., l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici disponeva l’annotazione, nel casellario informatico degli operatori economici, del provvedimento di esclusione e la conseguente applicazione della sospensione di un anno (ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. h, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163) con decorrenza dal 27.9.2007. Con successivo provvedimento del 3.4.2008 l’Autorità ha infine disposto la cancellazione della iscrizione a carico della ALFABIS s.r.l..
 
In seguito, l’A.Q.P. indiceva una nuova gara d’appalto relativa al medesimo servizio che veniva aggiudicata all’a.t.i. GAMMA in diversa composizione rispetto a quella della gara precedente.
 
1. Il primo gravame, iscritto al numero di registro generale 1475 del 2007, è proposto da ALFA s.a. (già PRIMAALFA s.a..), in proprio e nella qualità di impresa capogruppo dell’a.t.i. con le società ALFABIS s.r.l., ALFATER Ecologia s.r.l., La ALFAQUATER s.p.a. e ALFAQUATERBIS s.r.l..
 
Tanto premesso, devono respingersi le eccezioni sollevate dall’Acquedotto Pugliese s.p.a. e Costruzioni GAMMA s.r.l. secondo le quali il gravame è inammissibile per omessa impugnazione del bando della nuova gara (svoltasi successivamente all’adozione del provvedimento impugnato) e della relativa aggiudicazione nonché per non aver la ricorrente partecipato alla nuova procedura.
 
In realtà ALFA s.a. ha impugnato con motivi aggiunti gli atti della nuova procedura, ivi compresi il nuovo bando di gara del 6.8.2007 e l’aggiudicazione del 9.10.2007 pronunciata in favore dell’a.t.i. GAMMA in diversa composizione. Sussiste inoltre l’interesse della Acciona ad ottenere l’annullamento del provvedimento di esclusione e, per l’effetto, la conseguente aggiudicazione della prima gara d’appalto, tenuto conto che la nuova gara vi è stata solo in quanto sono stati annullati gli atti della prima procedura e la stessa è stata dichiarata deserta per mancanza di altre offerte.
 
Ugualmente infondata è la richiesta di interruzione del giudizio, avanzata dalla difesa dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. in relazione alla dichiarata estinzione della PRIMAALFA s.a., che risulterebbe acquisita dalla ALFA s.a. per incorporazione.
 
Dall’esame degli atti di causa emerge infatti che, in data 27.8.2007, sono stati depositati presso il notaio Lainati di Milano gli atti di modifica di sede e di denominazione sociale della PRIMAALFA s.a., la quale ha assunto la nuova denominazione di ALFA s.a., come risulta peraltro dalle delibere accluse al ricorso principale e dalle relative traduzioni asseverate con verbale di giuramento del consulente ex art. 193 cod. proc. civ.; non è provata una effettiva fusione per incorporazione della prima nella seconda e, in ogni caso, anche accedendo a tale ipotesi, permarrebbe la legittimazione processuale della società incorporante, dal momento che il fenomeno della fusione o incorporazione di società realizza una successione universale e postula la sussistenza di un soggetto risultante o incorporante, che rappresenta il nuovo centro d’imputazione e di legittimazione dei rapporti giuridici già riguardanti i soggetti fusi o incorporati, con l’ulteriore conseguenza che ogni atto di natura sostanziale o processuale deve essere indirizzato al nuovo ente (cfr. Cass. Civ., Sez. V, 6 maggio 2005 n. 9432).
 
In ogni caso, ai sensi dell’art. 24 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 e dell’art. 300 cod. proc. civ., l’interruzione del processo va dichiarata per sopravvenuta perdita della capacità di stare in giudizio della parte verificatasi in corso di causa, mentre il ricorso in esame è stato proposto in via autonoma dalla ALFA s.a., che non è subentrata nel corso del giudizio.
 
Passando al merito, osserva il Collegio che l’impugnato provvedimento di esclusione appare sostanzialmente retto da due distinte e concorrenti motivazioni, ognuna delle quali è autonomamente in grado di sorreggerlo: l’omessa indicazione dei precedenti penali addebitabili agli amministratori aziendali, ai sensi dell’art. 38 – lett. c) del Codice dei contratti pubblici, e l’omessa o falsa dichiarazione delle pendenze contributive, ai sensi dell’art. 38 – lett. i) del Codice, da parte delle società mandanti Opus Gas s.r.l. e La ALFAQUATER s.p.a..
 
Sotto il primo profilo, il direttore tecnico della Opus Gas s.r.l. (Enrico Tatò) ed il presidente del consiglio di amministrazione della La ALFAQUATER s.p.a. (Giuseppe Volpe) avevano riportato condanne penali, non dichiarate in sede di domanda di partecipazione alla gara, ed in particolare:
 
– a carico di Tatò risultava decreto penale di condanna emesso il 28.8.2003 dal G.I.P. presso il Tribunale di Taranto, per i reati di cui all’art. 41 del D.Lgs. 19 settembre 1994 n. 626 (violazione delle norme riguardanti la sicurezza e la salute dei lavoratori), art. 40 del D.P.R. 19 marzo 1956 n. 303 (norme generali per l’igiene del lavoro), art. 2 del D.Lgs. 14 agosto 1996 n. 493 (prescrizioni minime per la segnaletica di sicurezza e di salute sul luogo di lavoro), art. 34 del D.P.R. 27 aprile 1955 n. 547 (norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro);
 
– a carico di Volpe risultava decreto penale di condanna emesso il 26.10.1992 dal G.I.P. presso il Tribunale di Brindisi, per il reato di cui all’art. 1 della L. 5 gennaio 1953 n. 4 (norme concernenti l’obbligo di corrispondere le retribuzioni ai lavoratori a mezzo di prospetti paga).
 
Quanto alle violazioni in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, la stazione appaltante verificava che le società ALFABIS s.r.l. e ALFAQUATER s.p.a., al 3.8.2006 (data di scadenza per la presentazione delle domande di ammissione alla gara) non erano in regola con l’assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi assistenziali e previdenziali ed inoltre la ALFAQUATER s.p.a. non risultava altresì in regola alla data del 18.10.2006 (data di scadenza per la presentazione delle offerte).
 
Il Collegio deve prendere atto che, in relazione al primo profilo, la stazione appaltante (non ritenendo di attendere l’esito del giudizio) ha mutato il proprio convincimento in corso di causa e, con atto del 18.4.2008 assunto in via di autotutela, ha espunto dalle cause di esclusione dell’a.t.i. ricorrente la controversa esistenza del decreto penale di condanna definitivo a carico dell’amministratore della ALFABIS s.r.l., confermando tuttavia l’esclusione dell’a.t.i. stessa in relazione alla autocertificazione non veritiera prodotta dalla mandante La ALFAQUATER s.p.a.; donde l’improcedibilità del ricorso, nella parte relativa agli addebiti inizialmente mossi alla ALFABIS s.r.l. e poi revocati in autotutela.
 
Devono perciò esaminarsi le censure svolte dalla ricorrente circa le dichiarazioni in materia contributiva, presentate dalla mandante La ALFAQUATER s.p.a. e giudicate non veritiere dalla stazione appaltante, poiché alle date citate (3.8.2006 e 18.10.2006) il d.u.r.c. acquisito agli atti avrebbe rivelato irregolarità nel versamento dei contributi assistenziali e previdenziali.
 
In particolare, afferma la ricorrente che l’I.N.P.S. di Frosinone avrebbe successivamente rettificato la certificazione all’origine negativa e che, d’altra parte, le irregolarità segnalate a carico dell’impresa per i contratti di formazione e lavoro stipulati nel periodo 1995 – 2001 non sarebbero definitive, in quanto oggetto di ricorso amministrativo tuttora pendente. Il provvedimento di esclusione si porrebbe perciò in contrasto con l’art. 38, primo comma lett. i), del nuovo Codice dei contratti pubblici, secondo il quale devono essere esclusi i soli concorrenti che abbiano commesso violazioni “gravi” e “definitivamente accertate” in materia di contributi previdenziali ed assistenziali.
 
Il Collegio condivide i rilievi svolti dalla ricorrente sul piano strettamente esegetico: stando alla norma da ultimo richiamata, che riprende la formulazione dell’art. 75, primo comma lett. e) del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, le Amministrazioni procedenti non possono legittimamente arrestarsi alla presa d’atto del responso “sintetico” fornito dall’ente previdenziale per mezzo del d.u.r.c., bensì devono effettuare un’autonoma istruttoria circa i caratteri della irregolarità contributiva cumulativamente richiesti dal legislatore, ossia la “gravità” e la “definitività”. Tale attività di verifica ed apprezzamento, da svolgersi in contraddittorio con l’impresa interessata, non può essere surrogata dalla certificazione formata dall’ente previdenziale, al quale solo compete di attestare l’esistenza e l’entità del rapporto debitorio. Del pari, spetta al giudice amministrativo il sindacato sulla motivazione addotta della stazione appaltante, all’atto dell’esclusione dalla gara, circa la ricorrenza dei presupposti di gravità e definitività delle pendenze contributive (condivisibile, in tal senso, Cons. Stato, Sez. IV, 20 settembre 2005 n. 4817, riferita all’art. 75 del previgente regolamento sui lavori pubblici).
 
Può oggi aggiungersi che una diversa interpretazione, oltre a tradire il tenore letterale del primo comma dell’art. 38 del Codice, si porrebbe in contrasto con l’art, 45, terzo comma, della direttiva 2004/18/CE il quale, introducendo un principio immediatamente precettivo rivolto alle Amministrazioni aggiudicatrici, consente sì di accettare il certificato come “prova sufficiente” che attesta che l’operatore economico non si trova in nessuna delle situazioni di esclusione, ma viceversa non autorizza a far discendere l’esclusione automatica dell’impresa dalle risultanze di detto certificato.
 
L’esplicazione del potere di apprezzamento della gravità e della definitività delle violazioni contributive, da parte della stazione appaltante, non può che collocarsi nella fase della qualificazione dei soggetti offerenti, allorché si svolge la consueta verifica dei requisiti di partecipazione prescritti dalla legge e dal bando di gara.
 
Va osservato, tuttavia, che la previsione del terzo comma dell’art. 38 del Codice, che fa obbligo all’aggiudicatario provvisorio di consegnare all’Amministrazione il d.u.r.c., non esclude che già in fase di presentazione della domanda di partecipazione tutte le ditte concorrenti debbano diligentemente dichiarare la propria posizione contributiva (non diversamente, ad esempio, dai precedenti penali degli amministratori), proprio allo scopo di consentire la doverosa valutazione degli eventuali debiti previdenziali, in punto di “gravità” e “definitività”.
 
Proprio il riconoscimento di penetranti spazi di discrezionalità, in capo alla stazione appaltante, nei riguardi delle pendenze contributive risultanti dal d.u.r.c. porta con sé, quale corollario, che ciascuna impresa che abbia in corso un procedimento di accertamento previdenziale non può dichiarare di essere in regola, ma deve manifestare fin dall’inizio l’esistenza di tale situazione, alla cui valutazione provvederà l’Autorità destinataria della dichiarazione medesima; come ripetutamente rilevato dalla giurisprudenza, infatti, in un contesto di positivo rinnovamento della legislazione in tema di rapporti tra cittadino e pubblici poteri, e quindi in tema di certificazioni e di autocertificazione, è indispensabile che il cittadino stesso sia anche responsabile (e responsabilizzato) delle dichiarazioni che rilascia, all’evidente scopo di evitare che un importante strumento di civiltà giuridico-amministrativa, quale l’autocertificazione, possa finire con l’essere comodo mezzo per aggirare ben precisi precetti di legge (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 15 settembre 2005 n. 1590).
 
Da ciò si ricava che le imprese che intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto, hanno l’onere, allorché rendono le autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando, di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso o anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che tali autodichiarazioni siano veritiere. La falsa o incompleta attestazione dei requisiti di partecipazione ha rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) e alla gravità della violazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 aprile 2003 n. 2081; Id., 9 dicembre 2002 n. 6768).
 
Con specifico riguardo alla dichiarazione di regolarità contributiva, deve perciò distinguersi. E’ illegittima l’esclusione quando l’impresa abbia tempestivamente impugnato, prima della pubblicazione del bando, la richiesta di pagamento degli oneri contributivi, ma a diversa conclusione si perviene nel caso in cui l’impresa abbia dichiarato espressamente, nella domanda di partecipazione, di essere in regola con i doveri contributivi e fiscali, nonostante l’effettiva presenza di contenziosi pendenti: in tal caso infatti la dichiarazione, a pena di esclusione, deve essere completa dell’indicazione di detto contenzioso (in questo senso Cons. Giust. Amm. Sicilia, 28 luglio 2006 n. 470).
 
Nella fattispecie in esame, è provato che la società mandante La ALFAQUATER s.p.a. avesse intrapreso fin dal 2005 un contenzioso, non definito all’epoca della presentazione dell’offerta, nei confronti dell’I.N.P.S. per il mancato pagamento di contributi in relazione a contratti di formazione e lavoro, e che di tale pendenza non avesse fatto menzione nella domanda di partecipazione.
 
Si aggiunga che il bando di gara prevedeva espressamente, al paragrafo VI 3. (pag. 11), che la dichiarazione resa dalle società partecipanti, attestante l’insussistenza ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 di una delle cause di esclusione dalla gara, viene rilasciata ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000, può essere verificata in ogni momento dalla stazione appaltante e, in caso di dichiarazione non veritiera, comporta l’esclusione del concorrente ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. 445/2000, che appunto prevede la decadenza dai benefici ottenuti con la suddetta dichiarazione.
 
Pertanto, la violazione del principio del “clare loqui” e la mancata indicazione dei debiti previdenziali ed assistenziali di cui la partecipante sia a conoscenza integra una dichiarazione non veritiera sul possesso dei requisiti di partecipazione alla gara e si configura come causa autonoma di esclusione dalla stessa.
 
Quanto al mancato esercizio da parte della stazione appaltante della facoltà prevista dall’art. 46 del D.Lgs. 163/2006, dedotto con il terzo motivo di ricorso, deve in contrario evidenziarsi che il potere di integrazione istruttoria in corso di gara trova un limite nel principio della “par condicio” tra i concorrenti e pertanto non può essere utilizzato, come nel caso in esame, per supplire alla inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006 n. 1068).
 
In conclusione, Acquedotto Pugliese s.p.a. ha legittimamente escluso l’a.t.i. ricorrente per la mancata indicazione, da parte di una delle società mandanti, del contenzioso pendente con gli enti previdenziali al momento della presentazione della domanda.
 
Per questa parte, quindi, il ricorso deve ritenersi infondato.
 
Discende da quanto detto, altresì, l’infondatezza del nono motivo di ricorso, in relazione alla pretesa illegittimità derivata dell’incameramento della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
 
Quest’ultima non è autonomamente impugnabile, in quanto mero atto d’impulso del procedimento da svolgersi dinanzi all’Autorità medesima (TAR ALFATERa, Milano, sez. I, 17 aprile 2002 n. 1489). Il ricorso è dunque per tale parte inammissibile.
 
Viceversa infondata è la doglianza con la quale si afferma che la sanzione accessoria dell’incameramento della cauzione provvisoria non potrebbe essere disposta nell’ipotesi di mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine generale, secondo il disposto dell’art. 48 del nuovo Codice dei contratti pubblici.
 
Rileva in contrario il Collegio che, nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria ha tradizionalmente avuto la funzione di garantire l’amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si prestasse poi a stipulare il relativo contratto (v. l’art. 332 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F; gli artt. 2 e 4 del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063; l’art. 30, comma 1, della L. 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni).
 
Recentemente, però, essa è venuta assumendo l’ulteriore funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese, in sede di partecipazione alla gara, circa il possesso dei requisiti prescritti dal bando, così da garantire l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla lex specialis di gara, che refluisce sul regolare svolgimento dell’intero procedimento di gara (principio pacifico in giurisprudenza: cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004 n. 4789).
 
La cauzione provvisoria rappresenta, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’amministrazione dall’inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente. L’escussione della cauzione, quindi, è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell’inadempimento del partecipante, senza bisogno che specifica norma di gara disponga espressamente in tal senso (in questo senso Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre 2003 n. 6769).
 
Così, anche in vigenza dell’art. 48 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, l’escussione della cauzione è possibile, ed anzi rappresenta atto dovuto, quando le dichiarazioni rese dall’aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara non siano confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione e l’Amministrazione provveda, a norma della lex specialis, alla esclusione dell’impresa ed all’annullamento dell’eventuale aggiudicazione, i cui esiti condizionano direttamente la (mancata) stipula del contratto, risultando indifferente la natura del requisito di partecipazione falsamente dichiarato.
 
Conclusivamente, il ricorso R.G. 1475/07 proposto da ALFA s.a. è inammissibile in relazione all’impugnazione della segnalazione all’Autorità di vigilanza, improcedibile in relazione alla parte di provvedimento annullata in autotutela da Acquedotto Pugliese s.p.a., ed è per il resto infondato.
 
2. Passando al secondo dei ricorsi in epigrafe, proposto da La ALFAQUATER s.p.a. ed iscritto al numero di registro generale 1496 del 2007, appaiono preliminarmente infondate le eccezioni di inammissibilità sollevate rispettivamente dall’Autorità di Vigilanza (per essere stato il provvedimento di esclusione già gravato dall’a.t.i. di cui la ALFAQUATER s.p.a. fa parte) e da A.Q.P. e GAMMA s.r.l. (per mancata impugnazione del nuovo bando di gara e della nuova aggiudicazione del 9 ottobre in favore di GAMMA s.r.l.).
 
Invero, sussiste l’interesse autonomo della ricorrente alla decisione nei limiti del pregiudizio derivatole dai successivi atti adottati dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, con particolare riferimento alla determinazione del 3.3.2008 recante iscrizione dell’esclusione nel casellario informatico, con applicazione della sospensione per un anno a decorrere dal 27.9.2007 (quest’ultima impugnata con motivi aggiunti).
 
Le censure articolate nei confronti dell’esclusione deliberata da Acquedotto Pugliese s.p.a. (e del conseguente incameramento della cauzione provvisoria), di tenore del tutto analogo a quelle esaminate in relazione al ricorso R.G. 1475/07, devono essere tutte respinte per le considerazioni dianzi svolte, che si intendono qui richiamate: in sintesi, l’omessa dichiarazione da parte della mandante La ALFAQUATER s.p.a. delle pendenze contributive e del contenzioso in essere con l’istituto previdenziale costituiva presupposto sufficiente per giustificare l’esclusione del raggruppamento.
 
I motivi aggiunti proposti avverso l’iscrizione nel Casellario informatico dell’Autorità di vigilanza richiedono invece apposito scrutinio, fatta eccezione per la prospettata illegittimità derivata connessa all’atto di esclusione, anch’essa infondata per le ragioni esposte.
 
Sotto un primo profilo, non può condividersi quanto affermato dalla ricorrente in ordine alla mancata comunicazione di avvio del procedimento ed al difetto di istruttoria in cui sarebbe incorsa l’Autorità, che avrebbe illegittimamente effettuato l’annotazione senza acquisire elementi conoscitivi dall’impresa.
 
Invero, l’Autorità di vigilanza successivamente alla segnalazione deve procedere alla annotazione dei contenuti del provvedimento di esclusione nel Casellario informatico, non avendo alcun potere di valutare autonomamente il contenuto di detto provvedimento, salvo il caso di inesistenza in punto di fatto dei presupposti o l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante, ed ha perciò il dovere di inserire la notizia nel Casellario informatico, istituito al solo fine di dare pubblicità-notizia alle decisioni adottate dalle stazioni appaltanti.
 
L’attività dell’Autorità che si esplica nell’annotazione nel Casellario informatico ha carattere meramente esecutivo e non provvedimentale, con la sola finalità di rendere facilmente e immediatamente accessibili notizie che comunque potrebbero essere acquisite direttamente dall’Osservatorio sui lavori pubblici tramite domanda. Essa non irroga nessuna sanzione, ma conferisce pubblicità ad una comunicazione che la stazione appaltante è obbligata a trasmettere, e non abbisogna di preventiva instaurazione del contraddittorio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2007, n. 5003; Id., Sez. IV, 19 ottobre 2006 n. 6212).
 
Ugualmente infondato è il mezzo con cui la ricorrente domanda altresì l’annullamento della presupposta determinazione dell’Autorità di vigilanza n. 1 del 10.1.2008, che avrebbe illegittimamente esteso l’applicazione del Casellario al settore dei servizi, in assenza del regolamento previsto dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici.
 
Deve infatti escludersi che il menzionato art. 5 abbia riservato all’emanando regolamento la disciplina del Casellario informatico e delle modalità di accesso, da parte delle stazioni appaltanti, alle informazioni inerenti alle cause di esclusione di cui all’art. 38 del Codice. All’Autorità di vigilanza deve riconoscersi, per tale ambito, ampia autonomia regolamentare ed organizzativa, in conformità al disposto dell’art. 6 del D.Lgs. 163/2006.
 
La conclusione, come correttamente rilevato dalla difesa erariale, è rafforzata dalla norma transitoria contenuta al secondo comma dell’art. 257 del Codice, che esplicitamente differisce di un anno l’entrata in vigore delle disposizioni in tema di obblighi di comunicazione, nei confronti dell’Autorità e dell’Osservatorio, che riguardano servizi e forniture (ivi comprese le comunicazioni finalizzate a rendere conoscibili le cause di esclusione ex art. 38).
 
Quanto, infine, alla lamentata erronea decorrenza dell’effetto interdittivo, fatta risalire dall’impugnato atto dell’Autorità al 27.9.2007, data di acquisizione dell’informativa, anziché alla data di commissione del fatto (la falsa dichiarazione), il Collegio ritiene di aderire, sul punto, al prevalente indirizzo giurisprudenziale formatosi in materia di lavori pubblici ed oggi estendibile alle annotazioni relative a servizi e forniture, nel senso che il termine annuale decorra dal momento in cui è stata resa la dichiarazione (cfr. TAR Toscana, Sez. I, 7 giugno 2004 n. 1881). Nel caso in esame, pertanto, il dies a quo va correttamente individuato nella data del 26.7.2006, data dell’autocertificazione del legale rappresentante della ALFAQUATER s.p.a. contenente la predetta dichiarazione non veritiera.
 
La riconosciuta infondatezza della domanda impugnatoria comporta la reiezione anche della pretesa risarcitoria, per altro avanzata in forma del tutto generica.
 
Conclusivamente, il ricorso R.G. 1496/07 proposto da La ALFAQUATER s.p.a. è accolto limitatamente al termine di decorrenza degli effetti derivanti dall’annotazione nel Casellario informatico dell’Autorità di vigilanza, per il resto è respinto.
 
3. Infine, quanto al terzo dei ricorsi in epigrafe, proposto da ALFABIS s.r.l. ed iscritto al numero di registro generale 1588 del 2007 occorre distinguere.
 
Con riferimento alla impugnazione della nuova aggiudicazione in favore dell’a.t.i. GAMMA in diversa composizione, coglie nel segno l’eccezione di inammissibilità opposta dalla interveniente GAMMA s.r.l. per omessa notifica alla controinteressata, considerato che il ricorso è stato notificato solo alla A.Q.P..
 
Quanto alle censure rivolte contro le sanzioni conseguenti alla esclusione dell’a.t.i. Pridesa, il gravame deve ritenersi improcedibile per carenza di interesse in seguito al provvedimento dell’A.Q.P. del 18.4.2008 con cui la stazione appaltante, come si è visto, ha di fatto stralciato la posizione dell’Opus Gas (espungendo dalle cause di esclusione dell’a.t.i. la pendenza del decreto penale di condanna a carico del direttore tecnico della ricorrente) confermando l’esclusione solo in relazione alla autocertificazione non veritiera prodotta dalla mandante La ALFAQUATER s.p.a..
 
Per il resto il ricorso è infondato, per le ragioni diffusivamente esposte in relazione al ricorso R.G. 1475/07 che si richiamano integralmente in questa sede.
 
4. Le spese processuali, in considerazione della complessità delle questioni dedotte in giudizio, possono essere integralmente compensate tra le parti costituite.
 
P.Q.M.
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Prima Sezione, definitivamente pronunciando in ordine ai ricorsi indicati in epigrafe, previa loro riunione, così provvede:
 
1) respinge in parte il ricorso R.G. 1475/07 proposto da ALFA s.a., in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo dichiara improcedibile;
 
2) accoglie in parte il ricorso R.G. 1496/07 proposto da La ALFAQUATER s.p.a., nei sensi di cui in motivazione e limitatamente al termine di decorrenza degli effetti derivanti dall’annotazione nel Casellario informatico dell’Autorità di vigilanza, per il resto lo respinge;
 
3) respinge in parte il ricorso R.G. 1588/07 proposto da ALFABIS s.r.l., in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo dichiara improcedibile.
 
Spese compensate.
 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
 
Così deciso in Bari nella camera di consiglio dei giorni 2 aprile e 9 maggio 2008 con l’intervento dei Magistrati:
 
  
Corrado Allegretta, Presidente
 
Doris Durante, Consigliere
 
Gianluca Di Vita, Referendario, Estensore
 
       
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
 
Il 03/07/2008
 
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
 
IL SEGRETARIO

© RIPRODUZIONE RISERVATA


Per la tua pubblicità sui nostri Media:
maggioliadv@maggioli.it  |  www.maggioliadv.it

Gruppo Maggioli
www.maggioli.it