In tema di legittimo potere di autotutela di una Stazione Appaltante che decide di annullare un’aggiudicazione provvisoria_e’ corretto affermare che la scelta tra le possibili modalità gestionali di un servizio pubblico resta affidata all’insindacabile d

In tema di legittimo potere di autotutela di una Stazione Appaltante che decide di annullare un’aggiudicazione provvisoria_e’ corretto affermare che la scelta tra le possibili modalità gestionali di un servizio pubblico resta affidata all’insindacabile d

Lazzini Sonia

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L’aggiudicazione provvisoria è "atto ancora ad effetti instabili, del tutto interinali" , dal quale non sorgono situazioni giuridiche stabili in capo al soggetto che se ne avvantaggia, bensì una mera aspettativa alla conclusione del procedimento : proprio detta mancanza di stabilità e di situazioni di vantaggio definitivamente acquisite fa sì che l’Amministrazione conservi un ampio margine d’intervento a fronte dell’aggiudicazione provvisoria, dal momento che "in attesa dell’aggiudicazione definitiva e del concreto inizio del servizio" non vi è "alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa postulare il riferimento, in sede di revoca dell’aggiudicazione, ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio dell’interesse privato" ; sino a ritenere che l’Amministrazione possa provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria anche in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione _non solo l’annullamento d’ufficio, ma anche la revoca di una gara di appalto prima dell’aggiudicazione definitiva (come nel caso di specie, essendo l’intervento in autotutela intervenuto nei confronti di una gara solo provvisoriamente aggiudicata) non richiede una specifica motivazione sull’interesse pubblico, giustificandosi ex se in base alla sola riscontrata e dichiarata esistenza di vizi di legittimità, ovvero di sopravvenuta inopportunità, in difetto di qualsiasi effetto di consolidamento dei risultati della gara, la delibera di revoca in autotutela dell’indizione di licitazione privata e la conseguente determinazione dell’Amministrazione di non procedere all’aggiudicazione definitiva è legittima allorquando dia conto nella motivazione delle specifiche ragioni che supportano il ritiro degli atti di gara, senza alcuna valutazione dell’eventuale interesse dell’aggiudicatario provvisorio al mantenimento di un atto non più rispondente all’interesse pubblico, posto che l’aggiudicazione provvisoria è mero atto endoprocedimentale;_ l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del contraente risulta consacrata soltanto con la aggiudicazione definitiva: con la conseguenza che, allorquando l’amministrazione intende esercitare il proprio potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria non è tenuta a dare comunicazione dell’avvio del relativo procedimento, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara e vantando l’aggiudicatario provvisorio una mera aspettativa alla conclusione del procedimento
 
Merita di essere segnalata la sentenza numero 3140 del 30  giugno 2008 emessa dal Tar Emilia Romagna, Bologna
 
<In definitiva, l’annullamento d’ufficio di un atto da parte della Pubblica Amministrazione necessita di specifica motivazione circa l’attualità dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo solo qualora, a causa del tempo trascorso tra l’adozione del provvedimento e il suo annullamento, si siano determinate situazioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai soggetti interessati; mentre, laddove la rimozione dell’atto avvenga nel corso del procedimento e prima della sua conclusione non occorre una specifica ed articolata motivazione.
Per cui, costituendo – come già detto – l’aggiudicazione provvisoria di un appalto atto endoprocedimentale, per sua natura inidoneo a radicare una situazione di stabile affidamento nel suo destinatario, l’annullamento d’ufficio di tale aggiudicazione provvisoria non necessita certamente di una particolare ed approfondita motivazione, oltre alla indicazione dei vizi di legittimità che hanno inficiato la gara. E ciò in conformità del principio secondo cui l’obbligo di motivazione di un atto di ritiro di un precedente atto può essere assolto in modo meno rigoroso, se tale ritiro avviene quando l’atto da ritirare non si sia ancora consolidato e non abbia determinato un utile affidamento nel suo destinatario>
 
Ma non solo
 
< I principi appena riportati sono senz’altro applicabili al caso di specie, rispetto al quale nulla può, in contrario, rilevare la circostanza- sottolineata da parte ricorrente – che la lettera di invito precisasse che il verbale di aggiudicazione terrà luogo del contratto; e ciò:
          sia perché, in punto di fatto, la medesima lettera specificava in precedenza che “la ditta aggiudicataria, resta immediatamente impegnata, mentre l’Amministrazione diverrà obbligata non appena adottato apposito atto esecutivo” e faceva riferimento ad una “lettera di conferma dell’aggiudicazione”, atto e lettera mai intervenuti;
          sia perché, in punto di diritto, il verbale di aggiudicazione nella licitazione privata (così la lettera di invito definisce la procedura ristretta di cui è causa) ha carattere meramente provvisorio (Consiglio di Stato, sez. V, 24 ottobre 2006, n. 6338), atteso che è corrente l’affermazione secondo cui l’art. 16 comma 4 r.d. 18 novembre 1923 n. 2440 non ha di per sé natura automatica e obbligatoria, non potendosi escludere che la stessa p.a., cui spetta di valutare discrezionalmente l’interesse pubblico, possa rinviare, anche implicitamente, la costituzione del vincolo al momento della stipulazione del contratto, fino al quale non esiste un diritto soggettivo dell’aggiudicataria all’esecuzione dello stesso, e che tale diritto si costituisce solo al momento dell’approvazione del contratto, che rappresenta espressione della potestà di controllo facente capo all’organo competente ad esprimere la volontà dell’ente (TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 14 maggio 2007, n. 1906; Consiglio Stato, sez. IV, 2 gennaio 1996, n. 16).>
 
 
Si legga anche
 
Revoca dell’aggiudicazione purchè adeguatamente motivata
 
Non può non rilevarsi che, secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato, benché nei contratti della Pubblica Amministrazione l’aggiudicazione, in quanto atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna di norma il momento dell’incontro della volontà della pubblica amministrazione di concludere il contratto e della volontà del provato manifestata con l’offerta ritenuta migliore (con la conseguenza che da tale momento sorge il diritto soggettivo dell’aggiudicatario nei confronti della stessa pubblica amministrazione), non è precluso all’amministrazione stessa di procedere, con atto successivo, purché adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio ovvero all’annullamento dell’aggiudicazione: in caso di aggiudicazione definitiva sussiste in capo all’Amministrazione l’obbligo di inviare la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela
 
 
In tema di annullamento di un’aggiudicazione a seguito di un errore dell’amministrazione per aver trovato la documentazione di un’impresa partecipante ad una gara in quella destinata ad altra procedura, Il Consiglio di Stato con la decisione numero 6456 del 31 ottobre 2006 ci insegna che:
 
<Detta potestà di annullamento in autotutela si fonda sul principio costituzionale di buon andamento che, com’è noto, impegna la pubblica amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire>
 
sulla natura dell’aggiudicazione provvisoria e sulla necessità in caso invece di aggiudicazione definitiva di avvertire l’aggiudicatario dell’eventuale annullamento, appare inoltre importante sapere che:
 
<E’ stato altresì precisato che l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endprocedimentale, inserendosi nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del contraente risulta consacrata soltanto con la aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che, allorquando l’amministrazione intende esercitare il proprio potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria non è tenuta a dare comunicazione dell’avvio del relativo procedimento, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara , vantando l’aggiudicatario provvisorio una mera aspettativa alla conclusione del procedimento; per contro, in presenza di un provvedimento di aggiudicazione definitivo l’esercizio del potere di autotutela deve essere necessariamente preceduto, a pena di illegittimità, dalla comunicazione di avvio del procedimento, dovendo darsi modo all’aggiudicatario definitivo, titolare di una posizione giuridica evidentemente qualificata, di poter interloquire con l’amministrazione, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla cui unica cura deve indirizzata la potestà pubblica>
 
 
ma nella fattispecie sottoposta al Supremo Giudice amministrativo, vi è un ulteriore aspetto molto importate:
 
poiché l’appalto risulta del tutto eseguito:
 
<Al riguardo la Sezione ricorda che una volta intervenuto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione ai fini dell’ammissibilità dell’azione di risarcimento del danno deve valutarsi la sussistenza dell’elemento psicologico quanto meno della colpa, in quanto la responsabilità patrimoniale della pubblica amministrazione conseguente all’annullamento di provvedimenti illegittimi deve essere inserita nel sistema delineato dall’articolo 2043 C.C. (C.d.S., sez. IV, 29 settembre 2005, n. 5204): tuttavia, deve anche precisarsi, che al fine dell’accertamento dell’elemento soggettivo non deve farsi riferimento all’atteggiamento dell’agente, dovendo piuttosto farsi riferimento al funzionamento complessivo dell’apparato pubblico, al fine da verificare se, in concreto, tale funzionamento sia stato tale coerente con le regole di legalità, imparzialità e buon andamento che devono presiedere, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione, all’esercizio della funzione amministrativa>
allora
 
<Orbene, nel caso di specie, indipendentemente da eventuali specifiche responsabilità personali di determinati funzionari o agenti, non è revocabile in dubbio che la confusione che ha determinato la omesso valutazione della offerta della società appellante è stato senza dubbio causato da un comportamento ascrivibile alle violazioni elementari dell’obbligo di minima diligenza (e dunque della imparzialità e del buon andamento), così che sussiste l’elemento psicologico della colpa (c.d. di apparato).
 
    L’azione risarcitoria, quindi, è sicuramente ammissibile ed anche fondata, atteso che, come è poi emerso dall’effetto esame della offerta della società appellante., essa era anche quella economicamente più vantaggiosa (avendo offerto il massimo ribasso).>
 
In tema di quantificazione del danno:
 
<La Sezione ritiene di dover condividere quell’indirizzo giurisprudenziale secondo cui in caso di annullamento dell’aggiudicazione di un appalto già esaurito, il lucro cessante, ovverosia l’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione non avvenuta per illegittimità dell’azione amministrativa, deve essere risarcito riconoscendo la spettanza nella sua interessa dell’utile di impresa nella misura del 10% qualora l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre nel caso in cui tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori o di servizi o di forniture, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con la conseguenza che il risarcimento può essere ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell’offerta dell’impresa>
 
A cura di Sonia Lazzini
 
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA
SEZIONE I
        
         Registro Sentenze: 3140/2008
                                                                                  Registro Generale:   735/2005
 
 
nelle persone dei Signori:
 
CALOGERO PISCITELLO Presidente  
GIORGIO CALDERONI Cons. , relatore
GRAZIA BRINI Cons.
 
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
 
sul ricorso n. 735/2005  proposto da:
ALFA
 
rappresentato e difeso da:
STEFANELLI AVV SILVIA
STEFANELLI AVV. ANDREA
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA CALANCO 11
presso
STEFANELLI AVV SILVIA  
 
contro
 
AZIENDA U.S.L. DI FORLI’  
rappresentata e difesa da:
RUSSO VALENTINI AVV. MARIA ROSARIA
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA MARCONI 34
presso la sua sede
 
e nei confronti di
B. SILVIA n.c.
 
e G. LUCIA n.c.
 
per l’annullamento (ricorso introduttivo)
         della deliberazione del Direttore Generale 31.03.2005, n. 92, di autoannullamento della procedura a licitazione privata, indetta dall’A.U.S.L. di Forli’ per l’affidamento del servizio di assistenza ortodontica per il territorio per il periodo di tre anni, rinnovabili per altri 5 anni;
         di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e conseguente, anche non cognito, se e per quanto occorrer possa;
e per l’annullamento (II° atto di motivi aggiunti)
della deliberazione di incarico n. 248 dell’1.7.2005;
nonché per reintegrazione in forma specifica e risarcimento del danno;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti di motivi aggiunti, depositati il 3 agosto ed il 30 settembre 2005;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza dell’8 maggio 2008, il relatore Cons. GIORGIO CALDERONI e uditi, altresì, per le parti, i difensori presenti come da verbale;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. Con l’atto introduttivo del giudizio, il Consorzio ricorrente espone quanto segue:
         con deliberazione 1.9.2004, n. 272, il Direttore generale dell’AUSL di Forlì indiceva, in forma accelerata, una procedura per l’assegnazione (col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) del servizio di Assistenza ortodontica per l’intero territorio dell’AUSL (importo a base d’asta € 659.568,00 annui), con durata triennale, eventualmente rinnovabile (di anno in anno) per ulteriori cinque (il servizio, era svolto in allora, su porzione più ristretta del territorio ed in via sperimentale, dal Centro dentistico romagnolo s.r.l.);
         pubblicato il bando, seguivano lettera di invito e capitolato speciale: in particolare, la lettera di invito specificava che “il verbale di aggiudicazione terrà luogo del contratto”;
         all’esito della gara (verbale di aggiudicazione provvisoria del 26.1.2005), risultava vincitore il raggruppamento capeggiato da C.O.V. (secondo classificato il Centro dentistico romagnolo);
         sennonché, con deliberazione 31.3.2005, n. 92, il Direttore generale dell’AUSL disponeva l’autoannullamento della procedura de qua, nella considerazione fondamentale che l’erogazione del servizio pubblico da parte dei privati è ammessa con le forme e i modi di cui agli artt. 8 bis e ss. D. Lgs. n. 502/1992, mentre nella specie sono state applicate le procedure di appalti pubblici, con conseguente nullità del contratto stipulando per contrasto con norme imperative ed anche perché esso non potrebbe esser sottoscritto da un’impresa commerciale che non fosse istituzione sanitaria privata.
Avverso il suddetto provvedimento, ALFA deduce le seguenti censure:
1)      violazione di legge ed eccesso di potere per travisamento ed erroneo presupposto di fatto e di diritto, nonché irrazionalità manifesta, nell’assunto che nella specie si trarrebbe di un servizio c.d. “global service” (servizio integrato completo) e non già della fornitura di “mere prestazioni professionali”;
2)      violazione dell’art. 29 legge n. 488/2001; eccesso di potere per travisamento ed erroneo presupposto di fatto e di diritto, nonché irrazionalità manifesta, dovendosi rinvenire nella predetta norma il fondamento giuridico del modello d’erogazione di prestazioni scelto dall’A.S.L. di Forlì ed in forza del quale è stata indetta la procedura di cui si tratta.
2. Con un primo atto di motivi aggiunti, prodotto il 3.8.2005, C.O.V. ha, altresì, svolto nei confronti dei medesimi atti, le ulteriori censure di cui in appresso:
3)      violazione dell’art. 7 d.lgs. n. 157/1995; eccesso di potere per sviamento, manifesta illogicità ed irragionevolezza, carenza di motivazione, travisamento dei presupposti, sostenendosi – anche sulla scorta di accessi agli atti nel frattempo dispiegati – che il Centro Dentistico Romagnolo stia, in realtà e di fatto, ancora svolgendo il servizio in parola a favore dell’AUSL Forlì;
4)      violazione dell’art. 7, comma 6 d.lgs. n. 165/2001, dell’art. 1, comma 2 D. Lgs. n. 276/2003 e dell’art. 15-septies D. Lgs. 502/92; dell’art. 23 ACN 23 marzo 2005-specialisti ambulatoriali; eccesso di potere per sviamento, manifesta illogicità, irragionevolezza, ingiustizia, carenza di motivazione, travisamento dei presupposti, contestandosi che l’AUSL possa – materialmente e giuridicamente – svolgere il servizio medesimo in via diretta;
5)      violazione dell’art. 7 legge n. 241/90; eccesso di potere per sviamento, manifesta illogicità, irragionevolezza, ingiustizia; carenza di motivazione, travisamento dei presupposti, per omessa comunicazione di avvio del procedimento e per insufficienza della mera esigenza del ripristino della legalità a giustificare l’esercizio del potere di revoca.
3. Con un secondo atto di motivi aggiunti, depositato il 30 settembre 2005, C.O.V. ha impugnato la successiva deliberazione 1.7.2005, n. 248 (di conferimento di due incarichi professionali alle Dott. sse Silvia B. e Lucia G. – già del Centro dentistico romagnolo – e di collaborazione coordinata e continuativa alla Sig. a Vanessa Zanzani), deducendo il seguente motivo:
6) ulteriore violazione dell’art. 7, comma 6 d.lgs. n. 165/2001, in combinato disposto con l’art. 1 legge n. 241/90, e dell’art. 3 legge n. 241/90, nell’assunto di fondo che la deliberazione controversa sarebbe affetta da carenza di motivazione, in ordine alla scelta di espletare il servizio attraverso incarichi esterni temporanei e alla specifica professionalità degli operatori incaricati.
4. Si è costituita in giudizio l’Azienda intimata.
5. Con Ordinanza 25 agosto 2005, n. 801, questa Sezione respingeva la domanda di sospensione della deliberazione n. 92/2005, proposta da parte ricorrente, nella considerazione che la tutela cautelare non avrebbe, comunque, potuto assicurare al Consorzio stesso l’affidamento del servizio in controversia.
6. Indi, all’odierna pubblica udienza dell’8 maggio 2008, il ricorso ed i motivi aggiunti sono passati in decisione, previa produzione di documentazione e memorie difensive ad opera di entrambe le parti in causa; in particolare, l’AUSL ha eccepito:
         l’inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di interesse in capo a C.O.V., il quale farebbe valere la pretesa a che la P.A. tenga un determinato comportamento (aggiudicazione del servizio mediante gara e non in altre forme ritenute più coerenti all’interesse pubblico);
         l’inammissibilità, per difetto di interesse, dell’impugnativa del conferimento di incarichi libero-professionali e di collaborazione coordinata e continuativa, di cui ai successivi motivi aggiunti.
7.1. Ciò premesso, il Collegio deve preliminarmente disattendere l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale, sollevata dall’AUSL resistente con riferimento all’asserito difetto di interesse di ALFA, in quanto “è sufficiente la posizione di aggiudicataria provvisoria a supportare l’interesse alla proposizione del gravame” avverso l’annullamento della – lex specialis della – gara (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 21 novembre 2003, n. 7620).
7.2. La medesima posizione di (mero) aggiudicatario provvisorio vale, tuttavia, a privare di consistenza le censure, nella specie dedotte da ALFA a sostegno dell’impugnativa diretta contro l’auto-annullamento della gara de qua, disposto dal Direttore generale dell’AUSL con deliberazione 31 marzo 2005, n. 92.
Invero, costituiscono acquisizioni incontroverse in giurisprudenza che:
a)      l’aggiudicazione provvisoria è "atto ancora ad effetti instabili, del tutto interinali" (Cons. Stato, sez. VI, 26 aprile 2005 n. 1885), dal quale non sorgono situazioni giuridiche stabili in capo al soggetto che se ne avvantaggia, bensì una mera aspettativa alla conclusione del procedimento (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 21 marzo 2005 , n. 1555);
b)      proprio detta mancanza di stabilità e di situazioni di vantaggio definitivamente acquisite (cfr. di recente T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 2 maggio 2006, n. 1108) fa sì che l’Amministrazione conservi un ampio margine d’intervento a fronte dell’aggiudicazione provvisoria, dal momento che "in attesa dell’aggiudicazione definitiva e del concreto inizio del servizio" non vi è "alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa postulare il riferimento, in sede di revoca dell’aggiudicazione, ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio dell’interesse privato" (TAR Lazio, sez. III 25 marzo 2005, n. 2132); sino a ritenere che l’Amministrazione possa provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria anche in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione (TAR Piemonte, sez. II, 22 ottobre 2005, n. 3266; Cons. St., IV, 19 luglio 2004, n. 5183, e VI, 18 marzo 2003, n. 1417);
c)      non solo l’annullamento d’ufficio, ma anche la revoca di una gara di appalto prima dell’aggiudicazione definitiva (come nel caso di specie, essendo l’intervento in autotutela intervenuto nei confronti di una gara solo provvisoriamente aggiudicata) non richiede una specifica motivazione sull’interesse pubblico, giustificandosi ex se in base alla sola riscontrata e dichiarata esistenza di vizi di legittimità, ovvero di sopravvenuta inopportunità, in difetto di qualsiasi effetto di consolidamento dei risultati della gara (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 8 febbraio 2006, n. 1794 e T.A.R. Liguria, II, 2 luglio 2004, n. 1068; secondo T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 5 maggio 2005, n. 737), la delibera di revoca in autotutela dell’indizione di licitazione privata e la conseguente determinazione dell’Amministrazione di non procedere all’aggiudicazione definitiva è legittima allorquando dia conto nella motivazione delle specifiche ragioni che supportano il ritiro degli atti di gara, senza alcuna valutazione dell’eventuale interesse dell’aggiudicatario provvisorio al mantenimento di un atto non più rispondente all’interesse pubblico, posto che l’aggiudicazione provvisoria è mero atto endoprocedimentale;
d)      in definitiva, l’annullamento d’ufficio di un atto da parte della Pubblica Amministrazione necessita di specifica motivazione circa l’attualità dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo solo qualora, a causa del tempo trascorso tra l’adozione del provvedimento e il suo annullamento, si siano determinate situazioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai soggetti interessati; mentre, laddove la rimozione dell’atto avvenga nel corso del procedimento e prima della sua conclusione non occorre una specifica ed articolata motivazione.
Per cui, costituendo – come già detto – l’aggiudicazione provvisoria di un appalto atto endoprocedimentale, per sua natura inidoneo a radicare una situazione di stabile affidamento nel suo destinatario, l’annullamento d’ufficio di tale aggiudicazione provvisoria non necessita certamente di una particolare ed approfondita motivazione, oltre alla indicazione dei vizi di legittimità che hanno inficiato la gara. E ciò in conformità del principio secondo cui l’obbligo di motivazione di un atto di ritiro di un precedente atto può essere assolto in modo meno rigoroso, se tale ritiro avviene quando l’atto da ritirare non si sia ancora consolidato e non abbia determinato un utile affidamento nel suo destinatario (Cons. St., V, 13 gennaio 2004, n. 56; T.A.R. Abruzzo Pescara, 27 giugno 2005, n. 410).
I principi appena riportati sono senz’altro applicabili al caso di specie, rispetto al quale nulla può, in contrario, rilevare la circostanza- sottolineata da parte ricorrente – che la lettera di invito precisasse che il verbale di aggiudicazione terrà luogo del contratto; e ciò:
         sia perché, in punto di fatto, la medesima lettera specificava in precedenza che “la ditta aggiudicataria, resta immediatamente impegnata, mentre l’Amministrazione diverrà obbligata non appena adottato apposito atto esecutivo” e faceva riferimento ad una “lettera di conferma dell’aggiudicazione”, atto e lettera mai intervenuti;
         sia perché, in punto di diritto,il verbale di aggiudicazione nella licitazione privata (così la lettera di invito definisce la procedura ristretta di cui è causa) ha carattere meramente provvisorio (Consiglio di Stato, sez. V, 24 ottobre 2006, n. 6338), atteso che è corrente l’affermazione secondo cui l’art. 16 comma 4 r.d. 18 novembre 1923 n. 2440 non ha di per sé natura automatica e obbligatoria, non potendosi escludere che la stessa p.a., cui spetta di valutare discrezionalmente l’interesse pubblico, possa rinviare, anche implicitamente, la costituzione del vincolo al momento della stipulazione del contratto, fino al quale non esiste un diritto soggettivo dell’aggiudicataria all’esecuzione dello stesso, e che tale diritto si costituisce solo al momento dell’approvazione del contratto, che rappresenta espressione della potestà di controllo facente capo all’organo competente ad esprimere la volontà dell’ente (TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 14 maggio 2007, n. 1906; Consiglio Stato, sez. IV, 2 gennaio 1996, n. 16).
7.3. Pare, dunque, al Collegio che, nell’adottare l’impugnata deliberazione n. 92/2005, il Direttore Generale AUSL Forlì si sia mantenuto entro i limiti (sopra delineati) del corretto esercizio dello specifico potere di autotutela riferito alla peculiare fattispecie di cui si tratta ed abbia, altresì, osservato l’anzidetto, meno rigoroso onere motivazionale che ne consegue.
Invero, a sostegno del provvedimento medesimo risultano addotti due argomenti di fondo:
i)                    che un’impresa commerciale, non rivestente la qualità di istituzione sanitaria privata, non è abilitata a sottoscrivere a nome proprio un contratto avente ad oggetto servizi sanitari e prestazioni sanitarie;
ii)                   che la procedura in oggetto è stata rivolta al reperimento dell’erogatore di un servizio sanitario pubblico e che l’erogazione di un siffatto servizio pubblico sanitario da parte dei privati è ammessa con le forme ed i modi previsti dagli artt. 8 bis e ss. D.Lgs. n. 502/1992 e s.m.i.
In sostanza, con la seconda delle anzidette argomentazioni l’Azienda ha esplicitato la propria intenzione di voler gestire il servizio di cui si tratta non a mezzo di un rapporto contrattuale d’appalto, bensì avvalendosi di soggetti accreditati ai sensi delle norme citate sub ii).
A prescindere dal carattere necessitato o meno di tale ultima opzione (carattere necessitato che le espressioni letterali utilizzate dalla deliberazione n. 92/2005 pure sembrano delineare), resta il fatto che la scelta tra le possibili modalità gestionali di un servizio pubblico resta affidata all’insindacabile discrezionalità amministrativa e che un eventuale “ripensamento” della stazione appaltante, a gara non conclusa, in favore di un diverso modello organizzativo costituisce legittimo motivo di auto-annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, anche a distanza di un certo lasso di tempo (nella presente fattispecie, due mesi): si veda in tal senso la menzionata sentenza T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 8 febbraio 2006, n. 1794, la quale ha ritenuto legittima e rispondente al pubblico interesse la ragione addotta da un Comune per non dar ulteriore corso all’affidamento dell’appalto in controversia e consistente nel perseguimento di un diverso disegno organizzativo (costituzione – per il servizio di riscossione e gestione delle entrate comunali – di una società multiservice posta sotto il diretto controllo dell’amministrazione comunale, in luogo dell’affidamento del servizio ad una società esterna).
7.4. Né ALFA disconosce che il differente modello oggetto del ripensamento dell’AUSL sia effettivamente e giuridicamente praticabile.
Invero, nella propria memoria conclusiva, ALFA ammette infatti – cfr. lett. b) del par. “sull’attuale fondatezza dei motivi di ricorso” – che la deliberazione Giunta Regionale n. 2678/2004 (precedente a quella qui impugnata e concernente l’approvazione del programma di assistenza odontoiatrica nella Regione Emilia-Romagna) contempla, seppure “di sfuggita”, quale possibilità “ulteriore” quella di attivare rapporti con i privati accreditati (“anche attraverso l’integrazione con il sistema del privato accreditato”).
In ogni caso, nessuna delle censure svolte nell’atto introduttivo del giudizio è idonea a confutare il legittimo esercizio del potere di autotutela (con conseguente applicazione della normativa sull’accreditamento) da parte dell’AUSL di Forlì:
         non il primo motivo, in quanto diretto a contestare esclusivamente il primo dei due ordini motivazionali addotti dalla deliberazione n. 92/2005 e, dunque, non in grado, anche in caso di eventuale fondatezza, di comportarne l’annullamento, stante la sussistenza di un ulteriore ed autonomo caposaldo motivazionale;
         non il secondo, con il quale non si contesta direttamente la validità e legittimità in sé della suddetta modalità “accreditamento” prospettata dall’AUSL, ma ci si sforza di dimostrare solo la “copertura normativa” dell’iniziale opzione, poi abbandonata, della gara, individuandola nell’art. 29 della legge finanziaria 2002 (n. 488 del 2001).
7.5. Inconferenti – rispetto ai profili tenuti presenti dalla giurisprudenza richiamata sub 7.2. e che qui assumono decisivo rilievo – sono, poi, anche il terzo ed il quarto motivo aggiunto.
Invero, con il terzo motivo aggiunto si denunciano mere evenienze fattuali, successive all’adozione dell’impugnato atto di autotutela e prive di spessore ai fini del relativo scrutinio di legittimità (quale quella che il Centro dentistico romagnolo abbia continuato a svolgere le proprie prestazioni a favore dell’Azienda USL): tanto discende, infatti, da un formale provvedimento di proroga dell’affidamento sino al 30.6.2005 (deliberazione Direttore sanitario 31.12.2004, n. 392), prodotto da ALFA contestualmente al deposito del primo atto di motivi aggiunti e, tuttavia, neppure impugnato.
Dal canto suo, il quarto motivo si appunta avverso mere ed ipotetiche congetture, non dimostrate e comunque estranee all’impugnata deliberazione n. 92/2005, di gestione del servizio a mezzo di personale dipendente dall’AUSL.
7.6. Solo con il quinto motivo aggiunto, ALFA torna a prospettare, nei confronti delle predetta deliberazione, censure ad essa pertinenti (difetto di motivazione e di comunicazione ex art. 7 legge n. 241/90) e, pur tuttavia, non in grado di scalfirne la legittimità.
Quanto al primo profilo di carattere motivazionale, valgono – in contrario e con ogni evidenza – le considerazioni svolte alle lettere c) e d) del precedente capo 7.2.
Ed anche il secondo vizio di natura procedimentale risulta insussistente, alla stregua della costante e contraria giurisprudenza, ad avviso della quale l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del contraente risulta consacrata soltanto con la aggiudicazione definitiva: con la conseguenza che, allorquando l’amministrazione intende esercitare il proprio potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria non è tenuta a dare comunicazione dell’avvio del relativo procedimento, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara e vantando l’aggiudicatario provvisorio una mera aspettativa alla conclusione del procedimento (C.d.S., sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456; 25 luglio 2001, n. 4065, 29 ottobre 2002, n. 5903).
8.1. Con il secondo ed ultimo atto di motivi aggiunti (depositato il 30 settembre 2005), ALFA impugna la determinazione dirigenziale 1.7.2005, n. 248, con cui – terminata la sperimentazione affidata (e prorogata) al Centro dentistico romagnolo sino, come detto, al   30.6.2005 – si dà continuità al servizio “cercando di dare minore disagio possibile agli utenti” e “utilizzando il personale laureato e di supporto già impegnato” (in tale sperimentazione), mediante il conferimento di due incarichi libero-professionali di sei mesi (rinnovabili per altri sei) a due laureati in odontoiatria ed un incarico di collaborazione coordinata e continuativa ad un operatore tecnico, per pari durata e rinnovabilità.
8.2. In questo caso si rivela conferente, e fondata, l’eccezione di inammissibilità dell’anzidetta impugnativa sollevata dall’AUSL resistente, in quanto – una volta acclarata la legittimità dell’atto di auto-annullamento della gara adottato dall’AUSL stessa – è evidente che ALFA non riveste alcuna posizione differenziata e qualificata, rispetto al provvisorio assetto gestionale del servizio, interinalmente disposto dall’Amministrazione; così come è palese che nessuna utilità, ALFA – a gara e aggiudicazione provvisoria legittimamente autoannullate – potrebbe ritrarre dall’eventuale caducazione giurisdizionale del citato atto dirigenziale in data 1.7.2005.
8.3. Peraltro, le specifiche censure (sesto motivo aggiunto), rivolte da ALFA avverso tale determinazione, sono infondate nel merito, in quanto la determinazione impugnata enuncia, seppur sinteticamente, le ragioni:
         sia del temporaneo ricorso a incarichi esterni a termine, dovendosi attendere l’approvazione (da parte della Conferenza sociale e sanitaria territoriale e dell’Assessorato regionale) del Programma aziendale per l’assistenza odontoiatrica di cui alla specifica normativa, inerente l’assistenza odontoiatrica, emanata dal medesimo Assessorato regionale;
         sia della competenza professionale degli incaricati, trattandosi dei soggetti già impegnati sul campo nella sperimentazione appena conclusa.
9.1. In conclusione, le domande impugnatorie proposte da ALFA tanto nel ricorso introduttivo, quanto nei successivi due atti di motivi aggiunti vanno respinte.
9.2. Di conseguenza, vanno respinte (stante la legittimità dei provvedimenti impugnati) sia la domanda di reintegrazione in forma specifica, sia la domanda di risarcimento per equivalente, proposte con il ricorso introduttivo.
9.3. La controversia presenta, tuttavia, nel suo complesso profili di peculiarità sufficienti a indurre il Collegio a disporre l’integrale compensazione, tra le parti in causa, delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I, respinge il ricorso ed i successivi motivi aggiunti di cui in premessa.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna l’8 maggio 2008.
 
Presidente f.to Calogero Piscitello
 
Cons. rel. est. F.to Giorgio Calderoni
Depositata in Segreteria in data 30.6.2008
Bologna, li 30.6.2008
Il Segretario
f.to Livia Monari

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