In tema di discrezionalità (e limiti) della Stazione appaltante nel scegliere il criterio del prezzo più basso rispetto a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa_le istituzioni pubbliche che gestiscono mense scolastiche devono aggiudicare gli a

In tema di discrezionalità (e limiti) della Stazione appaltante nel scegliere il criterio del prezzo più basso rispetto a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa_le istituzioni pubbliche che gestiscono mense scolastiche devono aggiudicare gli a

Lazzini Sonia

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Ai sensi dell’art. 81 D.Lgs. n. 163/2006: “Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta.”._L’art. 81 pone una sostanziale equipollenza tra i criteri di valutazione delle offerte, la cui scelta è rimessa all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante._Si tratta peraltro di una discrezionalità che è orientata dalla stessa norma in esame, dovendo la stazione appaltante procedere alla scelta “in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto”._Il limite che pone la norma è quindi quello dell’adeguatezza, della logicità e della ragionevolezza del sistema prescelto in relazione alle caratteristiche dell’appalto desumibili dalle prescrizioni del bando di gara e del capitolato speciale._In sostanza ogniqualvolta l’oggetto del contratto sia oltremodo elementare e standardizzato si giustificherà la scelta del criterio del prezzo più basso; al contrario, qualora l’oggetto del contratto sia più articolato, di talché occorre tenere conto di una pluralità di elementi, anche qualitativi, e non solo del prezzo, la scelta dovrà orientarsi verso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
 
Merita di essere segnalata la sentenza numero 853 del , inviata per la pubblicazione in data 11 luglio 2008, emessa dal Tar Sicilia, Palermo
 
< Orbene, nel caso di specie l’oggetto dell’appalto è individuato dall’art. 2 del bando e specificato dall’art. 1 del C.S.A. il quale stabilisce che si tratta di: “organizzare e gestire il servizio con preparazione, confezione e somministrazione di un pasto caldo in ogni giorno feriale; trasporto dei pasti preconfezionati alle scuole che sono solo sedi di sala mensa e riassetto dei locali (cucine, sale mense e ambienti annessi)…”.
 
L’art. 6 del C.S.A. individua poi le modalità di esecuzione del servizio che si presentano in modo alquanto articolato (dall’approvvigionamento delle derrate, fino alla pulizia dei locali).
 
L’allegato A al C.S.A. contiene previsioni analitiche in ordine alle caratteristiche delle derrate alimentari, alle modalità di cottura, di conservazione dei prodotti e dei pasti da trasportare, al menù, alle norme igienico-sanitarie che il personale deve rispettare.
 
Ritiene il Collegio che dall’esame di tutte le prescrizioni contenute nella lex specialis della procedura emerge l’individuazione di un appalto il cui oggetto non può certo ritenersi elementare e standardizzato di talché la scelta di applicare il criterio del prezzo più basso viola i principi di logicità e congruenza.
 
Ad abundantiam osserva il Collegio che effettivamente l’art. 59, c. 4, l. 488/99 impone alle istituzioni pubbliche che gestiscono mense scolastiche ed ospedaliere di prevedere nelle diete giornaliere l’utilizzazione di prodotti biologici, tipici e tradizionali nonché di quelli a denominazione protetta e dispone che “Gli appalti pubblici di servizi relativi alla ristorazione delle istituzioni suddette sono aggiudicati ai sensi dell’articolo 23, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, e successive modificazioni, attribuendo valore preminente all’elemento relativo alla qualità dei prodotti agricoli offerti.”.>
 
 
A cura di Sonia Lazzini
 
N.853/08 Reg. Sent.      
N.2394    Reg. Gen.
ANNO    2007
N.599      Reg. Gen.
ANNO    2008
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Terza, ha pronunciato la seguente
 
SENTENZA
a) sul ricorso n. 2394 del 2007, Sezione III, proposto dalla Cooperativa Sociale ALFA, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Alessandro Di Girolamo, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Antonina Riccio, sito in Palermo, Piazza Vittorio Emanuele Orlando, n. 6/B;
CONTRO
– il COMUNE di MARSALA, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
– l’Istituzione Comunale “Marsala Schola”, in persona del direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Palermo, Via N. Morello, n. 40, presso lo studio dell’Avv. Stefano Polizzotto che lo rappresenta e difende;
E NEI CONFRONTI DI
– BETA ITALIA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Riccardo Lana e Luigi Tafuri ed elettivamente domiciliata in Palermo, Via L. A. Muratori, n. 13, presso lo studio dell’Avv. Stefania Bellomo;
– GAMMA Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Massimiliano Cassibba, presso il cui studio, sito in Palermo, Via Libertà, n. 171, è elettivamente domiciliata;
PER L’ANNULLAMENTO
quanto al ricorso principale:
– del bando per pubblico incanto emanato dall’istituzione Comunale “Marsala Schola” con il quale è stata indetta la procedura aperta per l’affidamento del servizio refezione scolastica ai sensi dell’art. 55 del D.Lgs. n. 163 del 2006;
– del capitolato speciale di appalto per il servizio di refezione scolastica allegato al su indicato bando e dei relativi allegati A e B;
– in subordine, del bando di gara C.I.G. n. 0073692C8C del 10.09.2007 nella parte in cui non prevede lo scorporo della spesa incomprimibile dall’importo posto a base d’asta.
– nonché di ogni altro atto alla stessa presupposto, conseguente o comunque connesso;
quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:
– dei verbali di gara del 08.11.2007 e del 22.11.2007 e dell’aggiudicazione provvisoria alla BETA Italia s.r.l. dell’appalto relativo alla gara per l’affidamento del servizio refezione scolastica per gli anni 2007-2008 e 2008-2009;
– della graduatoria provvisoria nel caso in cui sia stata approvata;
– dei provvedimenti di approvazione della graduatoria e di aggiudicazione provvisoria della BETA Italia s.r.l., qualora siano stati emessi;
– dell’aggiudicazione definitiva della gara e di tutti gli atti e/o provvedimenti relativi emessi dalla stazione appaltante;
quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:
– del bando per pubblico incanto emanato dall’Istituzione Comunale “Marsala” Schola il 10/09/2007 e pubblicato nei modi previsti dall’art. 35 L.R. n. 7 del 2002 con il quale è stata indetta la procedura aperta per l’affidamento del servizio refezione scolastica ai sensi dell’art. 55 del D.lgs. n. 163 del 2006;
– del capitolato speciale di appalto per il servizio di refezione scolastica allegato al su indicato bando e dei relativi allegati A e B;
– dei verbali di gara del 08.11.2007 e del 22.11.2007 e dell’aggiudicazione provvisoria alla BETA Italia s.r.l. dell’appalto relativo alla gara per l’affidamento del servizio refezione scolastica per gli anni 2007-2008 e 2008-2009;
– del verbale di aggiudicazione definitiva della gara comunicato con nota 12.12.07, prot. n. 6422 e non ancora rilasciato dalla stazione appaltante e di tutti gli atti e/o provvedimenti relativi compresa la graduatoria definitiva di cui non si conosce l’esistenza;
– ove occorra e per quanto di ragione, degli atti e/o provvedimenti relativi compresa la graduatoria definitiva di cui non si conosce l’esistenza;
– ove occorra e per quanto di ragione, di tutti gli atti e/o provvedimenti connessi e consequenziali alla gara oggetto del presente ricorso dei quali non si conosce l’esistenza e rispetto ai quali non è stato consentito l’accesso;
quanto al terzo ricorso per motivi aggiunti:
– del bando per pubblico incanto emanato dalla Istituzione “Marsala Schola” in data 10/9/2007 con il quale è stata indetta la procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica ai sensi dell’art. 55 del D.Lgs. n. 163/06, del Capitolato Speciale d’Appalto e dell’Allegato A, nella parte in cui gli artt. 11 e 27 del CSA, punto 19, allegato A, dovessero ritenersi interpretati nel senso fornito dalla Istituzione resistente;
– del P.D. prot. n. 02 del 18.2.2008 con il quale viene esclusa dalla gara la Coop. ricorrente;
– del provvedimento n. 556 del 18.2.2008 di comunicazione formale dell’esclusione definitiva dalla gara;
– dei verbali di gara di cui non si ha conoscenza;
– dei provvedimenti di aggiudicazione in capo alla GAMMA Soc. Coop. di cui non si è a conoscenza e mai comunicati;
– ove occorra e per quanto di ragione di tutti gli atti e/o provvedimenti connessi e consequenziali;
e per sentire dichiarare
il risarcimento dei danni derivanti dai provvedimenti impugnati;
b) sul ricorso n. 599 del 2008, Sezione III, proposto da BETA ITALIA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Tafuri ed elettivamente domiciliata in Palermo, Via Notarbartolo, n. 5, presso lo studio dell’Avv. Lucia Di Salvo;
CONTRO
– il COMUNE di MARSALA, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
– l’Istituzione Comunale “Marsala Schola”, in persona del direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Palermo, Via N. Morello, n. 40, presso lo studio dell’Avv. Stefano Polizzotto che lo rappresenta e difende;
E NEI CONFRONTI DI
– Cooperativa Sociale ALFA, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Alessandro Di Girolamo, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Antonina Riccio, sito in Palermo, Piazza Vittorio Emanuele Orlando, n. 6/B;
– GAMMA Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Massimiliano Cassibba, presso il cui studio, sito in Palermo, Via Libertà, n. 171, è elettivamente domiciliata;
PER L’ANNULLAMENTO
quanto al ricorso principale:
– del provvedimento del Direttore dell’Istituzione Comunale “Marsala Schola” del 4 gennaio 2008, prot. n. 1, comunicato con nota prot. n. 69 del 7 gennaio 2008, con il quale è stata dichiarata la decadenza della BETA Italia s.r.l. dall’aggiudicazione della gara di appalto per l’affidamento del servizio refezione scolastica, per gli anni 2007/2008 e 2008/2009, a favore degli alunni e del personale docente delle scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di I grado insistenti nel Comune di Marsala;
– del bando per pubblico incanto emanato dall’istituzione Comunale “Marsala Schola” con il quale è stata indetta la procedura aperta per l’affidamento del servizio refezione scolastica, per gli anni 2007/2008 e 2008/2009, a favore degli alunni e del personale docente delle scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di I grado insistenti nel Comune di Marsala;
– del capitolato speciale di appalto per il servizio di refezione scolastica allegato al su indicato bando e dei relativi allegati A e B;
– del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto alla terza classificata Cooperativa Sociale “GAMMA” a r.l.;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente;
quanto al ricorso incidentale proposto dalla Cooperativa Sociale ALFA:
– del provvedimento del Direttore dell’Istituzione Comunale “Marsala Schola” del 4 gennaio 2008, prot. n. 1, comunicato con nota prot. n. 69 del 7 gennaio 2008, con il quale è stata dichiarata la decadenza della BETA Italia s.r.l. dall’aggiudicazione della gara di appalto per l’affidamento del servizio refezione scolastica, per gli anni 2007/2008 e 2008/2009, a favore degli alunni e del personale docente delle scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di I grado insistenti nel Comune di Marsala, nella parte in cui non ha escluso la BETA Italia s.r.l., ricorrente principale, dalla gara de qua, per violazione e falsa applicazione del bando, del capitolato speciale d’appalto e dei relativi allegati;
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti i ricorsi per motivi aggiunti proposti dalla Coop. ALFA;
Visto gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituzione Comunale “Marsala Schola” e delle società controinteressate;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla Coop. ALFA nel ricorso n. 599/08;
Vista l’ordinanza del T.a.r. Palermo – Sez. III, n. 85/2008;
Viste le memorie difensive depositate in giudizio dalla Coop. ALFA in vista della discussione del ricorso nel merito;
Visto il dispositivo di sentenza n. 61/2008;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del giorno 21 maggio 2008, il Primo Referendario, dott.ssa Federica Cabrini ed uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso (r.g. n. 2394/2007) notificato in data 8-12/11/2007 e depositato in data 26/11/2007, la Coop. ALFA ha chiesto l’annullamento del bando di gara e del capitolato speciale d’appalto relativo alla procedura aperta indetta dall’Istituzione Comunale “Marsala Schola” per l’affidamento, ai sensi dell’art. 55 D.Lgs. n. 163/2006, del servizio di refezione scolastica per gli anni 2007/2008 e 2008/2009, a favore degli alunni e del personale docente delle scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di I grado insistenti nel Comune di Marsala.
Espone a tal fine le seguenti censure in diritto:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 81, 82 e 83 D.Lgs. n. 163/06. Eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità manifesta, dell’irragionevolezza e dell’incongruenza, della ingiustificata restrizione della concorrenza e della violazione della par condicio. Violazione dell’art. 97 Cost.. Violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e buona amministrazione. Eccesso di potere anche in relazione al favor partecipationis in presenza di clausole dubbie; disparità di trattamento in relazione alla posizione della cooperativa ALFA. Eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà ed erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria. Violazione dell’art. 192 del D.Lgs. n. 267/00 e dell’art. 90 del d.P.R n. 554/99, atteso che secondo la lex specialis di gara le offerte presentate dovranno prevedere il massimo ribasso anche sul costo del lavoro, ancorché si tratti di spesa incomprimibile non soggetta a ribasso.
D’altra parte l’Istituzione appaltante non ha individuato il prezzo unitario del singolo pasto secondo criteri oggettivi ed imparziali.
La stazione appaltante ha omesso anche di ottemperare al disposto di cui all’art. 90 del d.P.R. n. 554/99.
2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 81, 82 e 83 D.Lgs. n. 163/06. Violazione dell’art. 59, c. 4, della l. n. 488/99. Violazione dei principi generali in materia di prestazione dei servizi e dell’art. 97. Eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità manifesta, dell’irragionevolezza e dell’incongruenza, della ingiustificata restrizione della concorrenza e della violazione della par condicio. Violazione del principio di sinallagmaticità e dell’adeguata remuneratività. Violazione della Circ. Ass. Sicilia n. 8/1996, atteso che l’art. 81 del D.Lgs. n. 163/06 individua i criteri di selezione delle offerte.
La stazione appaltante deve scegliere tra il criterio del massimo ribasso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa in base alle caratteristiche dell’oggetto del contratto.
Nel caso di specie la stazione appaltante non ha tenuto conto delle specifiche caratteristiche dell’oggetto del servizio concesso in appalto che avrebbero imposto di scegliere il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non quello del prezzo più basso.
D’altra parte, ai sensi dell’art. 59, c. 4, l. 488/99 le istituzioni pubbliche che gestiscono mense scolastiche devono aggiudicare gli appalti di servizi di ristorazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa attribuendo valore preminente all’elemento relativo alla qualità dei prodotti agricoli offerti.
Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti al ricorso n. 2394/2007 notificato in data 7/12/2007 e depositato in data 10/12/2007, la ricorrente ha impugnato i verbali di gara contenenti l’aggiudicazione provvisoria alla BETA Italia s.r.l., riproponendo le censure già dedotte con il ricorso principale nonché i seguenti nuovi motivi:
3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e 11 del capitolato speciale d’appalto. Violazione dell’ar. 27 del capitolato speciale d’appalto – Violazione e falsa applicazione dei punti 18 e 19 dell’allegato A – Violazione e falsa applicazione dell’allegato B e dell’allegato menù. Violazione e falsa applicazione dell’art. 18 del bando – Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 87, 89 e 90 del D.Lgs. n. 163/06 – Violazione e falsa applicazione dei principi di sinallagmaticità e remuneratività del contratto – Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione della l. 488/99. Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento e della manifesta illogicità- Difetto assoluto di motivazione. Errore e travisamento di fatto. Eccesso di potere per carenza dell’istruttoria, atteso che l’offerta presentata dalla BETA Italia s.r.l. è anormalmente bassa.
Il prezzo unitario relativo al singolo pasto è di € 2,78. Poiché la controinteressata dovrà impiegare non meno di 64 unità, il costo del lavoro relativo al singolo pasto sarà di € 1,59.
Il costo indicato per le derrate è di € 1,05. Esso non può certo essere sufficiente a garantire il pasto caldo giornaliero composto da primo, secondo, frutta, acqua e pane secondo il menù prestabilito che prevede l’utilizzo di prodotti di prima scelta.
Conclude proponendo istanza cautelare.
In data 18/12/2007 si è costituita in giudizio l’Impresa Comunale “Marsala Schola” lamentando l’irricevibilità del ricorso per mancato rispetto del termine dimidiato per il deposito di cui all’art. 23 bis l. n. 1034/71.
Nel merito, al fine di confutare il ricorso, la p.a. sostiene che il numero di dipendenti da utilizzare per l’espletamento del servizio è 49 di talché l’offerta della BETA Italia s.r.l. non è anomala.
D’altra parte, nel caso di specie non si è di fronte ad una gara a prezzi unitari.
Con controricorso depositato in data 18/12/2007 si è costituita anche la BETA Italia s.r.l. eccependo il difetto di interesse al ricorso e chiedendone il rigetto.
Con nuovo ricorso per motivi aggiunti al ricorso n. 2394/2007, notificato in data 4/1/2008 e depositato in data 10/1/2008, la ricorrente ha impugnato il verbale di aggiudicazione definitiva alla BETA Italia s.r.l. riproponendo le censure già dedotte nei precedenti ricorsi.
In data 22/1/2008 la ricorrente ha depositato in giudizio una memoria nella quale ha rilevato che la stazione appaltante ha dichiarato decaduta la BETA Italia s.r.l. dall’appalto.
Con memoria depositata in data 23/1/2008 la BETA Italia s.r.l. ha rilevato di essersi accorta che effettivamente il numero dei dipendenti da assumere per l’espletamento del servizio è 59 di talché il bando e il capitolato speciale d’appalto devono ritenersi nulli.
In data 23/1/2008 la stazione appaltante ha affermato di aver sottoposto l’offerta della ricorrente, collocatasi seconda dietro alla BETA, al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Con provvedimento del 18/2/2008 la stazione appaltante ha giudicato anomala l’offerta della Coop. ALFA escludendola dalla gara e aggiudicandola alla GAMMA Soc. Coop.
Con atto notificato in data 5/3/2008 e depositato in data 14/3/2008, la ricorrente ha proposto nuovi motivi aggiunti al ricorso n. 2394/2007 avverso l’esclusione e la nuova aggiudicazione esponendo le seguenti censure in diritto:
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 45 della Cost. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 27 del capitolato speciale d’appalto d’appalto – Violazione e falsa applicazione dell’allegato A del C.S.A. – Violazione e falsa applicazione del bando – Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 87, 89 e 90 del D.Lgs. n. 163/06 – Violazione e falsa applicazione dei principi di sinallagmaticità e remuneratività del contratto – Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento e della manifesta illogicità- Difetto assoluto di motivazione. Errore e travisamento di fatto. Eccesso di potere per carenza dell’istruttoria – Eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento; Illogicità manifesta, atteso che la stazione appaltante assume che il costo del lavoro indicato dalla ricorrente (€ 1,10) è incongruo perché sensibilmente inferiore a quello individuato dalla p.a. (€ 1,60).
Il dato indicato non si evince però né dal bando né dal C.S.A.
D’altra parte, la ricorrente impiegando soci lavoratori è in grado di offrire un costo del lavoro pari a € 1,13 (e non € 1,10, come erroneamente indicato dalla stazione appaltante);
5) Illegittimità del bando e del capitolato speciale d’appalto in riferimento agli artt. 11 e 27 dell’all. A punto 19 – Ambiguità ed equivocità delle clausole – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà e della perplessità manifesta della motivazione riportata nel provvedimento di esclusione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 e dell’art. 97 Cost., atteso che la ricorrente non è tenuta all’applicazione del c.c.n.l. settore turismo-pubblici esercizi, ma di quello cooperative sociali;
6) Illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto alla GAMMA, atteso che essa ha offerto un ribasso inferiore a quello della ricorrente la quale non doveva essere esclusa.
Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti.
Con memoria difensiva depositata in data 19/3/2008 la stazione appaltante ha confutato anche i nuovi motivi aggiunti.
In data 19/3/2008 si è altresì costituita in giudizio la GAMMA Soc. Coop. confutando le censure dedotte dalla Coop. ALFA e chiedendo il rigetto del ricorso principale e di quelli per motivi aggiunti.
Con ordinanza n. 85/2008 questo T.a.r. ha ritenuto di fissare il merito della causa senza concedere la richiesta misura cautelare.
Con ricorso n. 599/2008, notificato in data 4/3/2008 e depositato in data 12/3/2008, la BETA Italia s.r.l. ha impugnato il provvedimento con il quale l’Istituzione Comunale “Marsala Schola” ha dichiarato la sua decadenza dall’aggiudicazione dell’appalto relativo al servizio di refezione scolastica, unitamente al bando e al capitolato speciale d’appalto, nonché l’aggiudicazione in favore della GAMMA s.r.l., esponendo le seguenti censure in diritto:
1) Violazione de c.c.n.l. del 19/7/2003, modificato il 27/7/2007. Violazione del d.m. del Lavoro 13/11/2003. Violazione dell’art. 87 D.Lgs. n. 163/06, anche in relazione all’art. 97 Cost. Eccesso di potere per illogicità manifesta, irragionevolezza e incongruenza. Eccesso di potere per contraddittorietà, erroneità dei presupposti. Violazione del principio di sinallagmaticità e di adeguata remuneratività. Illegittimità derivata, atteso che il bando, nel determinare il prezzo base d’asta, viola le norme relative ai minimi salariali.
Ciò è stato riconosciuto dalla stessa Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici;
2) Violazione degli artt. 8, 12 e 17 del capitolato speciale d’appalto. Eccesso di potere. Illegittimità derivata, atteso che la ricorrente non può essere dichiarata decaduta non avendo mai rinunciato a dare esecuzione all’appalto;
3) Illegittimità derivata dell’aggiudicazione alla Nuova Siciliana Cucina soc. coop., atteso che l’illegittimità del bando si riflette necessariamente sulla nuova aggiudicazione.
Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso.
Si sono costituite in giudizio tutte le parti intimate chiedendo il rigetto del ricorso.
Con atto notificato in data 7-9/4/2008 e depositato in data 30/4/2008 la Coop. ALFA ha proposto ricorso incidentale nel ricorso 599/2008 assumendo che la BETA Italia s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa e non semplicemente dichiarata decaduta dalla gara.
Espone a tal fine la seguente censura in diritto:
1) Violazione e falsa applicazione dei punti 18 e 19 dell’allegato A – Violazione e falsa applicazione dell’allegato B – Violazione e falsa applicazione dell’art. 18 del bando – Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento e della manifesta illogicità – Difetto assoluto di motivazione – Errore e travisamento di fatto – Eccesso di potere per carenza dell’istruttoria e disparità di trattamento, atteso che la BETA Italia s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa per aver formulato una offerta incongrua.
Con memoria difensiva depositata in data 9/5/2008 la Coop. ALFA ha insistito per l’accoglimento del ricorso r.g. n. 2394/2007 e dei successivi ricorsi per motivi aggiunti, nonché per il rigetto del ricorso n. 599/2008 proposto dalla BETA Italia s.r.l.
Alla pubblica udienza del giorno 21 maggio 2008, uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale, i ricorsi sono stati riuniti e sono passati in decisione. All’esito della camera di consiglio è stato altresì depositato il dispositivo di sentenza n. 61/2008.
DIRITTO
1. Osserva in via pregiudiziale il Collegio che l’evidente connessione oggettiva e soggettiva dei due ricorsi ne giustifica la riunione.
Osserva altresì il Collegio che il ricorso r.g. n. 2394/2007 non è irricevibile per mancato rispetto del termine dimidiato per il deposito di cui all’art. 23 bis l. n. 1034/71.
Invero, l’ultima notifica è stata effettuata in data 12/11/2007 e il deposito è avvenuto in data 26/11/2007.
2. Ritiene in via preliminare il Collegio di dover procedere all’esame del secondo motivo del ricorso principale r.g. n. 2394/2007 proposto dalla Coop. ALFA atteso che l’eventuale fondatezza delle censure ivi dedotte renderebbe improcedibile per carenza di interesse tanto il ricorso principale r.g. n. 599/2008 che il ricorso incidentale ivi proposto.
3. Con il secondo motivo di ricorso (Violazione e falsa applicazione degli artt. 81, 82 e 83 D.Lgs. n. 163/06. Violazione dell’art. 59, c. 4, della l. n. 488/99. Violazione dei principi generali in materia di prestazione dei servizi e dell’art. 97. Eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità manifesta, dell’irragionevolezza e dell’incongruenza, della ingiustificata restrizione della concorrenza e della violazione della par condicio. Violazione del principio di sinallagmaticità e dell’adeguata remuneratività. Violazione della Circ. Ass. Sicilia n. 8/1996), la Coop. ALFA afferma che l’art. 81 del D.Lgs. n. 163/06 individua i criteri di selezione delle offerte e che la stazione appaltante deve scegliere tra il criterio del massimo ribasso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa in base alle caratteristiche dell’oggetto del contratto.
Lamenta la ricorrente che nel caso di specie la stazione appaltante non ha tenuto conto delle specifiche caratteristiche dell’oggetto del servizio concesso in appalto che avrebbero imposto di scegliere il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non quello del prezzo più basso.
Sostiene altresì che ai sensi dell’art. 59, c. 4, l. 488/99 le istituzioni pubbliche che gestiscono mense scolastiche devono aggiudicare gli appalti di servizi di ristorazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa attribuendo valore preminente all’elemento relativo alla qualità dei prodotti agricoli offerti.
Ritiene il Collegio che le censure dedotte meritino di essere condivise.
L’appalto in esame ha ad oggetto l’affidamento, ai sensi dell’art. 55 D.Lgs. n. 163/2006, del servizio di refezione scolastica per gli anni 2007/2008 e 2008/2009, a favore degli alunni e del personale docente delle scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di I grado insistenti nel Comune di Marsala.
Ai sensi dell’art. 6 del bando di gara il criterio di aggiudicazione è individuato in quello del “prezzo più basso ai sensi dell’art. 82 D.Lgs. n. 163/2006”.
Ai sensi dell’art. 81 D.Lgs. n. 163/2006: “Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta.”.
L’art. 81 pone una sostanziale equipollenza tra i criteri di valutazione delle offerte, la cui scelta è rimessa all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante.
Si tratta peraltro di una discrezionalità che è orientata dalla stessa norma in esame, dovendo la stazione appaltante procedere alla scelta “in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto”.
Il limite che pone la norma è quindi quello dell’adeguatezza, della logicità e della ragionevolezza del sistema prescelto in relazione alle caratteristiche dell’appalto desumibili dalle prescrizioni del bando di gara e del capitolato speciale.
In sostanza ogniqualvolta l’oggetto del contratto sia oltremodo elementare e standardizzato si giustificherà la scelta del criterio del prezzo più basso; al contrario, qualora l’oggetto del contratto sia più articolato, di talché occorre tenere conto di una pluralità di elementi, anche qualitativi, e non solo del prezzo, la scelta dovrà orientarsi verso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Orbene, nel caso di specie l’oggetto dell’appalto è individuato dall’art. 2 del bando e specificato dall’art. 1 del C.S.A. il quale stabilisce che si tratta di: “organizzare e gestire il servizio con preparazione, confezione e somministrazione di un pasto caldo in ogni giorno feriale; trasporto dei pasti preconfezionati alle scuole che sono solo sedi di sala mensa e riassetto dei locali (cucine, sale mense e ambienti annessi)…”.
L’art. 6 del C.S.A. individua poi le modalità di esecuzione del servizio che si presentano in modo alquanto articolato (dall’approvvigionamento delle derrate, fino alla pulizia dei locali).
L’allegato A al C.S.A. contiene previsioni analitiche in ordine alle caratteristiche delle derrate alimentari, alle modalità di cottura, di conservazione dei prodotti e dei pasti da trasportare, al menù, alle norme igienico-sanitarie che il personale deve rispettare.
Ritiene il Collegio che dall’esame di tutte le prescrizioni contenute nella lex specialis della procedura emerge l’individuazione di un appalto il cui oggetto non può certo ritenersi elementare e standardizzato di talché la scelta di applicare il criterio del prezzo più basso viola i principi di logicità e congruenza.
Ad abundantiam osserva il Collegio che effettivamente l’art. 59, c. 4, l. 488/99 impone alle istituzioni pubbliche che gestiscono mense scolastiche ed ospedaliere di prevedere nelle diete giornaliere l’utilizzazione di prodotti biologici, tipici e tradizionali nonché di quelli a denominazione protetta e dispone che “Gli appalti pubblici di servizi relativi alla ristorazione delle istituzioni suddette sono aggiudicati ai sensi dell’articolo 23, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, e successive modificazioni, attribuendo valore preminente all’elemento relativo alla qualità dei prodotti agricoli offerti.”.
Segue da ciò la fondatezza del secondo motivo del ricorso principale r.g. n. 2394/2007.
4. Segue dalle considerazioni che precedono che il ricorso principale proposto dalla Coop. ALFA deve essere accolto e, per l’effetto, devono essere annullati tanto il bando di gara, che il capitolato speciale di appalto e i relativi allegati.
Da ciò deriva l’improcedibilità del ricorso r.g. n. 599/2008 proposto dalla BETA Italia s.r.l., avverso il provvedimento che ne ha dichiarato la decadenza dall’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi e, con esso, del ricorso incidentale ivi proposto dalla Coop. ALFA.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia – Sede di Palermo, Sezione terza, definitivamente pronunciando sui ricorsi proposti come in epigrafe e riuniti ai fini della presente decisione:
1) accoglie il ricorso principale r.g. n. 2394/2007 proposto dalla Cooperativa Sociale ALFA e per l’effetto annulla il bando di gara, il capitolato speciale d’appalto e i relativi allegati;
2) dichiara improcedibile il ricorso r.g. n. 599/2008 proposto dalla BETA Italia s.r.l.;
3) dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla Cooperativa Sociale ALFA nel ricorso r.g. n. 599/2008;
4) condanna l’Istituzione Comunale “Marsala Schola”, in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento delle spese processuali e degli onorari di causa che liquida in favore della Cooperativa Sociale ALFA in complessivi € 2000,00 (Euro 2000,00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Palermo nella Camera di Consiglio del giorno 21 maggio 2008, con l’intervento dei magistrati:
Calogero Adamo                                            Presidente
Federica Cabrini                                             Primo Referendario – Est.
Antonio De Vita                                              Referendario
___________________________Presidente
___________________________Estensore
___________________________Segretario
Depositata in Segreteria il__26 giugno 2008_
Il Direttore della Sezione________________

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