Illegittimità del bando indetto dal Comune per l’affidamento di servizi legali che non chiarisce l’attività in concreto da espletare. Commento alla recente sentenza del TAR Lazio, Sez. II Bis, sentenza 3 luglio 2019 n. 8730/2019

Sommario

1. La sentenza del TAR Lazio, Sez. II Bis, sentenza 3 luglio 2019 n. 8730/2019 e il principio di diritto affermato

2. Vicenda fattuale posta all’attenzione del TAR Lazio

3. Contenuto della decisione assunta dal TAR Lazio

4. Lettura della richiamata pronuncia in combinato disposto con le Linee Guida ANAC n. 12

5. Conclusioni

1. 1. La sentenza del TAR Lazio, Sez. II Bis, sentenza 3 luglio 2019 n. 8730/2019 e il principio di diritto affermato

Con la recente pronuncia del 3 luglio 2019, la Seconda Sezione Bis del TAR Lazio ha avuto modo di chiarire che “il bando comunale per l’affidamento dei servizi legali è illegittimo se non accompagnato dalla pubblicazione del capitolato d’oneri nel quale sono illustrate le modalità attraverso le quali il servizio deve essere prestato“.

Il suddetto principio è stato stabilito all’esito dell’accoglimento, da parte del Tribunale Amministrativo Regionale, del ricorso dell’Associazione Italiana Giovani Avvocati (AIGA).

2. Vicenda fattuale posta all’attenzione del TAR Lazio

L’AIGA, associazione forense articolata su base territoriale in sezioni corrispondenti ai circondari di Tribunale, evidenziando di avere tra le sue finalità statutarie la tutela degli interessi della giovane avvocatura italiana, e di essere, dunque, pienamente legittimata a ricorrere contro gli atti lesivi degli interessi dei giovani professionisti, ha agito tramite la sua Sezione di Rieti chiedendo al TAR Lazio l’annullamento del Bando di Gara n. 7285526, CIG 77320208BF, Appalto n. 39-bis della Centrale Unica di Committenza del Montepiano Reatino, procedura per il Comune di Cittaducale, pubblicato sul sito del Montepiano Reatino in data 4 febbraio 2019 ed inviato via PEC al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Rieti in data 5 febbraio 2019, avente ad oggetto “Affidamento servizio di patrocinio legale dell’ente relativamente al contenzioso civile, amministrativo, tributario, penale e stragiudiziale compreso le magistrature superiori in Comune di Cittaducale (RI)” con procedura aperta ex art. 60 D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (c.d. “Codice dei Contratti Pubblici“).

Avverso tale atto, l’AIGA ha dedotto i seguenti motivi: 1) violazione di legge, carenza di elementi essenziali, insufficiente motivazione ed eccesso di potere con riferimento all’incompletezza della documentazione del bando, indeterminatezza dell’oggetto della prestazione oggetto di gara, 2) violazione di legge, in relazione al mancato rispetto della normativa sul cd “equo compenso” (art. 13 bis Legge 31 dicembre 2012, n. 247^[1] ed art. 19 quaterdecies D.L. 16 ottobre 2017, n. 148^[2]) falsa ed erronea interpretazione ed applicazione di legge, eccesso di potere, 3) in relazione alle prestazioni aggiuntive, violazione di legge, falsa ed erronea applicazione ed interpretazione di legge, eccesso di potere, 4) violazione di legge, falsa ed erronea applicazione ed interpretazione di legge, eccesso di potere con riferimento alla normativa dell’equo compenso, 5) violazione di legge, falsa ed erronea applicazione ed interpretazione di legge, eccesso di potere, manifesta illogicità con riferimento all’adozione e valutazione dell’elemento “caratteristiche metodologiche dell’offerta”, 6) violazione di legge e/o eccesso di potere con riferimento ai requisiti di ordine professionale richiesti dal bando, disparità di trattamento, difetto di motivazione, illogicità, contraddittorietà degli elementi valutativi adottati e dei punteggi attribuibili a ciascuno, ingiustificata disparità di trattamento ed omessa motivazione con riferimento ai diversi criteri di valutazione e al punteggio conseguibile, 7) violazione e falsa applicazione di legge, eccesso di potere ed irragionevolezza della clausola del bando “stipula del contratto” e 8) violazione di legge e/o eccesso di potere con riferimento alla generica ed indeterminata descrizione delle prestazioni oggetto di appalto, violazione del principio di proporzionalità.

Volendo riassumere i punti salienti della vicenda, l’AIGA ha lamentato, in primo luogo, la mancata pubblicazione del capitolato d’oneri della gara che, pur citato dal disciplinare come atto nel quale erano illustrate le modalità attraverso le quali il servizio avrebbe dovuto essere prestato, “non…(era) stato inviato al COA di Rieti né (soprattutto) pubblicato sul sito della Comunità Montana tra gli allegati a corredo del bando presenti nell’Albo Pretorio on line“.

Al riguardo, l’AIGA ha dedotto che tale mancanza avrebbe irrimediabilmente viziato tutti gli atti successivi e l’intera procedura, rendendo impossibile ai concorrenti che avessero avuto intenzione di partecipare di procurarsi gli elementi conoscitivi indispensabili sul servizio per formulare le loro offerte.

L’AIGA ha anche lamentato la violazione da parte dell’Amministrazione della normativa a garanzia dell’equo compenso per i professionisti, nonché la vessatorietà di numerose clausole e l’effetto distorsivo sulla concorrenza delle previsioni della lex specialis volte a richiedere ai concorrenti la produzione di un’attestazione da parte di un istituto di credito sulla loro capacità economico-finanziaria e di dotarsi di una copertura assicurativa.

L’AIGA ha, infine, affermato l’ingiusta disparità di trattamento determinata dall’inserimento, tra i requisiti di ordine professionale, dell’iscrizione all’albo per il patrocinio dinanzi alle Giurisdizioni Superiori, irragionevolmente penalizzante per i professionisti più giovani, la mancanza nella lex specialis di qualsiasi concreta indicazione dei servizi legali oggetto dell’appalto e l’inidoneità, in ogni caso, del bando a consentire ai partecipanti di orientarsi nella formulazione di offerte competitive, anche per l’impossibilità di formulare proposte “migliorative rispetto ad uno standard ignoto (e ignorato dal bando)“.

Con ordinanza n. 4208 del 28 marzo 2019 il TAR Lazio, preso atto della rinuncia alla sospensiva da parte dell’AIGA, ha ordinato all’Amministrazione di produrre atti e documenti del procedimento, nonché documentati chiarimenti sulla procedura in questione e sull’esistenza del capitolato d’oneri che, pur richiamato nel bando, secondo l’AIGA non sarebbe stato pubblicato e reso disponibile.

In ottemperanza alla predetta ordinanza, il successivo 20 maggio 2019 la Centrale Unica di Committenza Comunità Montana V Zona Montepiano Reatino ha depositato in giudizio una relazione sui fatti di causa, nonché tutti gli atti della procedura.

All’udienza pubblica del 29 maggio 2019 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

^[1] Ai sensi del primo e del secondo comma del citato articolo “Il compenso degli avvocati iscritti all’albo, nei rapporti professionali regolati da convenzioni aventi ad oggetto lo svolgimento, anche in forma associata o societaria, delle attività di cui all’articolo 2, commi 5 e 6, primo periodo, in favore di imprese bancarie e assicurative, nonché di imprese non rientranti nelle categorie delle microimprese o delle piccole o medie imprese, come definite nella raccomandazione 2003/361CE della Commissione, del 6 maggio 2003, è disciplinato dalle disposizioni del presente articolo, con riferimento ai casi in cui le convenzioni sono unilateralmente predisposte dalle predette imprese. Ai fini del presente articolo, si considera equo il compenso determinato nelle convenzioni di cui al comma 1 quando risulta proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, nonché al contenuto e alle caratteristiche della prestazione legale, tenuto conto dei parametri previsti dal regolamento di cui al decreto del Ministro della giustizia adottato ai sensi dell’articolo 13, comma 6.

^[2] Convertito, con modificazioni, in Legge 4 dicembre 2017, n. 172, il quale ha introdotto l’art. 13 bis alla Legge 31 dicembre 2012, n. 247.

3. Contenuto della decisione assunta dal TAR Lazio

Per il TAR Lazio le censure mosse dall’AIGA sono in parte fondate.

Fondata è, in primis, la censura preliminare relativa alla mancata pubblicazione del capitolato d’oneri che avrebbe dovuto contenere l’illustrazione delle modalità con le quali il servizio messo a gara avrebbe dovuto essere prestato.

“(…) Tale allegato al bando – si legge nella decisione – pur citato dal disciplinare, non risulta essere stato reso disponibile in tempo utile per la formulazione delle offerte e la suddetta mancanza, riguardando un atto essenziale della procedura, non può che minare alle fondamenta lo svolgimento dell’intera gara“.

L’omessa pubblicazione del capitolato d’oneri denunciata dall’AIGA e dimostrata in atti attraverso un principio di prova, non è stata efficacemente smentita neppure dalla Centrale Unica di Committenza che, nei chiarimenti resi in ottemperanza all’ordinanza n. 4208/2019, si è limitata a precisare che “nessuna normativa contempla l’invio del capitolato al COA che, comunque, per buona prassi è stato informato del sito ove reperire tutta la documentazione di gara (http://www.5cm.rieti.it/ (Amministrazione Trasparente – Bandi di gara e contratti – Informazioni sulle singole procedure in formato tabellare) con la richiamata nota prot. n. 372 del 5 febbraio 2019“, senza in alcun modo dimostrare di aver reso tempestivamente disponibile sul sito stesso in allegato al bando anche l’atto in questione.

L’intera procedura, dunque, “(…) per la mancanza di qualsiasi descrizione dei servizi legali oggetto dell’appalto e delle modalità attraverso cui il professionista vincitore avrebbe dovuto prestare la sua attività, deve essere annullata“.

Il Tribunale, infine, ricorda per completezza che non sono meritevoli di accoglimento le doglianze, “espresse in modo del tutto generico e astratto“, relative alla pretesa violazione della disciplina sul giusto compenso e sul carattere “(…) sproporzionato e vessatorio delle attestazioni richieste e delle clausole previste“.

Né tantomeno va condiviso il giudizio sulla natura “(…) asseritamente discriminatoria del requisito dell’abilitazione al patrocinio dinanzi alle Giurisdizioni Superiori“, dal momento che tale previsione corrispondeva “(…) ad una comprensibile necessità dell’Ente e potendo i professionisti più giovani ovviare eventualmente concorrendo in forma associata“.

L’AIGA ha accolto con favore l’annullamento della procedura di gara “(…) ritenendo il bando lesivo del decoro dei Professionisti“.

Mentre riguardo all’obbligo di iscrizione alle Magistrature Superiori l’Associazione “(…) prende atto dell’orientamento del Tribunale circa la possibilità di partecipazione in forma associata dei giovani Avvocati non abilitati all’esercizio innanzi alle Giurisdizioni Superiori, auspicandone una revisione“.

E ribadisce la volontà di “(…) vigilare affinché la normativa in materia di equo compenso sia rispettata“.

Anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), afferma il Presidente AIGA “(…) deve contribuire a garantire una concorrenza basata sul merito e la professionalità e non anche sui ribassi dei compensi da riconoscere ai Professionisti. I meccanismi concorrenziali tout court legati al solo utilizzo del criterio del prezzo più basso possono essere efficaci nei comparti con pochi operatori, ma certamente sono deleteri in un settore, com’è quello legale, che vanta ben 240.000 Professionisti“.

4. Lettura della richiamata pronuncia in combinato disposto con le Linee Guida ANAC n. 12

La stessa ANAC citata dal Presidente dell’AIGA, in realtà, era stata già precedentemente sollecitata al fine di rendere i necessari chiarimenti in ordine alle procedure da seguire per l’affidamento dei servizi legali alla luce della nuova disciplina contenuta nel D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Proprio in questo contesto, l’ANAC ha pubblicato le Linee Guida n. 12 aventi ad oggetto l’affidamento dei sevizi legali^[3], nelle quali ha elaborato un atto di regolazione ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del Codice dei Contratti Pubblici, finalizzato a fornire indicazioni alle stazioni appaltanti per l’esatta individuazione delle tipologie di servizi legali rientranti nell’elenco di cui all’articolo 17 e di quelle rientranti nella categoria di cui all’Allegato IX, e per le modalità di affidamento di tali servizi.

A tal riguardo, dall’esame di tali Linee Guida si evince come l’ANAC aderisca all’impostazione palesata dal Consiglio di Stato nel parere n. 2017 del 3 agosto 2018^[4].

L’affidamento dei servizi legali costituisce appalto, con conseguente applicabilità dell’Allegato IX e degli articoli 140 e seguenti del Codice dei Contratti Pubblici, qualora la stazione appaltante affidi la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico al fornitore nell’unità di tempo considerata (di regola il triennio); l’incarico conferito ad hoc costituisce, invece, un contratto d’opera professionale, consistendo nella trattazione della singola controversia o questione, ed è sottoposto al regime di cui all’articolo 17 (contratti esclusi).

In ordine alla questione della pubblicità delle attività da espletare (con riferimento agli affidamenti di cui al citato art. 17 del Codice dei Contratti Pubblici), secondo l’ANAC ai soggetti interessati deve essere garantito un agevole accesso, in tempo utile, a tutte le informazioni necessarie relative alla procedura prima che essa sia aggiudicata, in modo da consentire l’eventuale manifestazione di interesse da parte dei professionisti interessati.

L’Amministrazione deve scegliere il mezzo più adeguato a garantire la pubblicità dei propri affidamenti avuto riguardo all’importanza dell’appalto per il mercato, tenuto conto in particolare del suo oggetto, del suo importo nonché delle pratiche abituali nel settore interessato.

Avuto invece riguardo agli affidamenti di cui all’Allegato IX ed agli articoli 140 e seguenti del Codice dei Contratti Pubblici essi, specifica l’ANAC, sono soggetti ad un particolare regime pubblicitario.

Il predetto articolo 140, infatti, stabilisce espressamente che “I bandi e gli avvisi di gara di cui al presente articolo contengono le informazioni di cui all’allegato XIV, parte III^[5], conformemente ai modelli di formulari stabiliti dalla Commissione europea mediante atti di esecuzione. Gli avvisi di cui al presente articolo sono pubblicati conformemente all’articolo 130“.

^[3] Approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 907 del 24 ottobre 2018.

^[4] Con esso il Consiglio di Stato: ripropone, in chiave dirimente della disciplina applicabile, la distinzione fra incarico conferito ad hoc, per un fabbisogno specifico e puntuale dell’amministrazione, come tale rientrante nella fattispecie del contratto d’opera (artt. 2222 e seguenti c.c.), e gestione continuativa o periodica del servizio, con organizzazione di mezzi e assunzione autonoma del rischio, fattispecie del tutto omologa all’appalto di servizi; inquadra l’affidamento della singola prestazione professionale nell’ambito dell’art. 17 del Codice dei Contratti Pubblici (contratti esclusi dall’ambito di applicazione), mentre l’affidamento seriale viene fatto ricadere nello spettro applicativo dell’Allegato IX, senza che rilevi, almeno per gli incarichi di patrocinio legale, alcuna distinzione di natura prestazionale.

^[5] Ivi si prevede espressamente che debba essere fornita “Descrizione dei servizi o loro categorie o, se del caso, forniture e lavori accessori oggetto dell’appalto, indicando quantità o valori coinvolti e codici CPV“.

5. Conclusioni

Alla luce delle considerazioni che precedono, appare evidente come il TAR Lazio, nel rendere la sentenza del 3 luglio 2019 n. 8730/2019 e nell’enunciare il principio di diritto secondo cui “il bando comunale per l’affidamento dei servizi legali è illegittimo se non accompagnato dalla pubblicazione del capitolato d’oneri nel quale sono illustrate le modalità attraverso le quali il servizio deve essere prestato“, abbia tenuto in debita considerazione le indicazioni ed i chiarimenti forniti dall’ANAC nelle citate Linee Guida n. 12, quantomeno con espresso riferimento alla pubblicità, completezza e trasparenza degli atti di gara.

Tutto questo in un contesto in cui la categoria degli Avvocati aveva già espresso a più riprese le proprie rimostranze ed insoddisfazioni in ordine alla formulazione dei bandi di gara per l’affidamento dei servizi legali da parte della Pubblica Amministrazione, non solo avuto riguardo alla tematica della corretta individuazione delle attività da eseguire ma anche con riferimento alla remunerazione ivi prevista (tematica affrontata anche dal TAR Lazio nella sentenza n. 8730/2019).

Si pensi al caso del bando pubblicato dal Comune di Marano che prevedeva compensi gratuiti per gli Avvocati per giudizi di valore inferiore ad Euro 500,00.

Tale bando è stato impugnato davanti al TAR Napoli, contestandone in particolare la fissazione di compensi non in linea con i parametri professionali, quando non addirittura gratuiti, “e comunque in contrasto con il principio di equo compenso“, che il TAR Napoli ha precisato essere “applicabile anche alla amministrazioni pubbliche“.

L’appalto per servizi legali in questione è stato sospeso con ordinanza del 25 ottobre 2018 con ordine all’Amministrazione (Comune di Marano) di conformarsi alla legge entro 20 giorni dalla predetta data.

La citata pronuncia del TAR Napoli assume particolare rilevanza essendo stata la prima relativa all’applicazione del nuovo principio dell’equo compenso, come riformulato dalla Legge 27 dicembre 2017, n. 205^[6] (Legge di Bilancio 2018), nel rapporto tra Avvocati e Pubblica Amministrazione, che di fatto vincola gli enti locali a riconoscere all’avvocato compensi rispettosi del decoro e della dignità professionale^[7].

Lo stesso Presidente dell’AIGA, nel commentare l’esito positivo del giudizio svoltosi dinnanzi al TAR Lazio – conclusosi come visto con l’emissione della sentenza n. 8730/2019 – ha affermato che l’Associazione continuerà a vigilare affinché la normativa in materia di equo compenso sia rispettata anche alla luce delle leggi regionali di recente promulgazione con le quali è stata ribadita la necessità di salvaguardare il decoro e la dignità dei liberi professionisti nei rapporti con la Pubblica Amministrazione, precisando ulteriormente che “i meccanismi concorrenziali tout court legati al solo utilizzo del criterio del prezzo più basso possono essere efficaci nei comparti con pochi operatori, ma certamente sono deleteri in un settore, com’è quello legale, che vanta ben 240.000 Professionisti“.

Ci si augura, pertanto, che la recente pronuncia del TAR Lazio richiami l’attenzione delle Pubbliche Amministrazioni ad una più attenta formulazione dei bandi di gara per l’affidamento dei servizi legali.

^[6] Ai commi 487 e 488 dell’unico articolo di tale Legge è disciplinata la modifica dell’istituto dell’equo compenso, previsto dall’art. 13 bis della Legge Professionale Forense (inserito dall’art. 19 quaterdecies del D.L. 16 ottobre 2017, n. 148, come in Legge 4 dicembre 2017, n. 172).

^[7] Il secondo comma dell’art. 13 bis della Legge 31 dicembre 2012, n. 247 prevede infatti che “si considera equo il compenso determinato nelle convenzioni di cui al comma 1 quando risulta proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, nonché al contenuto e alle caratteristiche della prestazione legale, e conforme ai parametri previsti dal regolamento di cui al decreto del Ministro della giustizia adottato ai sensi dell’articolo 13, comma 6“.