Il soggetto che partecipa ad una pubblica gara, con l’obbligo di prestare cauzione provvisoria, può fare ricorso alla fideiussione, ma è, comunque, obbligato a presentare soggetto capace a prestare la garanzia e, trattandosi di una società per azioni rego

Il soggetto che partecipa ad una pubblica gara, con l’obbligo di prestare cauzione provvisoria, può fare ricorso alla fideiussione, ma è, comunque, obbligato a presentare soggetto capace a prestare la garanzia e, trattandosi di una società per azioni rego

Lazzini Sonia

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La clausola concorsuale che esige la presentazione di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, del sottoscrittore della garanzia, che ne comprovi l?identit? ed il potere di impegnare, con la sottoscrizione, il soggetto che ? stato presentato come garante dal concorrente, accompagnata da una copia fotostatica del documento di identit? del dichiarante medesimo, non fa che procedimentalizzare l?obbligo gi? gravante sul concorrente in base a quanto stabilito dai? artt. 1943 e 1393 del codice civile (applicabile a tutte le ipotesi di fideiussione, ancorch? prevista da leggi speciali);

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Assai significativa appare la decisione numero 4421 del 30 agosto 2005 emessa dal Consiglio di Stato in tema di richiesta di certificazione probatoria sui poteri di firma del fideiussore

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Vediamo che cosa ? accaduto.

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La Provincia di Milano in un bando di gara di lavori impone la seguente prescrizione:

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<i partecipanti devono allegare, pena l?esclusione, alla cauzione provvisoria la ?dichiarazione sostitutiva di atto di notoriet?, resa dal fideiussore e corredata da copia fotostatica non autenticata del documento di identit?, di essere legittimato ad emettere fideiussione per tipologia e importo richiesti.>

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Una ditta partecipante viene esclusa per non aver allegato la dichiarazione richiesta.

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I motivi del ricorso di primo grado

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Davanti al Tar Milano la ditta si presenta con le seguenti deduzioni:

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?Al riguardo la societ? ricorrente ha sostenuto che la dichiarazione omessa non riveste carattere qualificante ai fini dell?accertamento dei requisiti di partecipazione alla gara o ai fini di accreditare una maggiore professionalit? tecnica o una pi? elevata capacit? economico finanziaria della societ?, per cui l?adempimento prescritto dal bando si risolverebbe in una mera formalit? inessenziale all?ordinato svolgimento della gara, e la connessa sanzione dell?esclusione si porrebbe in contrasto con il principio di proporzionalit? e in conflitto con il divieto di aggravio del procedimento, sancito dall?art.1 l.n.241/90.?

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Le controdeduzioni dell?amministrazione

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Di contro, la Provincia si difende sulla base della seguente considerazione:

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?La difesa provinciale ha controdedotto che la dichiarazione richiesta dal bando di gara non determina un inutile aggravio procedurale, ma risponde ad un particolare e apprezzabile interesse dell?amministrazione, in quanto ha lo scopo di accertare l?identit? di chi sottoscrive la garanzia fideiussoria al fine di verificare che il soggetto fideiubente sia legittimato ad emettere quel tipo di cauzione per l?importo richiesto?

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Le osservazioni del Tar Milano:

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Prima deduzione, l?autentica notarile non ? un obbligo di legge:

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?????????????????????????????????? ?La disciplina in materia di appalti pubblici riserva a soggetti determinati e previamente abilitati la facolt? di costituire le cauzioni, ma non prevede che la garanzia fideiussoria debba essere corredata dell?autenticazione, anche se resa nella forma pi? semplice dell?autocertificazione, della firma del soggetto sottoscrittore della fideiussione, al fine di comprovarne l?identit? e i relativi poteri.?

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Seconda deduzione, l?amministrazione la puo? richiedere basta che non sia un inutile onere in pi?

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?Quanto sopra non implica che, ove inserita nella lex specialis, la richiesta di autenticazione della firma del soggetto fideiussore debba ritenersi per ci? solo illegittima, ma impone di verificare se la relativa prescrizione, che introduce un onere formale non richiesto dalla legge, determini un ingiustificato appesantimento burocratico, fonte come tale di un inutile aggravio del procedimento, ovvero debba considerarsi ragionevole, in quanto rispondente ad un apprezzabile interesse della stazione appaltante.?

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Terza deduzione, qual ? l?interesse perseguibile da una tale richiesta?

?

?l?interesse perseguito tramite la richiesta di autenticazione della firma attiene alla certezza circa la provenienza della polizza da parte della societ? che l?ha emessa e la conseguente validit? dell?impegno assunto.?

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Quarta deduzione, l?amministrazione poteva altrimenti tutelare detto interesse?

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?detto interesse era gi? stato soddisfatto mediante l?uso di una modulistica proveniente dalla societ? assicuratrice che ha prestato la garanzia fideiussoria anzidetta, della quale pertanto doveva ritenersi certa anche la provenienza da parte del soggetto che l?aveva rilasciata.

Anche in considerazione del fatto che:

Quanto alla legittimazione della societ? a costituire cauzioni della specie e dell?importo considerati, la stessa deriva dal possesso dei requisiti richiesti dalla l.n.348/82 e dalla titolarit? dell?autorizzazione conseguita dalla societ? medesima in forza del D.M. 27 novembre 1990 citato nella polizza in questione?

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IL GIUDICE, QUINDI, DA TORTO ALL?AMMINISTRAZIONE

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?Non sembra che possano insorgere dubbi sulla provenienza, la veridicit? e la consistenza della garanzia in questione, tanto pi? ove su consideri che tutta la normativa in materia di procedure ad evidenza pubblica, per quanto ispirata a criteri di rigore, di certezza e di ritualit?, non obbliga i partecipanti ad autenticare la sottoscrizione delle polizze fideiussorie?

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Questo per quanto riguarda la Compagnia, e per quanto concerne la figura dell?Agente??

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?l?ordinamento ha predisposto un sistema idoneo a garantire ai terzi la pubblicit? in ordine ai poteri rappresentativi degli agenti di assicurazione. Questi, in qualit? di soggetti delegati all?esercizio dell?attivit? di assicurazione, sono in primo luogo soggetti all?obbligo di iscrizione nell?apposito albo previsto dalla l.n.48/79; inoltre, dalla formulazione dell?art.1903, primo comma, cod.civ. ? dato evincere che la procura rilasciata agli agenti di assicurazione deve essere pubblicata nel registro delle imprese (istituito dall?art.8 della legge 29 dicembre 1993, n.580).

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??? Il conferimento di tali poteri rappresentativi ? dunque assoggettato dalla legge a specifici adempimenti pubblicitari e, pertanto, la presenza delle suddette formalit? deve ritenersi sufficiente a garantire l?interesse della stazione appaltante alla certezza in ordine alla provenienza della garanzia prestata dal soggetto legittimato a impegnare la societ? e alla riconducibilit? della polizza all?agente che risulta averla sottoscritta.?

?

In conclusione??..

?In tale quadro, la richiesta della dichiarazione sostitutiva si risolve in una misura aggravatoria della posizione dei concorrenti, in quanto inidonea a fornire, in concreto, all?ente aggiudicatore garanzie maggiori rispetto a quelle gi? apprestate dall?ordinamento, con la conseguenza che la sanzione dell?inammissibilit? dell?offerta, per l?inosservanza della prescrizione, appare ispirata da un eccessivo rigore formale e non risulta proporzionata alla finalit? perseguita dalla stazione appaltante, tenuto conto dell?insussistenza di alcun significativo interesse pubblico all?esclusione di un?offerta comunque corredata di cauzione provvisoria, tanto pi? in considerazione, nel caso in esame, della modesta entit? dell?importo garantito e della esiguit? del numero dei concorrenti.

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??? Ne deriva che l?impugnata prescrizione del disciplinare di gara, da soddisfare a pena di inammissibilit? dell?offerta, si risolve in un adempimento formale, idoneo a discriminare irragionevolmente gli aspiranti alla gara, con effetti limitativi della partecipazione, dannosi per la stessa amministrazione intimata, che, con l?esclusione di due dei tre partecipanti, si ? preclusa la possibilit? di un effettivo confronto concorrenziale.?

?

Illegittima l?esclusione, ma siamo sicuri che sia illegittima anche la richiesta???

L?adito Tar ci fornisce un ulteriore importante ragionamento:

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seguiamolo:

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poich? ?? tuttora in vigore:

?l?art.57 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 (norma che deve essere letta in connessione con i principi introdotti dalla l.n.241/90), ?la validit? delle cauzioni personali e del fideiussore deve essere riconosciuta e dichiarata dal pubblico ufficiale che l?accetta per conto dell?amministrazione?

?

allora?

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?in un ottica orientata al contemperamento delle reale tutela degli obiettivi perseguiti con l?esigenza della pi? ampia partecipazione delle imprese alla gara, che la stazione appaltante, avendo richiesto l?adempimento in questione, avrebbe dovuto esercitare la facolt? di consentirne la regolarizzazione, anzich? sanzionarne con l?esclusione l?inosservanza?

?

quindi, le Amministrazioni possono richiedere l?autentica ma non a pena di esclusione.

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Contro tale decisione, la Provincia di Milano decide di rivolgersi al Consiglio di Stato che, nel ribaltare completamente la decisione di primo grado, sancisce che:

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?il soggetto che partecipa ad una pubblica gara, con l?obbligo di prestare cauzione provvisoria, pu? fare ricorso alla fideiussione, ma ?, comunque, obbligato a presentare soggetto capace a prestare la garanzia e, trattandosi di una societ? per azioni regolarmente autorizzata (come nella specie), a fornire alla stazione appaltante, con il documento fideiussorio,? anche gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore di costituire l?obbligazione di garanzia a carico della societ? presentata?

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MA NON SOLO.

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BEN HA FATTO L?AMMINISTRAZIONE AD ESCLUDERE LA DITTA DALLA PROCEDURA IN QUANTO:

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?indipendentemente dalla dedotta insindacabilit?, la clausola contenuta nella lettera di invito alla licitazione privata della quale si tratta non ?, dunque, n? illogica, n? vessatoria, e, nel momento in cui esige (in luogo del documento giustificativo proveniente dallo stesso soggetto presentato per la fideiussione) la dichiarazione sostitutiva dell?atto di notoriet?, dello stesso sottoscrittore della garanzia, accompagnata dalla copia fotostatica di un documento di identit?,

neppure ? aggravante del procedimento concorsuale, in quanto, al contrario, individua, formalmente, uno strumento conforme alle correnti regole sulla documentazione, propriamente inteso a conferire celerit? alla procedura concorsuale, senza aggravare n? il procedimento, n? la posizione del concorrente (comunque obbligato ad accertare ed a certificare la giustificazione dei poteri del sottoscrittore?)

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REPUBBLICA ITALIANA????????????????????????? ?????? N.4421/05 REG.DEC.

??????????? ??? IN NOME DEL POPOLO ITALIANO????????????? ???? N. 12111? REG.RIC.

Il? Consiglio? di? Stato? in? sede? giurisdizionale – Quinta? Sezione?????? ANNO 2003

ha pronunciato la seguente

??????????????????????????????????????????? DECISIONE

?

sul ricorso in appello n.12111 del 2003,? proposto dalla PROVINCIA di MILANO, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli ******************** del Foro di Milano e ************** del Foro di Roma, con domicilio eletto in Roma Via Boncompagni 7/C , presso lo studio del secondo,

contro

la ******? **** Comm. ******* s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, non costituitasi;

e nei confronti

della ******?? VIVAI **** s.r.l. non costituitasi;

?

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sez. III n. 3588/2003, depositata il 17 luglio 2003***, concernente affidamentolavori di manutenzione straordinaria paesaggistica parco idroscalo;

??????????? Visto il ricorso con i relativi allegati;

??????????? Non costituite le parti appellate;

??????????? Visti gli atti tutti della causa;

??????????? Relatore, alla pubblica udienza del 15 febbraio 2005, il Consigliere *****************************; udito!Fine dell’espressione imprevista, altres?, l?Avv. ******** per l?Amministrazione appellante!Fine dell’espressione imprevista;

??????????? Pubblicato il dispositivo n.81/2005;

Vista la sentenza appellata, con la quale la Sezione III del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia ha accolto ? compensando le spese del giudizio – il ricorso (n. 118/03 r.r.) proposto dalla Soc. **** Comm. ******* s.r.l. per l?annullamento del provvedimento di esclusione dalla trattativa privata per l?affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria paesaggistica del Parco Idroscalo,? e, con esso, della presupposta clausola di cui al punto 2 della lettera di invito nella parte in cui impone di allegare alla cauzione provvisoria ?la dichiarazione sostitutiva di atto di notoriet?, resa dal fieuiussore e corredata da copia fotostatica non autenticata del documento di identit?, di essere legittimato ad emettere fideiussione per tipologia ed importi richiesti?, ed ha conseguentemente annullato il provvedimento di esclusione e la clausola contrattuale anzidetta; ed ha altres? accolto la domanda risarcitoria, condannando l?Amministrazione alla reintegrazione in forma specifica, con l?ammissione della societ? ricorrente alla procedura di gara, con l?obbligo della stazione appaltante di valutare l?offerta economica presentata dalla societ? in precedenza esclusa;

?

Considerati gli argomenti posti alla base della decisione di accoglimento, i quali sono nel senso che, con la clausola concorsuale sopra specificata, l?Amministrazione avrebbe violato i limiti di ragionevolezza ed il divieto di aggravamento del procedimento, in quanto l?interesse perseguito ? ovvero la certezza della provenienza della polizza fideiussoria da parte di soggetto legittimato ad impegnare della societ? che l?ha emessa e della conseguente validit? dell?impegno assunto – sarebbe sufficientemente soddisfatto dall?uso di una modulistica proveniente dalla societ? assicuratrice che ha prestato la garanzia fideiussoria

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Visto e considerato l?appello dell?Amministrazione, con il quale si chiede la riforma della sentenza in epigrafe, nel senso della reiezione del ricorso di primo grado, sulla denuncia del vizio del procedimento logico giuridico attraverso cui il giudice di primo grado ? pervenuto alle proprie conclusioni, in forza di censure che possono essere riassunte come segue:

– l?uso della modulistica propria dell?Istituto di credito e/o della Compagnia assicuratrice non ? idonea a garantire n? il potere del sottoscrittore di impegnare l?intestatario del modulo, n? l?assunzione dell?obbligazione fideiussoria da parte dello stesso;

?

– la dichiarazione sostitutiva di atto di notoriet? della sottoscrizione non autenticata da notaio non costituisce una misura aggravatoria del procedimento, risponde all?interesse dell?Amministrazione di garantire la correttezza dell?offerta nel rispetto della par condicio delle imprese concorrenti;

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– la prescrizione contenuta nella lettera d?invito a pena di esclusione risponde ad un particolare interesse della stazione appaltante, discrezionalmente apprezzato e non sindacabile se non per eccesso di potere sotto i profili della irragionevolezza ed incongrguit? rispetto al fine pubblico della gara, che nella specie non possono ritenersi sussistenti;

?

– la regolarizzazione della documentazione prodotta in sede di gara, ? istituto che non pu? trovare applicazione nel caso in un cui un determinato adempimento ? prescritto espressamente a pena di esclusione n? ? invocabile, nelle linee generali, con riferimento a dichiarazioni richieste per fini differenti alla attestazione del possesso dei requisiti di capacit? tecnica ed economica dei concorrenti;

?

– illogica ed immotivata sarebbe la condanna in forma specifica della stazione appaltante a riammettere alla procedura la societ? ricorrente ed a valutarne l?offerta, stante non soltanto l?avvenuta aggiudicazione ma la stessa stipulazione del contratto; e neppure sarebbe configurabile il diritto al risarcimento per equivalente, non essendovi alcuna certezza che la societ? esclusa sarebbe divenuta aggiudicataria, e mancando i presupposti di applicabilit? dell?art. 2043 c.c., in assenza di violazione, da parte dell?amministrazione delle regole di imparzialit? e correttezza.

?

Ritenuto e considerato, in diritto che:

?

– l?istituto della fideiussione di cui all?art. 30 della legge quadro n. 109/1994, trova la sua disciplina nelle norme di diritto comune contenute nel codice civile e non anche nella legge in questione, che consente il ricorso alla fideiussione bacaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell?elenco speciale di cui all?art. 107 del decreto legislativo 1? settembre 1993 n. 385,? ai fini della prestazione della cauzione provvisoria per la partecipazione delle pubbliche gare;

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– l?art. 1943 cod. civ. prescrive che ?il debitore obbligato a dare un fideiussore? deve presentare persona capace?;

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– l?obbligo in questione non pu? dirsi assolto, allorch? il soggetto presentato sia una persona giuridica (nella specie una societ? di capitale autorizzata in base al D.M. 27 novembre 1990), se il sottoscrittore del documento in cui ? portata la garanzia, non sia titolare del potere di obbligare il soggetto in questione (e cio? un organo della stessa dotato dei poteri di rappresentanza, un institore, o anche procuratore munito del potere di impegnare il soggetto proposto);

?

– la norma dell?art. 1943 c.c. deve essere, dunque, integrata dalla disposizione contenuta nell?art. 1393 dello stesso codice, il quale statuisce che ?il terzo che contratta col rappresentante pu? sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri?, che, trasferita ai rapporti fra il debitore ed il suo creditore, si risolve in un obbligo del debitore medesimo di fornire al secondo gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore della garanzia fideiussoria che il citato art. 1393 gli d? la facolt? di esigere;

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– la regola di carattere generale che se ne deve trarre in tema di contratti della pubblica amministrazione ? che, il soggetto che partecipa ad una pubblica gara, con l?obbligo di prestare cauzione provvisoria, pu? fare ricorso alla fideiussione, ma ?, comunque, obbligato a presentare soggetto capace a prestare la garanzia e, trattandosi di una societ? per azioni regolarmente autorizzata (come nella specie), a fornire alla stazione appaltante, con il documento fideiussorio,? anche gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore di costituire l?obbligazione di garanzia a carico della societ? presentata;

?

– facendo applicazione della regola anzidetta al caso in esame, deve, dunque affermarsi che la clausola concorsuale che esige la presentazione di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, del sottoscrittore della garanzia, che ne comprovi l?identit? ed il potere di impegnare, con la sottoscrizione, il soggetto che ? stato presentato come garante dal concorrente, accompagnata da una copia fotostatica del documento di identit? del dichiarante medesimo, non fa che procedimentalizzare l?obbligo gi? gravante sul concorrente in base a quanto stabilito dai citati artt. 1943 e 1393 del codice civile (applicabile a tutte le ipotesi di fideiussione, ancorch? prevista da leggi speciali);

?

– indipendentemente dalla dedotta insindacabilit?, la clausola contenuta nella lettera di invito alla licitazione privata della quale si tratta non ?, dunque, n? illogica, n? vessatoria, e, nel momento in cui esige (in luogo del documento giustificativo proveniente dallo stesso soggetto presentato per la fideiussione) la dichiarazione sostitutiva dell?atto di notoriet?, dello stesso sottoscrittore della garanzia, accompagnata dalla copia fotostatica di un documento di identit?, neppure ? aggravante del procedimento concorsuale, in quanto, al contrario, individua, formalmente, uno strumento conforme alle correnti regole sulla documentazione, propriamente inteso a conferire celerit? alla procedura concorsuale, senza aggravare n? il procedimento, n? la posizione del concorrente (comunque obbligato ad accertare ed a certificare la giustificazione dei poteri del sottoscrittore);

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– altrettanto legittimo ? il provvedimento di esclusione impugnato in primo grado in quanto:

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– la modulistica proveniente dal soggetto presentato per la garanzia fideiussoria non ? idonea a provare e giustificare alcunch?, trattandosi di atto di per s? privo di valore giuridico, destinato ad acquistare? valore ed efficacia obbligatoria soltanto in forza della sottoscrizione, idonea, quest?ultima, costituire una posizione obbligatoria dell?intestatario del modulo soltanto se il sottoscrittore ? munito dei relativi poteri;

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?– la clausola concorsuale in parola pone un limite vincolante alla stessa stazione appaltante, in ossequio ad inderogabili regole del procedimento di selezione, che esigono, con la iniziale garanzia della seriet? dell?offerta all?atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, anche la salvaguardia ed il rispetto della par condicio delle imprese concorrenti;

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Ritenuto, in definitiva, che l?appello ? manifestamente fondato e che sussistono i presupposti per decidere nella forma semplificata prevista dal comma 4 del testo corrente dell?art. 26 della L. n. 1034 del 1971, dovendosi accogliere l?appello sulla base di quanto sopra esposto, che assorbe interamente l?ulteriore questione relativa al risarcimento del danno, con conseguente riforma della sentenza appellata nel senso della totale reiezione del ricorso proposto in primo grado;

?

Ritenuto, altres?, che le spese dei due gradi del giudizio, che si liquidano in dispositivo, devono essere poste a carico del ricorrente in primo grado, attuale appellato;

?

P.?? Q.?? M.

?

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) accoglie l?appello e per l?effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso proposto in primo grado dalla appellata **************. *************;

?

Condanna la suddetta appellata al pagamento, in favore della Provincia di Milano appellante, delle spese dei due gradi di giudizio che si liquidano in complessivi ? 6.000,00# oltre IVA e CPA, come per legge; nulla per l?altra appellata non costituita;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall?autorit? amministrativa.

??????????? Cos? deciso in Roma, add? 15 febbraio 2005, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

**************???? PRESIDENTE

***************???? CONSIGLIERE

******************?????? CONSIGLIERE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI??????? Rel.???? CONSIGLIERE

*****************???????? CONSIGLIERE

L?ESTENSORE??????????????????????????????????? IL PRESIDENTE

F.to Chiarenza Millemaggi Cogliani???? F.to **************

?

IL SEGRETARIO

F.to ***************

?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/08/2005

?(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

PER IL? DIRIGENTE

F.to ********************

?

***T.A.R. Lombardia – Sezione III – Sentenza 17 luglio 2003, n. 3588

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REPUBBLICA ITALIANA

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IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

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il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione 3a ha pronunciato la seguente

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SENTENZA

?

sul ricorso n. 1118/03, proposto da

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**** Comm. ******* s.r.l.

?

con sede in Monza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall?avv. **************** ed elettivamente domiciliata presso la segreteria del TAR in Milano, via Conservatorio 13

?

contro

?

PROVINCIA di MILANO

?

in persona del Presidente pro tempore, costituitasi in giudizio rappresentata e difesa dagli avv.ti ******************, ************* e ***************** ed elettivamente domiciliata presso gli uffici dell?avvocatura provinciale in Milano, via Vivaio 1

?

e, a seguito dell?integrazione del contraddittorio, anche nei confronti di

?

VIVAI **** s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore con sede in Milano, non costituita

?

per l’annullamento, previa sospensione

?

-del provvedimento comunicato con lettera racc. datata 17.3.2003 di esclusione della societ? ricorrente dalla trattativa privata per l?affidamento del lavori di manutenzione straordinaria paesaggistica del Parco Idroscalo;

?

-della clausola rubricata al punto n.2 della lettera di invito, nella parte in cui impone di allegare alla cauzione provvisoria la ?dichiarazione sostitutiva di atto di notoriet?, resa dal fideiussore e corredata da copia fotostatica non autenticata del documento di identit?, di essere legittimato ad emettere fideiussione per tipologia e importo richiesti";

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-dell?eventuale ulteriore e connesso provvedimento della Provincia che, a conclusione dell?iter istruttorio procedimentale, aggiudica in via provvisoria l?opus concorsuale de quo;

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-dell?eventuale formale atto deliberativo di aggiudicazione in via definitiva della gara;

?

-di ogni altro atto connesso o attuativo

?

e per la condanna

?

della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica, mediante la riammissione della ricorrente alla procedura di gara, ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente del danno ingiusto derivante dalla comminata esclusione

?

visto il ricorso notificato in data 22.4.2003 e depositato in data 30.4.2003;

?

visto l?atto di costituzione in giudizio della Provincia di Milano;

?

viste le memorie difensive delle parti;

?

uditi alla pubblica udienza del 26 giugno 2003, relatore il cons. *****************, gli avv. *****, in delega, per la ricorrente e Baviera per l?amministrazione resistente;

?

visti gli atti tutti della causa;

?

ritenuto quanto segue in:

?

FATTO e DIRITTO:

?

??? 1) Gli antecedenti in fatto sono stati gi? esposti nell?ordinanza n.93/03, con la quale la Sezione ha disposto l?integrazione del contraddittorio nei confronti della societ? risultata aggiudicataria della procedura in esame.

?

??? A tale incombente la societ? ricorrente ha puntualmente adempiuto mediante la notifica del ricorso in data 29 maggio 2003, per cui pu? procedersi all?esame nel merito della controversia.

?

??? 2) Al riguardo occorre innanzitutto precisare che quando, come nel caso di specie, le prescrizioni del bando o della lettera d?invito prevedano espressamente, con formulazione chiara e non equivoca, l?esclusione dalla procedura a sanzione della loro inosservanza anche soltanto formale, la stazione appaltante ? inevitabilmente tenuta al rispetto della normativa alla quale si ? autovincolata e che essa stessa ha emanato, non potendosi ipotizzare che in capo all?amministrazione residui la facolt? di disapplicare le regole della procedura o un margine di valutazione in concreto, caso per caso, di una fattispecie da essa stessa disciplinata con norma chiara e puntuale.

?

??? Nel caso di specie, la clausola di cui si tratta non lascia alcun margine d?incertezza in quanto sanziona espressamente con l?esclusione l?inosservanza delle prescrizioni relative alle modalit? di presentazione della fideiussione. In presenza di tale regola, la determinazione assunta dalla stazione appaltante ha natura di atto ad emanazione doverosa e a contenuto vincolato alle non derogabili prescrizioni della lex specialis.

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??? 3) Ci? rende decisivo l?esame delle censure, dirette contro la clausola del bando, che sono volte a denunciare l?illegittimit? della prescrizione e a contestare la ragionevolezza e la proporzionalit? della sanzione di inammissibilit? dell?offerta ivi prevista quale conseguenza per l?inosservanza del relativo adempimento.

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??? Al riguardo la societ? ricorrente ha sostenuto che la dichiarazione omessa non riveste carattere qualificante ai fini dell?accertamento dei requisiti di partecipazione alla gara o ai fini di accreditare una maggiore professionalit? tecnica o una pi? elevata capacit? economico finanziaria della societ?, per cui l?adempimento prescritto dal bando si risolverebbe in una mera formalit? inessenziale all?ordinato svolgimento della gara, e la connessa sanzione dell?esclusione si porrebbe in contrasto con il principio di proporzionalit? e in conflitto con il divieto di aggravio del procedimento, sancito dall?art.1 l.n.241/90.

?

??? La difesa provinciale ha controdedotto che la dichiarazione richiesta dal bando di gara non determina un inutile aggravio procedurale, ma risponde ad un particolare e apprezzabile interesse dell?amministrazione, in quanto ha lo scopo di accertare l?identit? di chi sottoscrive la garanzia fideiussoria al fine di verificare che il soggetto fideiubente sia legittimato ad emettere quel tipo di cauzione per l?importo richiesto.

?

??? 4) In proposito il collegio ritiene di dover osservare quanto segue.

?

??? L?art.30 della legge quadro n.109/94 in materia di opere pubbliche stabilisce che la cauzione provvisoria per la partecipazione alle gare pubbliche pu? essere prestata ?anche mediante fidejussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell?elenco speciale di cui all?articolo 107 del decreto legislativo 1? settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attivit? di rilascio di garanzie, a ci? autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica?.

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??? La possibilit? di fare ricorso anche alla categoria degli intermediari finanziari discende dalla innovazione introdotta con l?art.145, comma 50, della l.n.388/2000. Nelle restanti parti la norma in esame costituisce un?applicazione delle previsioni contenute nell?art.1 della l.n.348/82, il quale dispone che la garanzia fideiussoria in favore degli enti pubblici possa essere rilasciata esclusivamente dalle aziende di credito di cui all?articolo 5 del regio decreto legge 12 marzo 1936 n. 375 autorizzate all?esercizio dell?attivit? bancaria o da impresa di assicurazione debitamente autorizzata all?esercizio del ramo cauzioni.

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?? ?La disciplina in materia di appalti pubblici, quindi, riserva a soggetti determinati e previamente abilitati la facolt? di costituire le cauzioni, ma non prevede che la garanzia fideiussoria debba essere corredata dell?autenticazione, anche se resa nella forma pi? semplice dell?autocertificazione, della firma del soggetto sottoscrittore della fideiussione, al fine di comprovarne l?identit? e i relativi poteri.

?

??? Quanto sopra non implica che, ove inserita nella lex specialis, la richiesta di autenticazione della firma del soggetto fideiussore debba ritenersi per ci? solo illegittima, ma impone di verificare se la relativa prescrizione, che introduce un onere formale non richiesto dalla legge, determini un ingiustificato appesantimento burocratico, fonte come tale di un inutile aggravio del procedimento, ovvero debba considerarsi ragionevole, in quanto rispondente ad un apprezzabile interesse della stazione appaltante.

?

??? E? infatti noto che, pur godendo di margini di discrezionalit? nella definizione dei profili formali della procedura, la stazione appaltante incontra comunque il limite del rispetto dei canoni di ragionevolezza e del divieto di aggravamento del procedimento (cfr. CdS V, 12 novembre 2002 n.6259).

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??? In proposito il Collegio osserva che l?interesse perseguito tramite la richiesta di autenticazione della firma attiene alla certezza circa la provenienza della polizza da parte della societ? che l?ha emessa e la conseguente validit? dell?impegno assunto; detto interesse era gi? stato soddisfatto mediante l?uso di una modulistica proveniente dalla societ? assicuratrice che ha prestato la garanzia fideiussoria anzidetta, della quale pertanto doveva ritenersi certa anche la provenienza da parte del soggetto che l?aveva rilasciata.

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??? Quanto alla legittimazione della societ? (**** International Italia s.p.a.) a costituire cauzioni della specie e dell?importo considerati, la stessa deriva dal possesso dei requisiti richiesti dalla l.n.348/82 e dalla titolarit? dell?autorizzazione conseguita dalla societ? medesima in forza del D.M. 27 novembre 1990 citato nella polizza in questione.

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??? Non sembra, quindi, che possano insorgere dubbi sulla provenienza, la veridicit? e la consistenza della garanzia in questione, tanto pi? ove su consideri che tutta la normativa in materia di procedure ad evidenza pubblica, per quanto ispirata a criteri di rigore, di certezza e di ritualit?, non obbliga i partecipanti ad autenticare la sottoscrizione delle polizze fideiussorie.

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??? Il che non ? privo di significato alla luce di un principio fondamentale del nostro ordinamento giuridico secondo cui la forma ? essenziale unicamente quando la legge espressamente la consideri tale.

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??? 5) N? a diverse conclusioni pu? pervenirsi ove si abbia riguardo alla legittimazione (non della societ? assicuratrice, ma) dell?agente che ha sottoscritto la polizza in nome della societ?.

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??? Al riguardo giova considerare che l?ordinamento ha predisposto un sistema idoneo a garantire ai terzi la pubblicit? in ordine ai poteri rappresentativi degli agenti di assicurazione. Questi, in qualit? di soggetti delegati all?esercizio dell?attivit? di assicurazione, sono in primo luogo soggetti all?obbligo di iscrizione nell?apposito albo previsto dalla l.n.48/79; inoltre, dalla formulazione dell?art.1903, primo comma, cod.civ. ? dato evincere che la procura rilasciata agli agenti di assicurazione deve essere pubblicata nel registro delle imprese (istituito dall?art.8 della legge 29 dicembre 1993, n.580).

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??? Il conferimento di tali poteri rappresentativi ? dunque assoggettato dalla legge a specifici adempimenti pubblicitari e, pertanto, la presenza delle suddette formalit? deve ritenersi sufficiente a garantire l?interesse della stazione appaltante alla certezza in ordine alla provenienza della garanzia prestata dal soggetto legittimato a impegnare la societ? e alla riconducibilit? della polizza all?agente che risulta averla sottoscritta.

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??? In tale quadro, la richiesta della dichiarazione sostitutiva si risolve in una misura aggravatoria della posizione dei concorrenti, in quanto inidonea a fornire, in concreto, all?ente aggiudicatore garanzie maggiori rispetto a quelle gi? apprestate dall?ordinamento, con la conseguenza che la sanzione dell?inammissibilit? dell?offerta, per l?inosservanza della prescrizione, appare ispirata da un eccessivo rigore formale e non risulta proporzionata alla finalit? perseguita dalla stazione appaltante, tenuto conto dell?insussistenza di alcun significativo interesse pubblico all?esclusione di un?offerta comunque corredata di cauzione provvisoria, tanto pi? in considerazione, nel caso in esame, della modesta entit? dell?importo garantito e della esiguit? del numero dei concorrenti.

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??? Ne deriva che l?impugnata prescrizione del disciplinare di gara, da soddisfare a pena di inammissibilit? dell?offerta, si risolve in un adempimento formale, idoneo a discriminare irragionevolmente gli aspiranti alla gara, con effetti limitativi della partecipazione, dannosi per la stessa amministrazione intimata, che, con l?esclusione di due dei tre partecipanti, si ? preclusa la possibilit? di un effettivo confronto concorrenziale.

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??? 6) Nella situazione delineata, in cui l?adempimento omesso deve farsi regredire a mera irregolarit? e la sanzione dell?esclusione deve giudicarsi non rispettosa del canone della ragionevolezza e della proporzionalit? con il fine da raggiungere, che ? quello di acquisire la migliore offerta al prezzo pi? vantaggioso, torna utile il richiamo ai principi elaborati in materia di regolarizzazione della documentazione incompleta.

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??? Depurata dalla incongrua sanzione dell?esclusione, la clausola del bando, che richiede la presentazione della dichiarazione sostitutiva, non appare in s? illegittima, in quanto non ? idonea a precludere la possibilit? di regolarizzazione successiva del documento, attenendo tale sanatoria non al contenuto dello stesso, ma esclusivamente alla garanzia della sua provenienza, senza implicare alcuna lesione del principio di par condicio dei concorrenti (cfr. CdS, V, 11 gennaio 2002, n. 133; id. VI, 11 settembre 1999, n. 1179).

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??? Ed infatti, l?adempimento omesso dalla ricorrente non aveva il fine di fornire la prova del possesso di un requisito di partecipazione alla gara o dell?effettiva idoneit? tecnica dei concorrenti di eseguire le prestazioni, per cui esso non riveste valore tale da incidere sulla misura del punteggio e quindi sull?assetto della graduatoria di merito.

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??? Giova quindi alla ricorrente il richiamo all?art.6 della legge 7 agosto 1990, n.241, il quale stabilisce che il responsabile del procedimento pu? chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete. Come ? stato gi? osservato, la norma ? diretta ad innovare un regime contraddistinto da un esasperato formalismo burocratico, sostituendolo con un sistema di relazioni tra pubblica amministrazione e privato ispirato al principio della collaborazione nella conduzione della fase istruttoria (cfr. CdS V n.133/02).

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??? In tale direzione si muove anche la nuova disciplina in tema di documentazione amministrativa, di cui al testo unico approvato con il DPR 28 dicembre 2000 n. 445, che, all?articolo 71, in tema di controlli sulla veridicit? delle dichiarazioni sostitutive prodotte dei privati, stabilisce (comma 3) che ?qualora le dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47 presentino delle irregolarit? o delle omissioni rilevabili d?ufficio, non costituenti falsit?, il funzionario competente a ricevere la documentazione d? notizia all?interessato di tale irregolarit?. Questi ? tenuto alla regolarizzazione o al completamento della dichiarazione; in mancanza il procedimento non ha seguito?.

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??? Ci? induce a ritenere che le norme sulla regolarizzazione della documentazione di gara costituiscano espressione della esplicita rilevanza attribuita alla funzione istruttoria nell?ambito di tutti i procedimenti a garanzia dei principi di imparzialit? e buon andamento.

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??? In tale prospettiva, la richiesta di conferma o di dimostrazione della rispondenza della documentazione ai requisiti richiesti corrisponde ad un particolare interesse dell?amministrazione, su cui grava l?onere di procedere d?ufficio agli accertamenti del caso, posto che, in base all?art.57 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 (norma che deve essere letta in connessione con i principi introdotti dalla l.n.241/90), ?la validit? delle cauzioni personali e del fideiussore deve essere riconosciuta e dichiarata dal pubblico ufficiale che l?accetta per conto dell?amministrazione?.

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??? Ne deriva, in un ottica orientata al contemperamento delle reale tutela degli obiettivi perseguiti con l?esigenza della pi? ampia partecipazione delle imprese alla gara, che la stazione appaltante, avendo richiesto l?adempimento in questione, avrebbe dovuto esercitare la facolt? di consentirne la regolarizzazione, anzich? sanzionarne con l?esclusione l?inosservanza.

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??? 7) Devono quindi giudicarsi illegittimi e devono essere annullati la clausola del bando nella parte in cui stabilisce l?inammissibilit? dell?offerta per la mancata presentazione della dichiarazione sostitutiva del fideiussore, senza prevedere la facolt? di sanatoria della documentazione incompleta, nonch? il conseguente provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara, di cui al verbale della commissione giudicatrice del 15 ottobre 2002, pronunciato in esecuzione della prescrizione del bando.

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??? A titolo di condanna alla reintegrazione in forma specifica deve altres? disporsi l?ammissione della societ? ricorrente alla procedura di gara, con l?obbligo della stazione appaltante di valutare l?offerta economica presentata dalla societ? medesima.

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??? In conclusione il ricorso deve essere accolto, con le conseguenziali statuizioni di cui al dispositivo.

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??? Sussistono comunque giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti.

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P.Q.M.

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il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1118/03 cos? dispone:

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-accoglie il ricorso in epigrafe e per l?effetto annulla in parte qua il bando di gara e il conseguente provvedimento di esclusione della societ? ricorrente dalla gara;

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-compensa le spese tra le parti.

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??? Cos? deciso in Milano il 26 giugno 2003 i

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