Diritto di famiglia al tempo del covid-19

In regime emergenziale Covid-19 il diritto alla salute è prevalente su quello di mantenere e conservare rapporti sigificativi con il genitore non collocatario dimorante in un Comune diverso. Ammessi gli incontri a distanza con le modalità offerte dalla tecnologia

di Fabrizio Seghetti, Avv.

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(Riferimenti normativi: Costituzione articolo 32, Legge 8 Febbraio 2006 n. 54, dPCM 22 Marzo 2020, dPCM 8 Marzo 2020)

Il fatto

Nell’ambito di un procedimento di separazione in corso tra due genitori residenti in comuni diversi della provincia di bari, il  Tribunale di Bari con ordinanza  “provvisoria ed urgente” inaudita altera parte I^ Sezione  Civile, presidente dottor Saverio De Simone depositata il 26 marzo 2020, accogliendo l’istanza di “sospensione degli incontri” avanzata dalla madre  ha sospeso le visite con modalità  “in presenza” fino a quando non sarà cessata l’emergenza epidemiologica in atto in atto, coincidente con il momento in cui sarà consentito al padre di potersi muovere liberamente per raggiungere i figli senza pericoli per la loro salute.

Le motivazioni della decisione

Nel caso in esame il Giudice pugliese ravvisando quale scopo primario del corpo normativo emergenziale una rigorosa ed universale limitazione dei movimenti sul territorio tesa al contenimento del contagio, ha ritenuto che “il diritto-dovere dei genitori e dei figli minori di incontrarsi, è recessivo rispetto alle limitazioni alla circolazione delle persone, legalmente stabilite per ragioni sanitarie, a mente dell’articolo 16 della Costituzione, ed al diritto alla salute sancito dall’articolo 32 Cost.”.

Con piena legittimazione del comune sacrificio di tutti i cittadini inclusi i minori.

Ragione precipua della decisione si rinviene nella sostanziale impossibilità di verificare se il minore, durante l’incontro con l’altro genitore, sia stato esposto a rischio sanitario, con conseguente pericolo per coloro che ritroverà al rientro presso l’abitazione del genitore collocatario.

Pronunciandosi sull’istanza si precisa, comunque, che il diritto di visita paterno sia esercitato attraverso lo strumento della videochiamata ovvero ‘Skype’, per periodi di tempo uguali a quelli fissati e secondo il medesimo calendario del regime vigente.

In primo piano: EMERGENZA CORONAVIRUS

Istituti sottesi e considerazioni

Emerge in tutta la sua attualità la necessità di contemperare il diritto alla salute costituzionalmente garantito dall’articolo 32, con il principio di genitorialità congiunta di cui all’articolo 155 del Codice Civile sostituito dall’articolo 1 della Legge 8 Febbraio 2006 n. 54, conformemente al quale anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione ed istruzione da entrambi.

La decisione in esame si pone in netto contrasto con la nona Sez.Civile del Tribunale di Milano, ordinanza inaudita altera parte 11 Marzo 2020 presidente dott.Piera Gasparini, che ha accolto la richiesta di un padre volta a poter incontrare il figlio dimorante temporaneamente in altro comune, così disponendo: “l’articolo 1, comma 1, lettera a), dPCM 8 marzo 2020, n. 11, non preclude l’attuazione delle disposizioni di affido e collocamento dei minori e consente gli spostamenti finalizzati a rientri presso la residenza o il domicilio, cosicchè nessuna chiusura di ambiti regionali può giustificare violazioni di provvedimenti di separazione o divorzio vigenti”.

Lecito quindi affermare che il diritto alla bigenitorialità “in presenza” sia garantito, ovvero negato, da una Regione all’altra?

Ci sentiamo di escludere fermamente qualsiasi fuorviante interpretazione.

Il provvedimento del Tribunale ambrosiano è solo in parte sovrapponibile a quello di Bari

Il Giudice milanese ha fondato la propria decisione in base all’articolo 1, lett. a) del dPCM 8 Marzo 2020.

Tale disposizione consentiva espressamente il rientro presso il domicilio di coloro che, al momento dell’entrata in vigore del precetto, si trovavano altrove per comprovate situazioni di necessità.

Con l’incedere della pandemia le libertà individuali sono state ulteriormente compresse attraverso il dPCM 22 Marzo 2020 che ha soppresso l’inciso “E’ consentito il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza”.

Ed a quest’ultimo successivo e ben più restrittivo provvedimento ‘Conte’ si è pienamente uniformato il Tribunale di Bari.

L’arresto quindi rispetta perfettamente il dettato dell’articolo 1, lett. b) del dPCM 22 Marzo con conseguente veto a tutte le persone fisiche “..di trasferirsi o spostarsi con mezzi di trasporto pubblici o privati, in un comune diverso da quello in cui attualmente si trovano, salvo che per comprovate esigenze lavorative, di assoluta urgenza ovvero per motivi di salute”.

L’esercizio del diritto di visita a meno che non ricorrano motivi di assoluta urgenza e tali da giustificare lo spostamento di un genitore verso il figlio, non sembra pertanto ricondursi a nessuna delle ipotesi eccezionali di trasferimento contemplate.

Conclusioni

Al momento non esiste una norma chiarificatrice tale da disciplinare in maniera univoca la prevalenza, o meno, della genitorialità congiunta rispetto alla tutela della salute pubblica.

Il vuoto normativo ben può essere superato attraverso l’accordo diretto tra i Genitori prima ancora che attraverso una soluzione in sede conflittuale.

Seppur di tutta evidenza che la decisione di Bari prima facie pone il fondamentale concetto di ‘superiore interesse del Minore’ al centro delle sue motivazioni traducendosi quindi in un precedente caratterizzato da assoluto garantismo per i più piccoli, a ben vedere esaminando attentamente l’ordinanza  essa tende a scongiurare il potenziale pericolo per coloro che (il minore) ritroverà al rientro presso l’abitazione del genitore collocatario.

Ed in tale ottica lo speculare diritto del  genitore non collocatario e del figlio a godere appieno della presenza reciproca parrebbe cedere non solo di fronte alla salvaguardia del minore stesso bensì di quella dell’altro genitore e/o degli altri parenti adulti conviventi ed in buona sostanza della pubblica incolumità.

Non possiamo inoltre  fare a meno di stigmatizzare gli ampi margini di discrezionalità -demandati sovente alle Forze dell’Ordine nel corso dell’attività di sorveglianza e controllo sugli spostamenti-nell’individuazione ed applicazione del concetto di assoluta urgenza, essendo pù che plausibile ritenere che le modalità di visita “in presenza” siano le più idonee ad assicurare quella pienezza di affetto e condivisione non altrimenti sostituibile con i contatti via etere.

Oltremodo auspicabile pertanto attesa la rilevanza della questione, che il Governo ed il Parlamento a seguire chiariscano la legittimità degli spostamenti per le visite ai figli ed i ricongiungimenti familiari, ovviamente con le cautele del caso per ridurre il rischio di diffusione del contagio, fatti salvi gli obblighi di quarantena (1).

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Note

(1) L’Unione Nazionale Camere Minorili con il Comunicato del 30 Marzo 2020Emergenza Covid-19 e Responsabilità Genitoriale #IoRestoaCasa’  siglato da  Giuliana Martinelli e Maria Grazia Monegat Responsabili Settore Civile, Grazia Ofelia Cesaro Presidente UNCM, ha ritenuto chiedere all’Esecutivo di affrontare concretamente  l’amletica questione.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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