In tema di onere della prova per l’accoglimento della richiesta di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi e di richiesta liquidare il danno con il ricorso all’equità c.d. integrativa ex art. 1226 c.c.

In tema di onere della prova per l’accoglimento della richiesta di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi e di richiesta liquidare il danno con il ricorso all’equità c.d. integrativa ex art. 1226 c.c.

Lazzini Sonia

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Nel rispetto del principio generale sancito dall’art. 2697 c.c., secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda, si è affermato in linea generale che ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo il ricorrente debba fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti :l’importanza dell’assolvimento dell’onere allegatorio è fondamentale perché, come noto, il diritto entra nel processo attraverso le prove ma queste ultime devono avere ad oggetto fatti circostanziati_ Quando il soggetto onerato della allegazione e prova dei fatti non vi adempie non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito._Orbene mentre nel caso di accertamento di danni non patrimoniali l’unica forma possibile di liquidazione è quella equitativa, per quelli patrimoniali è vero il contrario, specie se subiti da imprese nell’esercizio della propria attività._Sotto tale angolazione, proprio in tema di appalti, si è negato il risarcimento a titolo di danno emergente delle spese sostenute dall’impresa per la partecipazione alla gara in mancanza di una specifica allegazione e prova delle singole voci_ Appare preferibile l’indirizzo minoritario che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto; prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara
 
 
Il Consiglio di Stato con la decisione numero 2967 del 13 giugno 2008, inviata per la pubblicazione in data 17 giugno 2008 ci insegna che:
 
 
<se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l’obbligo, a monte, di allegare circostanze di fatto precise.
 
Va al riguardo ribadito l’orientamento di questo Consiglio per il quale è inammissibile e comunque infondata la domanda risarcitoria formulata in maniera del tutto generica senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi>
 
Ma non solo
 
<In linea generale la sezione non intende discostarsi, sul punto, dalle acquisizioni teoriche della consolidata giurisprudenza della Cassazione (cfr. da ultimo Cass., sez. II, 17 marzo 2006, n. 6067).
 
Quando il soggetto onerato della allegazione e prova dei fatti non vi adempie non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito.
 
Orbene mentre nel caso di accertamento di danni non patrimoniali l’unica forma possibile di liquidazione è quella equitativa, per quelli patrimoniali è vero il contrario, specie se subiti da imprese nell’esercizio della propria attività.
 
Sotto tale angolazione, proprio in tema di appalti, si è negato il risarcimento a titolo di danno emergente delle spese sostenute dall’impresa per la partecipazione alla gara in mancanza di una specifica allegazione e prova delle singole voci (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194; sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3601).
 
Nel caso di specie l’appellante non può invocare l’impossibilità di fornire la prova del danno a cagione del lungo tempo trascorso, del fallimento dell’impresa e delle vicende penali che hanno interessato la gara in questione.
 
Invero, se si fosse fatto diligentemente consegnare, al momento della cessione del credito futuro, tutti i documenti relativi al credito medesimo (come per altro risulta dal tenore letterale dell’art. 6 dell’atto di cessione) non avrebbe avuto necessità di ricorrere all’equità.
 
In ogni caso la domanda avanzata dal ricorrente per la refusione dei <<costi di partecipazione>> congiuntamente a quella di risarcimento del c.d. <<interesse positivo>> è inaccoglibile, sotto un diverso assorbente profilo.
 
Infatti nella somma liquidata a titolo di risarcimento dell’utile di impresa perduto, è già ricompresa la remunerazione del capitale impiegato per la partecipazione alla gara; in tal modo si evitano ingiustificate locupletazioni derivanti dalla duplicazione della medesima posta di danno; del resto l’impresa che risulti vincitrice di una gara ed esegua il contratto, non potrebbe mai ottenere, ex se, il rimborso dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara medesima (cfr. Cons. giust. amm. 22 giugno 2006, n. 315).>
 
 
E per quanto riguarda l’ammontare del danno?
 
 
< Per quanto specificamente attiene al risarcimento del lucro cessante la sezione osserva quanto segue.
 
In primo luogo deve ribadirsi, in una con la giurisprudenza più rigorosa, che il mancato guadagno dell’utile d’impresa corrispondendo al c.d. interesse positivo (quale interesse all’esecuzione del contratto), a rigore non potrebbe mai essere risarcito in una fattispecie di responsabilità precontrattuale; il sistema della responsabilità precontrattuale mal si presta ad essere utilizzato per chiedere il risarcimento dei danni che in via meramente presuntiva si sarebbero evitati o dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione ed esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5174; sez. V, n. 7194 del 2006 cit.; sez. V, 10 ottobre 2006, n. 6026; Cass., sez. I, 26 maggio 2006, n. 12629).
 
Deve darsi atto però della esistenza di un prevalente orientamento di questo Consiglio, espressamente invocato dalla difesa appellante, secondo cui al fine di quantificare il lucro cessante subito dall’impresa per la mancata aggiudicazione di un appalto (ovvero il mancato utile che avrebbe ritratto dal contratto), in caso di giudicato che riconosca la lesione di interessi legittimi c.d. <<a risultato garantito>>, sarebbe ammissibile liquidare, a titolo di danno presunto ed in via equitativa, una percentuale pari al 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345, l. n. 2248 del 1865 All. F.
 
Tale tesi non può essere condivisa.
 
Il criterio del dieci per cento è desunto da alcune disposizioni in tema di lavori pubblici, che riguardano però altri istituti, come l’indennizzo dell’appaltatore nel caso di recesso dell’amministrazione committente o la determinazione del prezzo a base d’asta.
 
Tale riferimento, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.
 
In tal modo il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno.
 
Ulteriore difetto di tale tecnica risarcitoria (come si registra nella prassi giudiziaria, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1513) è che obbliga i giudici più sensibili a moltiplicare gli sforzi per trovare correttivi che rendano meno evidenti gli ingiustificati esborsi a carico della finanza pubblica; in quest’ottica, a titolo di esempio, è ricorrente la massima secondo cui l’utile conseguibile dall’impresa nella misura forfetaria del 10% deve essere decurtato ove l’impresa non dimostri di non aver aver potuto utilizzare diversamente le maestranze ed i propri mezzi per l’espletamento di altri servizi.
 
Tali escamotage offrono un rimedio inappagante perché scontano il vizio d’origine del costrutto argomentativo che nasce all’interno della logica indennitaria e non si concilia affatto con il regime della prova nel sistema della responsabilità civile in genere e della p.a. amministrazione in particolare.
 
Appare preferibile l’indirizzo minoritario che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto; prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2005, n. 1563; sez. VI, 4 aprile 2003, n. 478).
 
Nella specie non solo non è stata offerta tale prova, ma non sono stati neppure allegati indici fattuali circostanziati che consentissero il ricorso a perizie contabili integrative.
 
La ricorrente, ancora una volta, si è limitata ad invocare la liquidazione forfetaria ed automatica del danno e la difficoltà di reperire la documentazione richiesta dal T.a.r.>
 
A cura di Sonia Lazzini
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N.2967/08 REG.DEC.
N.6533   REG. RIC.
 
Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale   Quinta  Sezione   ANNO 2006
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso iscritto al NRG 65332006, proposto dalla ALFA s.r.l., in persona del legale pro tempore rappresentato e difeso dagli avvocati Lorenzo Acquarone, Alberto Marconi, Marcello Bolognesi e Giovan Candido Di Gioia, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, piazza Mazzini n. 231;
contro
Comune di Oristano, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaele Miscali, domiciliato in Roma, via Cassia Antica n. 35 presso lo studio dell’avvocato Carlo Francesco Gallas;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, sezione I, n. 892 del 9 maggio 2006.
Visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Oristano;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla pubblica udienza del 15 aprile 2008 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Acquarone e Miscali;
ritenuto e considerato quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. Per una migliore intelligenza della vicenda in trattazione giova ricostruire gli snodi fondamentali della stessa sulla scorta delle risultanze contenute negli scritti difensivi delle parti ed in particolare di quelli della amministrazione appellata, per le ragioni che saranno meglio precisate in prosieguo.
1.1. La società BETA s.r.l. (in prosieguo BETA) ha partecipato alla gara per l’aggiudicazione del servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani del comune di Oristano indetta con bando del 7 maggio 1996.
Classificatasi al secondo posto dopo aver superato positivamente la verifica di anomalia, ha impugnato l’aggiudicazione in favore della prima classificata società Officine GAMMA (in prosieguo GAMMA).
1.2. In data 8 aprile 2002 la società BETA ha ceduto alla ALFA s.r.l. il credito futuro al risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione dell’appalto.
Con decisione irrevocabile di questa sezione n. 8342 del 18 dicembre 2003 è stato disposto l’annullamento dell’aggiudicazione alla GAMMA.
1.3. In esecuzione del giudicato l’amministrazione comunale ha invitato la BETA a subentrare nel rapporto contrattuale in corso; in occasione della verifica concreta dei requisiti tecnici indispensabili per poter gestire il servizio e stipulare il relativo contratto, la stazione appaltante ha riscontrato la mancanza di molti di questi (in primis l’iscrizione nell’albo nazionale degli esercenti le imprese di smaltimento dei rifiuti).
Conseguentemente con determinazione 11 giugno 2004 n. 118, rimasta inoppugnata,  la BETA è stata esclusa dalla procedura e dichiarata decaduta dall’aggiudicazione.
Successivamente la BETA è fallita.
1.4. Con ricorso notificato in data 8 marzo 2005 la ALFA s.r.l. ha adito il T.a.r. della Sardegna per ottenere il risarcimento del danno derivante dall’illeggittima mancata aggiudicazione dell’appalto alla BETA
Per quanto di interesse, ha affermato che l’esistenza del danno fosse in re ipsa e che la quantificazione, sia del danno emergente che del lucro cessante, potesse avvenire in via equitativa e per presunzioni mercé il criterio forfettario del 10% dell’importo a base d’asta.
2. L’impugnata sentenza:
  1. in accoglimento della relativa eccezione, ha dichiarato tardivo il deposito documentale effettuato dalla difesa del comune di Oristano non ritenendo applicabile il dimezzamento, ai sensi dell’art. 23 bis, l. T.a.r. dei termini sanciti dall’art. 23, co. 4, della stessa legge (tale capo non è stato impugnato ed è coperto dalla forza del giudicato interno);
  2. ha dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo (anche tale capo non è stato impugnato);
  3. nel merito ha respinto la domanda di risarcimento del danno rilevando la mancanza della prova dell’esistenza e dell’entità del danno patito.
3. Con ricorso ritualmente notificato e depositato la ALFA ha proposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r. reiterando criticamente le domande disattese in primo grado.
4. Si costituiva il comune di Oristano deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.
5. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 15 aprile 2008. 
6. L’appello è infondato e deve essere respinto.
6.1. Come accennato in precedenza, tutte le circostanze di fatto che hanno caratterizzato la complessa vicenda in esame sono state desunte dalla analitica ricostruzione operata nella memoria difensiva del comune di Oristano (del 31 marzo 2008).
Tali circostanze, non contestate in questo grado nella loro veridicità dalla ALFA, devono considerarsi argomenti di prova alla luce del principio di necessaria valutazione del contegno globale delle parti e delle loro tesi  difensive ex art. 116, co. 2, c.p.c., (cfr. ex plurimis Cass., sez. III, 4 febbraio 2005, n. 2273).
Il comportamento processuale della parte – nel cui ambito rientra anche il sistema difensivo adottato nel processo a mezzo del procuratore – può costituire unica e sufficiente fonte di prova e di convincimento del giudice, e non soltanto elemento di valutazione delle prove già acquisite al processo (cfr. ex plurimis Cass., sez. III, 27 gennaio 2005, n. 1658).
Tali conclusioni sono avvalorate, nel caso di specie, da quanto riportato nella memoria conclusionale della ALFA (del 3 aprile 2008 a pagina 1 e 2): <<in via preliminare si ribadisce che le produzioni di primo grado del Comune benché incluse nel fascicolo processuale trasmesso dal T.a.R. non sono esaminabili da codesto ecc.mo Collegio in quanto prodotte tardivamente in giudizio …. Controparte non ha proposto appello incidentale sicchè sul punto, si è formato il giudicato con conseguente estraneità al presente giudizio dei documenti depositati in primo grado dal Comune>>.
Tale affermazione, infatti, non contiene alcuna contestazione della veridicità dei fatti descritti dalla difesa del comune che rimangono pertanto acquisiti al thema probandum del presente giudizio.
Deve darsi per assodato, pertanto, che:
  • la società BETA fu dichiarata esclusa dalla gara e decaduta dall’affidamento dell’appalto per non aver dimostrato di possedere i requisiti tecnici per svolgere il servizio;
  • il provvedimento di esclusione è rimasto inoppugnato.
A tanto consegue l’impossibilità di configurare, già sul piano astratto, prima in capo all’impresa BETA e poi alla società cessionaria attuale appellante, qualsivoglia aspettativa  risarcitoria.
Sul punto la sezione aderisce alla tesi della c.d. pregiudizialità amministrativa e rinvia, a mente dell’art. 9, l. n. 205 del 2000, alle recenti conclusioni cui è giunta l’adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. 22 ottobre 2007, n. 12) che recepisce integralmente.
6.2. Per completezza la sezione rileva che sono in ogni caso  inaccoglibili  i mezzi di gravame con cui si contesta la statuizione del T.a.r. in ordine alla mancanza assoluta di prova dell’esistenza e dell’entità del danno.
Nel rispetto del principio generale sancito dall’art. 2697 c.c., secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda, si è affermato in linea generale che ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo il ricorrente debba fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 30 luglio 2007, n. 10; sez. VI, 2 marzo 2004, n. 973).
L’importanza dell’assolvimento dell’onere allegatorio è fondamentale perché, come noto, il diritto entra nel processo attraverso le prove ma queste ultime devono avere ad oggetto fatti circostanziati.
Sotto tale angolazione ben si comprende che se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l’obbligo, a monte, di allegare circostanze di fatto precise.
Va al riguardo ribadito l’orientamento di questo Consiglio per il quale è inammissibile e comunque infondata la domanda risarcitoria formulata in maniera del tutto generica senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 306).
6.3. Parimenti inaccoglibile è la richiesta dell’appellante di liquidare il danno con il ricorso all’equità c.d. integrativa ex art. 1226 c.c.
In linea generale la sezione non intende discostarsi, sul punto, dalle acquisizioni teoriche della consolidata giurisprudenza della Cassazione (cfr. da ultimo Cass., sez. II, 17 marzo 2006, n. 6067).
Quando il soggetto onerato della allegazione e prova dei fatti non vi adempie non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito.
Orbene mentre nel caso di accertamento di danni non patrimoniali l’unica forma possibile di liquidazione è quella equitativa, per quelli patrimoniali è vero il contrario, specie se subiti da imprese nell’esercizio della propria attività.
Sotto tale angolazione, proprio in tema di appalti, si è negato il risarcimento a titolo di danno emergente delle spese sostenute dall’impresa per la partecipazione alla gara in mancanza di una specifica allegazione e prova delle singole voci (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194; sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3601).
Nel caso di specie l’appellante non può invocare l’impossibilità di fornire la prova del danno a cagione del lungo tempo trascorso, del fallimento dell’impresa e delle vicende penali che hanno interessato la gara in questione.
Invero, se si fosse fatto diligentemente consegnare, al momento della cessione del credito futuro, tutti i documenti relativi al credito medesimo (come per altro risulta dal tenore letterale dell’art. 6 dell’atto di cessione) non avrebbe avuto necessità di ricorrere all’equità.
In ogni caso la domanda avanzata dal ricorrente per la refusione dei <<costi di partecipazione>> congiuntamente a quella di risarcimento del c.d. <<interesse positivo>> è inaccoglibile, sotto un diverso assorbente profilo.
Infatti nella somma liquidata a titolo di risarcimento dell’utile di impresa perduto, è già ricompresa la remunerazione del capitale impiegato per la partecipazione alla gara; in tal modo si evitano ingiustificate locupletazioni derivanti dalla duplicazione della medesima posta di danno; del resto l’impresa che risulti vincitrice di una gara ed esegua il contratto, non potrebbe mai ottenere, ex se, il rimborso dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara medesima (cfr. Cons. giust. amm. 22 giugno 2006, n. 315).
6.4. Per quanto specificamente attiene al risarcimento del lucro cessante la sezione osserva quanto segue.
In primo luogo deve ribadirsi, in una con la giurisprudenza più rigorosa, che il mancato guadagno dell’utile d’impresa corrispondendo al c.d. interesse positivo (quale interesse all’esecuzione del contratto), a rigore non potrebbe mai essere risarcito in una fattispecie di responsabilità precontrattuale; il sistema della responsabilità precontrattuale mal si presta ad essere utilizzato per chiedere il risarcimento dei danni che in via meramente presuntiva si sarebbero evitati o dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione ed esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5174; sez. V, n. 7194 del 2006 cit.; sez. V, 10 ottobre 2006, n. 6026; Cass., sez. I, 26 maggio 2006, n. 12629).
Deve darsi atto però della esistenza di un prevalente orientamento di questo Consiglio, espressamente invocato dalla difesa appellante, secondo cui al fine di quantificare il lucro cessante subito dall’impresa per la mancata aggiudicazione di un appalto (ovvero il mancato utile che avrebbe ritratto dal contratto), in caso di giudicato che riconosca la lesione di interessi legittimi c.d. <<a risultato garantito>>, sarebbe ammissibile liquidare, a titolo di danno presunto ed in via equitativa, una percentuale pari al 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345, l. n. 2248 del 1865 All. F.
Tale tesi non può essere condivisa.
Il criterio del dieci per cento è desunto da alcune disposizioni in tema di lavori pubblici, che riguardano però altri istituti, come l’indennizzo dell’appaltatore nel caso di recesso dell’amministrazione committente o la determinazione del prezzo a base d’asta.
Tale riferimento, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.
In tal modo il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno.
Ulteriore difetto di tale tecnica risarcitoria (come si registra nella prassi giudiziaria, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1513) è che obbliga i giudici più sensibili a moltiplicare gli sforzi per trovare correttivi che rendano meno evidenti gli ingiustificati esborsi a carico della finanza pubblica; in quest’ottica, a titolo di esempio, è ricorrente la massima secondo cui l’utile conseguibile dall’impresa nella misura forfetaria del 10% deve essere decurtato ove l’impresa non dimostri di non aver aver potuto utilizzare diversamente le maestranze ed i propri mezzi per l’espletamento di altri servizi.
Tali escamotage offrono un rimedio inappagante perché scontano il vizio d’origine del costrutto argomentativo che nasce all’interno della logica indennitaria e non si concilia affatto con il regime della prova nel sistema della responsabilità civile in genere e della p.a. amministrazione in particolare.
Appare preferibile l’indirizzo minoritario che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto; prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2005, n. 1563; sez. VI, 4 aprile 2003, n. 478).
Nella specie non solo non è stata offerta tale prova, ma non sono stati neppure allegati indici fattuali circostanziati che consentissero il ricorso a perizie contabili integrative.
La ricorrente, ancora una volta, si è limitata ad invocare la liquidazione forfetaria ed automatica del danno e la difficoltà di reperire la documentazione richiesta dal T.a.r.
6.5. Sul danno da perdita di chance è inutile discettare a cagione della assodata impossibilità dell’impresa cedente di eseguire il contratto per cui è causa.
6.6. Parimenti infondata è la richiesta di applicazione dell’art. 35,  co. 2, d.lgs. n. 80 del 1998.
Premesso che nel processo amministrativo non sono ammissibili domande di condanna generica ex art. 278 c.p.c. (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2004, n. 942), il ricorso alla c.d. <<sentenza sui criteri>> di liquidazione del danno postula che sia stata accertata l’esistenza del danno stesso e che il giudice sia in grado di individuare i criteri generali che saranno di guida per la formulazione dell’offerta da parte della p.a.
E’ evidente pertanto che il meccanismo processuale divisato dal menzionato art. 35 non può essere strumentalizzato per eludere l’obbligo di allegazione dei fatti costitutivi del proprio diritto.
6.7. Anche la richiesta di c.t.u. deve essere disattesa.
In quanto tale la c.t.u. non è mezzo di prova in senso proprio e non può supplire all’onere probatorio della parte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2005, n. 1563; sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5012).
7. In conclusione l’appello deve essere respinto.
Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
– respinge l’appello e per l’effetto conferma la sentenza impugnata;
– condanna la ALFA s.r.l. a rifondere in favore del comune di Oristano le spese del presente grado di giudizio che liquida in complessivi euro quattromila/00, oltre accessori come per legge (12,50% per spese generali, I.V.A. e C.P.A.).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 15 aprile 2008, con la partecipazione di:
Emidio Frascione – Presidente
Claudio Marchitiello – Consigliere
Marco Lipari – Consigliere
Aniello Cerreto – Consigliere
Vito Poli Rel. Estensore     – Consigliere 
ESTENSORE    IL PRESIDENTE
f.to Vito Poli    f.to Emidio frascione 
IL SEGRETARIO
f.to Gaetano Navarra 
 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/06/08
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)
P. IL DIRIGENTE
f.to Livia Patroni Griffi
6533/06
 
DCCC

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