In tema di operatività del meccanismo di integrazione legale di cui all’art. 1339 Codice Civile che così recita:< Art. 1339 Inserzione automatica di clausole_ Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge (o da norme corporative) sono d

Se l’amministrazione fissa una regola contraria alla legge, per chi ha interesse ad invalidarla si apre la via dell’impugnativa del bando di gara, nei modi e nei tempi stabiliti dalla legge processuale siccome interpretata dalla giurisprudenza (a seconda della natura immediatamente lesiva, o meno, della clausola censurata); nel diverso caso   in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara un contenuto previsto come obbligatorio dall’ordinamento giuridico, invece non sussiste alcun onere di tempestiva impugnazione, soccorrendo al riguardo il suddetto meccanismo di integrazione automatica: in tal guisa, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., si colmano in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla p.a_La scelta dell’amministrazione di annullare il provvedimento di esclusione della controinteressata, riammettendola alla gara, è del tutto legittima una volta constatata l’equivocità della clausola, che, come detto, è assolutamente indiscutibile. Il favor partecipationis è un principio certamente operante nella specie ma, in realtà, neppure necessario a giustificare l’operato dell’ente pubblico, che ha corretto nel modo più efficace e a breve distanza di tempo le conseguenze di un proprio errore

 

 

Merita di essere segnalata la decisione numero 2959 del 13 giugno 2008 , inviata per la pubblicazione in data 19 giugno 2008, emessa dal Consiglio di Stato

 

 

     Coglie nel segno l’appellante allorquando evidenzia che esiste una profonda diversità tra i due casi (lacuna del bando, ovvero presenza di una clausola che esclude la necessità della dichiarazione di cui all’art. 17 L. 68/99), atteso che nel secondo vengono in gioco altri principi – rispetto a quello di legalità – la cui rilevanza non può essere taciuta nel particolare settore delle gare pubbliche. Occorre considerare che, non solo fondamentali esigenze di certezza del diritto e tutela della par condicio dei concorrenti impediscono all’amministrazione di disattendere i precetti fissati nella normativa di gara dalla stessa formulata, ma soprattutto il principio di affidamento (formalmente elevato al rango di principio generale dell’azione amministrativa dall’art. 1, comma 1 legge 241/90) impone che sul cittadino non possano ricadere gli errori dell’amministrazione.

 

     L’ordinamento giuridico moderno si è allontanato da una visione fortemente gerarchizzata degli interessi protetti, mostrando di prediligere la tecnica del contemperamento. Nella specie il punto di equilibrio è dato dalla correzione del procedimento da parte dell’amministrazione, con invito dell’interessato a integrare i requisiti mancanti non per sua colpa ed, anzi, per causa dell’ente pubblico. Il che è, nella sostanza, quanto avvenuto.>

 

 

Ma vi è di più

 

< Con i motivi n. 1, 3 e 4 del ricorso, che possono essere congiuntamente esaminati, si deduceva violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, dei principi relativi all’interpretazione dei bandi e del principio di prevalenza del criterio letterale (il punto del bando D4 prevedeva tra la dichiarazione necessaria per legge circa la regolarità con le norme per il collocamento dei disabili o la non soggezione agli obblighi della legge 68/99); violazione e falsa applicazione del principio di massima partecipazione alle gare e del principio generale di par condicio (per giustificare la riammissione non può essere invocato il principio di massima partecipazione alle gare, poiché la clausola non poteva essere considerata di incerta interpretazione) ; violazione dei principi in materia di autotutela.

 

     Le censure sono infondate.

 

     La scelta dell’amministrazione di annullare il provvedimento di esclusione del ALFA, riammettendolo alla gara, è del tutto legittima una volta constatata l’equivocità della clausola, che, come detto, è assolutamente indiscutibile. Il favor partecipationis è un principio certamente operante nella specie ma, in realtà, neppure necessario a giustificare l’operato dell’ente pubblico, che ha corretto nel modo più efficace e a breve distanza di tempo le conseguenze di un proprio errore>

 

 

Art. 1374 Integrazione del contratto

Il contratto obbliga le parti non solo a quanto e nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità.

 

 

A cura di *************

 

 

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 8958/2007, proposto da **********, rappresentato e difeso dagli avv.ti. ***********, ************* e ***************, elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Piazza della Libertà 13;

– il Comune di S. Stefano a Mare, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio;

– ************, rappresentato e difeso dagli avv.ti **************, *************, *************************, elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Cosseria n. 5;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria Sez. I n. 1369 dell’11 luglio 2007.

     Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

     Visto l’atto di costituzione in giudizio di ************;

     Visti gli atti tutti della causa;

     Relatore all’udienza del 28 marzo 2008 il Consigliere ***************** e uditi per le parti l’avv. ************* e l’avv. *******;

     Ritenuto quanto segue

     1. Con  ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria Antonio BETA domandava l’annullamento:

     a) della delibera del responsabile del servizio n. 46 in data 11 marzo 2005 recante approvazione del verbale della commissione giudicatrice per l’affidamento di una spiaggia libera apprezzata in concessione al Comune di Santo Stefano al Mare e aggiudicazione a ***************’affidamento di tale spiaggia;

     b) del verbale della commissione aggiudicatrice in data 8 maggio 2004 nella parte in cui non esclude il ALFA;

     c) della delibera n. 27 del responsabile del servizio in data 11 febbraio 2005 recante richiesta di integrazione dei documenti,

     d) del II verbale di gara del 16 febbraio 2005 nella parte in cui annulla il verbale 8 maggio 2004 nella parte in cui erano stati esclusi i soggetti carenti di documentazione, ammette le ditte escluse, formula nuova graduatoria ed annulla il provvedimento n. 70 del 11 maggio 2004 di aggiudicazione provvisoria

     e) ove occorra della deliberazione n. 4 del 3 febbraio 2005 del Commissario Prefettizio.

     A fondamento del ricorso deduceva plurime censure di  violazione di legge ed eccesso di potere, lamentando in primis che il ALFA non poteva essere ammesso alla gara.

     Si costituivano in giudizio per resistere al ricorso il Comune di S. Stefano a Mare ed il controinteressato **********.

     Con sentenza n. 1639 dell’11 luglio 2007 il TAR accoglieva il ricorso.

     2.  La sentenza è stata appellata da **********, che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado. Si è costituito per resistere all’appello ************.

     La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 28 marzo 2008.

     1. ********** è risultato vincitore della gara bandita dal Comune di S. Stefano per l’affidamento di una spiaggia libera apprezzata in concessione provvisariamente aggiudicata ad ************, dopo esserne stato inizialmente escluso per non aver depositato la dichiarazione di cui alla legge 68/99 e, poi, riammesso, con conseguente riconvocazione della commissione esaminatrice, nuova formulazione di punteggi e definitiva aggiudicazione.

     Il TAR ha accolto il ricorso proposto da ************ sull’assorbente motivo di violazione e falsa applicazione dell’art. 17 L. 68/99, ritenendo che la mancanza della relativa dichiarazione fosse causa di esclusione dalla gara, anche se non prevista dal bando, operando il meccanismo di integrazione legale di cui all’art. 1339 Codice Civile.

     Obietta l’appellante che il fenomeno dell’integrazione eteronoma del bando non può nella specie operare, atteso che il bando non era lacunoso ma, piuttosto, conteneva una clausola che lasciava intendere come detta dichiarazione non fosse richiesta per le imprese individuali.

     2.  L’appello è fondato.

     Non è in discussione l’equivocità del punto III sub. 4 della Sezione D del bando (che prescriveva la dichiarazione “solo per le società”), condivisa nella stessa sentenza appellata.

     ****, invece, il giudice di primo grado allorquando implicitamente equipara tale situazione a quella che legittima l’applicazione dell’istituto di cui all’art. 1339 Codice Civile.

     Proprio il precedente richiamato nella sentenza appellata a conforto della tesi (CdS V 7555/04) la smentisce. In detta decisione, infatti, si affermava che << se l’amministrazione fissa una regola contraria alla legge, per chi ha interesse ad invalidarla si apre la via dell’impugnativa del bando di gara, nei modi e nei tempi stabiliti dalla legge processuale siccome interpretata dalla giurisprudenza (a seconda della natura immediatamente lesiva, o meno, della clausola censurata); nel diverso caso – che è poi quello di specie –  in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara un contenuto previsto come obbligatorio dall’ordinamento giuridico, invece non sussiste alcun onere di tempestiva impugnazione, soccorrendo al riguardo il suddetto meccanismo di integrazione automatica: in tal guisa, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., si colmano in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla p.a. >>.

     Coglie nel segno l’appellante allorquando evidenzia che esiste una profonda diversità tra i due casi (lacuna del bando, ovvero presenza di una clausola che esclude la necessità della dichiarazione di cui all’art. 17 L. 68/99),  atteso che nel secondo vengono in gioco altri principi – rispetto a quello di legalità – la cui rilevanza non può essere taciuta nel particolare settore delle gare pubbliche. Occorre considerare che, non solo fondamentali esigenze di certezza del diritto e tutela della par condicio dei concorrenti impediscono all’amministrazione di disattendere i precetti fissati nella normativa di gara dalla stessa formulata, ma soprattutto il principio di affidamento (formalmente elevato al rango di principio generale dell’azione amministrativa dall’art. 1, comma 1 legge 241/90) impone che sul cittadino non possano ricadere gli errori dell’amministrazione.

     L’ordinamento giuridico moderno si è allontanato da una visione fortemente gerarchizzata degli interessi protetti, mostrando di prediligere la tecnica del contemperamento. Nella specie il punto di equilibrio è dato dalla correzione del procedimento da parte dell’amministrazione, con invito dell’interessato a integrare i requisiti mancanti non per sua colpa ed, anzi, per causa dell’ente pubblico. Il che è, nella sostanza, quanto avvenuto.

     3. L’accoglimento dell’appello impone di riesaminare le censure del ricorso di primo grado dichiarate assorbite dal TAR e riproposte dall’appellato nel presente giudizio.

     Con i motivi n. 1, 3 e 4 del ricorso, che possono essere congiuntamente esaminati, si deduceva violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, dei principi relativi all’interpretazione dei bandi e del principio di prevalenza del criterio letterale (il punto del bando D4 prevedeva  tra la dichiarazione necessaria per legge circa la regolarità con le norme per il collocamento dei disabili o la non soggezione agli obblighi della legge 68/99); violazione e falsa applicazione del principio di massima partecipazione alle gare e del principio generale di par condicio (per giustificare la riammissione non può essere invocato il principio di massima partecipazione alle gare, poiché la clausola non poteva essere considerata di incerta interpretazione) ; violazione dei principi in materia di autotutela.

     Le censure sono infondate.

     La scelta dell’amministrazione di annullare il provvedimento di esclusione del ALFA, riammettendolo alla gara, è del tutto legittima una volta constatata l’equivocità della clausola, che, come detto, è assolutamente indiscutibile. Il favor partecipationis è un principio certamente operante nella specie ma, in realtà, neppure necessario a giustificare l’operato dell’ente pubblico, che ha corretto nel modo più efficace e a breve distanza di tempo le conseguenze di un proprio errore.

     Con il quinto motivo del ricorso di primo grado si deduceva violazione e falsa applicazione del bando di gara in merito alla prescrizione della non sottoscrizione del progetto; violazione del principio di segretezza delle offerte; difetto di istruttoria e di motivazione: il progetto offerto dal ALFA è stato integralmente sottoscritto dal progettista, la conoscenza del progettista da parte della commissione avrebbe potuto influenzare quest’ultima ed effettivamente non sono giustificabili alcuni punteggi altissimi attribuite a singole voci del progetto.

     La censura è infondata.

     Il bando non vietava la sottoscrizione del progetto da parte del suo autore, ma solo da parte del “soggetto offerente”. La ratio è quella di mantenere segreta la provenienza dell’offerta, mentre l’affermazione secondo cui la conoscenza del progettista da parte della commissione avrebbe potuto influenzarla è una mera congettura, priva di basi razionali.

     Con il sesto motivo del ricorso di primo grado si deduceva violazione delle prescrizioni tecniche previste dal bando a pena di esclusione e delle prescrizioni di cui al regolamento in materia di accesso per i disabili, illogicità e incongruità e contraddittorietà nell’attribuzione del punteggio, mancata determinazione dei criteri di assegnazione del punteggio da parte della commissione, difetto di istruttoria: non risulta che la commissione esaminatrice abbia predeterminato all’interno della griglia già determinata dal capitolato speciale i criteri di assegnazione del punteggio, né si comprende il giudizio di non esclusione del progetto del ALFA che, a fronte della richiesta di strutture mobili, ha previsto la sistemazione di massi, non ha rispettato le prescrizioni igienico-sanitarie in merito all’altezza minima del chiosco bar, ha indicato una pendenza della rampa di accesso per i disabili superiore a quella prevista dalla legge.

     La censura è infondata.

     Le prescrizioni tecniche di cui l’appellato lamenta l’inosservanza da parte dell’appellante non sono elementi fissati a pena di esclusione, ma elementi di valutazione dell’offerta. L’appellato non evidenzia l’incongruità del giudizio operato al riguardo dalla Commissione né esplicita perché i criteri previsti debbano ritenersi non sufficientemente determinati (peraltro, in applicazione degli stessi, la gara era stata provvisoriamente aggiudicata proprio a lui).

     Con il settimo motivo del ricorso di primo grado si deduceva eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca dei provvedimenti impegnati e della deliberazione del commissario prefettizio n. 4 del 7.2.03, nonché nelle successive determinazioni del responsabile del procedimento e dell’aggiudicazione, con diversa deliberazione dell’amministrazione comunale. Violazione del principio del contrarius actus rispetto alla deliberazione di G. C. n. 119 del 18.11.04. Violazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento. Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica.  Si assume che i provvedimenti impugnati contrastano con la delibera di Giunta, con la quale era stata stabilita l’opportunità di sdoppiare l’area già oggetto di gara per assegnare la gestione a più ditte, previa rinnovazione delle procedure.

     La censura è infondata.

     La deliberazione n. 4 del 3 febbraio 2005 del Commissario Prefettizio, che si pone a monte dei provvedimenti impugnati, aveva motivato in ordine alla scelta operata, affermando che “nell’ottica del principio di economicità che presiede l’azione amministrativa non appare opportuno procedere ad annullamenti integrali delle procedure di gara, ma tentare di rinnovare i procedimenti conservando (nel limite del possibile) quanto di legittimo ed utile è stato effettuato”. Non di contraddittorietà, dunque, si tratta ma di una giustificata rivalutazione in ordine all’opportunità di sdoppiare l’area oggetto di gara, scelta discrezionale che non può essere sindacata in assenza di manifeste illogicità o sintomi di sviamento di potere.

     3.  L’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, deve essere respinto il ricorso di primo grado. La molteplicità delle questioni trattate e la criticità di quella principale, foriera dell’esito alterno del giudizio, giustificano la compensazione delle spese del doppio grado.  

     Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello e, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

     Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

     Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

     Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 28 marzo 2008, con l’intervento dei sigg.ri:

***************   Presidente

************************               Consigliere

**********                         Consigliere

***************                 Consigliere

*****************   Consigliere Est. 

Consigliere       Segretario 

*****************     ***************** 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA 

il…13/06/2008

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

**************** 
 
 

CONSIGLIO DI STATO

In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta) 

Addì……………………………..copia conforme alla presente è stata trasmessa  

al Ministero…………………………………………………………………………………. 

a norma dell’art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642 

                                    Il Direttore della Segreteria