La proroga
La proroga è uno strumento con il quale si modifica un contratto limitatamente al tempo lasciando invariati tutti gli altri elementi ed ha la finalità di dare continuità al servizio o alla fornitura in essere.
L’art. 106 del Codice dei Contratti prevede due condizioni per l’esercizio della proroga: essere stata prevista nei documenti di gara ed essere limitata al tempo strettamente necessario per la conclusione delle procedure di gara per l’individuazione del nuovo contraente.
La giurisprudenza ammette che si possa procedere a proroga anche se la prima condizione non si è verificata e cioè nel caso in cui l’opzione di proroga non sia stata prevista nel bando, ma in tal caso occorre una motivazione forte che si fondi su una situazione imprevista che impedisce la normale prosecuzione del procedimento. Così infatti si esprime il Consiglio di Stato sez. III, sentenza n. 1521/2017 laddove prevede che la proroga “costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”.
Inoltre, la sentenza del Consiglio di Stato n. 3588 del 29/05/2019 sez. V ha previsto che “La cd. “proroga tecnica” – istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l’erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità – rappresenta un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali.”
La previsione di legge e l’elaborazione giurisprudenziale trova ragion d’essere nel fatto che la proroga opera un’eccezione alla normale regola dell’obbligo della procedura di gara per la scelta del contraente.
Anche ANAC con Delibera n. 384 del 17/04/2018 si è pronunciata nel senso che la proroga costituisce un rimedio eccezionale teso ad assicurare la prosecuzione del servizio senza soluzione di continuità, nelle more della stipula del nuovo contratto con gara che peraltro, dovrebbe essere già stata avviata al momento dell’adozione della proroga stessa.
Da quanto sopra, emerge che la stazione appaltante, all’approssimarsi della scadenza del contratto di appalto, si deve attivare per avviare e concludere le procedure di scelta del nuovo contraente.
Una volta avviata la procedura solo una situazione imprevista può giustificare il ricorso alla proroga.
Nel caso invece in cui nei documenti di gara sia prevista ab origine un’opzione di proroga negoziale indipendentemente dall’avvio di una nuova gara, ai sensi dell’art. 35 del Codice dei Contratti, l’importo della proroga deve essere computato nell’importo a base d’appalto e in tal caso il principio della concorrenzialità risulterebbe rispettato.
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Il contenzioso su appalti e contratti pubbliciIl testo intende fornire un quadro completo di tutti i rimedi, giurisdizionali e non, alle controversie nascenti in materia di appalti pubblici, sia nel corso di svolgimento della procedura di gara e fino all’aggiudicazione, sia nella successiva fase di esecuzione del contratto di appalto. In primis, dopo un excursus sull’evoluzione degli ultimi anni, utile a comprenderne pienamente la ratio, viene affrontato approfonditamente il rito processuale speciale, disciplinato dal Libro IV, Titolo V del Codice del processo amministrativo, con particolare attenzione alla fase cautelare. Vi è poi un focus sul rito “super accelerato”, da ultimo dichiarato conforme alle direttive europee da una pronuncia della Corte di Giustizia Europea del 14 febbraio 2019.Alle controversie sorte in fase di esecuzione dei contratti di appalto è dedicato uno specifico capitolo, che rassegna le principali pronunce del Giudice Ordinario con riferimento alle patologie più frequenti (ritardi nell’esecuzione, varianti, riserve).Infine, quanto alla tutela stragiudiziale, il testo tratta i rimedi previsti dal Codice dei Contratti Pubblici, quali l’accordo bonario, la transazione e l’arbitrato e infine approfondisce il ruolo dell’ANAC, declinato attraverso i pareri di precontenzioso, i poteri di impugnazione diretta, e l’attività di vigilanza.Più schematicamente, i principali argomenti affrontati sono:• il rito speciale dinanzi a TAR e Consiglio di Stato, delineato dagli artt. 119 e 120 del Codice del processo amministrativo;• il processo cautelare;• il rito super accelerato ex art. 120 comma 2 bis;• il contenzioso nascente dalla fase di esecuzione del contratto di appalto;• i sistemi di risoluzione alternativa delle controversie: accordo bonario, transazione, arbitrato;• poteri e strumenti di risoluzione stragiudiziale dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.Elio Guarnaccia, Avvocato amministrativista del Foro di Catania, Cassazionista. Si occupa tra l’altro di consulenza, contenzioso e procedure arbitrali nel settore degli appalti e dei contratti pubblici. È commissario di gara nelle procedure di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in qualità di esperto giuridico selezionato da UREGA Sicilia e dall’ANAC.È autore di numerosi saggi e articoli nei campi del diritto amministrativo e del diritto dell’informatica, nonché di diverse monografie in materia di appalti pubblici, processo amministrativo, amministrazione digitale. Nelle materie di propria competenza ha sviluppato un’intensa attività didattica e di formazione per pubbliche amministrazioni e imprese. In ambito universitario, ha all’attivo vari incarichi di docenza nella specifica materia degli appalti pubblici. Elio Guarnaccia | 2019 Maggioli Editore 22.00 € 20.90 € |
Il rinnovo
Il Tar Lazio nella sentenza n. 9212 del 10/09/2018 ha previsto la regola per la quale l’amministrazione alla scadenza del contratto deve effettuare nuova gara “in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica.”
La proroga, come si è detto, costituisce elemento del tutto eccezionale utilizzabile solo ove non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali o laddove prevista nei documenti di gara sia prevista ab origine.
Ma vediamo ora cosa distingue la proroga dal rinnovo.
La differenza tra i due istituti – rinnovo e proroga di contratto pubblico – risiede nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con lo stesso soggetto e tale negoziazione può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di queste, il secondo invece ha come unico effetto la modifica del termine finale del rapporto, mentre le altre condizioni contrattuali rimangono immutate.
Il rinnovo deve necessariamente essere previsto ab origine nei documenti di gara.
Il parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n.581/2019 sulla differenza tra importo a base d’asta e valore stimato dell’appalto
Il supporto giuridico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con parere n. 581/2019 chiarisce la differenza tra importo a base d’asta e valore stimato dell’appalto.
Tale differenza è essenziale per individuare la corretta procedura da seguire nell’aggiudicazione di un appalto.
Prosegue il MIT chiarendo che laddove l’articolo 35 comma 4 del Codice dei contratti prevede la dicitura “importo massimo stimato come valore contrattuale dell’appalto” e si riferisce al valore stimato di un appalto pubblico.
Ai sensi dell’art. 35 del Codice, il valore stimato di un appalto da prendere in considerazione al fine di valutare l’eventuale superamento della soglia comunitaria è quello derivante dalla somma dell’importo a base di gara e di eventuali opzioni, rinnovi, premi e pagamenti. È infatti lo stesso comma 4, dell’articolo 35 a fornire indicazioni sulle voci che costituiscono il valore stimato dell’appalto, il quale va quantificato: a) senza considerare l’IVA b) comprendendo il valore di opzioni e rinnovi – previsti dalla documentazione di gara c) comprendendo il valore dei premi o pagamenti per candidati o offerenti – se previsti.
Tale valore differisce dall’importo a base d’asta.
L’importo a base d’asta è il valore di riferimento per la presentazione delle offerte economiche da parte dei concorrenti; ai fini della determinazione dello stesso non occorre tener conto di eventuali opzioni.
Pertanto, negli atti di gara occorre indicare sia l’importo a base d’asta che il valore complessivo stimato dell’appalto.
Conclusioni
Per determinare il valore stimato dell’appalto, all’importo a base d’asta devono esser aggiunti – eventualmente – opzioni, rinnovo, premi e pagamenti.
Una corretta definizione del valore complessivo dell’appalto di cui all’art. 35 è fondamentale per individuare la corretta procedura da seguire nell’aggiudicazione di un appalto, verificare gli obblighi previsti dall’art.21 del Codice dei contratti, inserire rispettivamente, i lavori nella programmazione triennale dei lavori e le forniture/servizi nel programma biennale di forniture e servizi ed indicare il Codice Identificativo di Gara con l’importo corretto.
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