Il risarcimento del danno da nascita indesiderata

Il risarcimento del danno da nascita indesiderata

di Celentano Giusy Fabiola

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Sentenza n. 16754 del 2 Ottobre 2012

Danni civili – nascita indesiderata di minore malformato – omessa informazione da parte del medico circa più efficaci accertamenti diagnostici prenatali – responsabilità – soggetti danneggiati

Il risarcimento del danno c.d. da nascita indesiderata, scaturente dall’errore medico che non rilevando malformazioni congenite del concepito, impedisca alla madre l’esercizio del diritto di interruzione della gravidanza, spetta non solo ai genitori del bimbo nato malformato, ma anche ai suoi fratelli.

Nel caso in cui il medico ometta di segnalare alla gestante l’esistenza di più efficaci test diagnostici prenatali rispetto a quello in concreto prescelto, impedendole così di accertare l’esistenza di una malformazione congenita del concepito, quest’ultimo, ancorchè privo di soggettività giuridica fino al momento della nascita, una volta venuto ad esistenza ha diritto, fondato sugli art. 2,3,29,30 e 32 Cost., ad essere risarcito da parte del sanitario del danno consistente nell’essere nato non sano, rappresentato dall’interesse ad alleviare la propria condizione di vita impeditiva di una libera estrinsecazione della personalità.

(Terza Sezione Civile, Presidente A. Amatucci, Relatore G. Travaglino)

 

Il caso su cui la Corte di Cassazione é stata chiamata a pronunciarsi riguarda una donna in stato di gravidanza che si rivolge ad un medico ginecologo chiedendo di effettuare tutti gli accertamenti necessari al fine di escludere patologie gravi del feto, spiegando che ad esse é condizionata la prosecuzione della gravidanza.

Tuttavia, il medico fa eseguire alla gestante unicamente il Tritest, senza peraltro informarla della debolezza statistica dell’esame ed omettendo di prescrivere accertamenti più specifici.

Terminata la gravidanza, la donna dà alla luce una bambina affetta da sindrome down.

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 16754/2012, ha riconosciuto per la prima volta nell’ordinamento italiano, discostandosi dalle precedenti ed importanti pronunce n. 14888/2004 e n. 10471/2009, la risarcibilità del danno da nascita “malformata”, lamentato iure proprio dal neonato, ed altresì il risarcimento c.d. da nascita indesiderata non solo ai genitori del bimbo nato malformato, ma anche ai suoi fratelli.

Secondo un orientamento giurisprudenziale ormai piuttosto consolidato, l’omessa diagnosi da parte del ginecologo delle malformazioni del feto, integra un inadempimento del contratto di prestazione d’opera professionale, che lo obbliga al risarcimento del danno sia nei confronti della madre (nei cui confronti il sanitario é tenuto ad eseguire correttamente la prestazione di diagnosi), sia nei confronti del padre.

Infatti, pur non essendo ipotizzabile un vero e proprio obbligo di prestazione nei confronti di quest’ultimo, bensì della madre, é tuttavia certamente ipotizzabile un obbligo di protezione.

Ciò in quanto il contratto tra medico e gestante finalizzato a riscontrare eventuali malformazioni del feto é un contratto con effetti protettivi anche nei confronti del padre del concepito. Ne consegue che la prestazione medica mancata o inesatta é qualificabile anche nei suoi confronti come inadempimento, con il correlato diritto al risarcimento dei conseguenti danni, immediati e diretti (Cass. n. 13/2010).

Con la sentenza in commento gli Ermellini affermano che “per le stesse motivazioni predicative della legittimazione del padre, anche i fratelli e le sorelle del neonato rientrano a pieno titolo tra i soggetti protetti dal rapporto intercorrente tra il medico e la gestante. Inevitabile, infatti, é il danno non patrimoniale derivante da una diminuita possibilità di godere di un sereno e disteso rapporto parentale con i genitori”.

Il profilo completamente innovativo della sentenza in commento e certamente un problema di estrema delicatezza su cui la Suprema Corte è stata chiamata a pronunciarsi, riguarda la possibilità di configurare un diritto al risarcimento del danno in capo al soggetto handicappato, nato a seguito dell’omessa rilevazione, da parte del sanitario, della malformazione genetica, da una madre che, contestualmente alla richiesta dell’esame diagnostico, abbia manifestato la volontà di non portare a termine la gravidanza nell’ipotesi in cui il test risultasse positivo.

Secondo l’impostazione tradizionale, ed in particolare la pronuncia della Cass. civ., III sez. n. 14888 del 2004, nessuna pretesa risarcitoria poteva essere fondatamente avanzata da parte del figlio malformato.

Ciò in quanto nel nostro ordinamento non é configurabile un “diritto a non nascere” o a “non nascere se non sano”, come si desume dal combinato disposto di cui alla L. n. 194 del 1978, artt. 4 e 6, in base al quale si evince che:

a) l’interruzione volontaria della gravidanza é finalizzata solo ad evitare un pericolo per la salute della gestante, serio (entro i primi 90 giorni di gravidanza) o grave (successivamente a tale termine); b) trattasi di un diritto il cui esercizio compete esclusivamente alla madre;

c) le eventuali malformazioni o anomalie del feto rilevano esclusivamente nella misura in cui possono cagionare un danno alla salute della gestante, e non già in sé e per sé considerate (con riferimento cioè al nascituro).

La non configurabilità di un diritto a non nascere o a non nascere se non sano emerge ulteriormente:

a) dalla considerazione che il diritto di “non nascere” sarebbe un diritto adespota, in quanto ai sensi dell’art. 1 c.c. la capacità giuridica si acquista solamente al momento della nascita e i diritti che la legge riconosce a favore del concepito (artt. 462, 687, 715 c.c.) sono subordinati all’evento della nascita, ma appunto esistenti dopo la nascita. Ne deriva che un simile diritto non avrebbe alcun titolare fino al momento della nascita, in costanza della quale esso risulterebbe peraltro non esistere più;

b) dalla circostanza che ipotizzare un diritto del concepito a “non nascere” significherebbe configurare una posizione giuridica con titolare in via postuma e soltanto in caso di sua violazione, in difetto della quale (non facendo nascere il malformato per rispettare il suo “diritto di non nascere”) essa risulterebbe sempre priva di tutela, rimanendone di conseguenza definitivamente precluso l’esercizio.

Pertanto, é da escludersi la configurabilità e l’ammissibilità nell’ordinamento del c.d. aborto “eugenetico” che prescinde dal pericolo derivante dalle malformazioni fetali alla salute della madre. Ciò in quanto l’interruzione della gravidanza al di fuori delle ipotesi di cui alla L. n. 194 del 1978, artt. 4 e 6, oltre a risultare in ogni caso in contrasto con i principi di solidarietà di cui all’art. 2 Cost. e di indisponibilità del proprio corpo ex art. 5 c.c., costituisce reato anche a carico della stessa gestante (L. n. 194 del 1978 art. 19), essendo per converso il diritto del concepito a nascere, pur se con malformazioni o patologie, ad essere propriamente tutelato dall’ordinamento.

Le considerazioni ora riportate a sostegno dell’orientamento tradizionale non sono state condivise dall’elaborazione giurisprudenziale più recente.

Con la pronuncia n. 10741 dell’11 maggio 2009 i giudici di legittimità hanno riconosciuto al concepito il diritto a nascere sano, con la conseguenza che i medici sono tenuti ad indennizzarlo in caso di inosservanza del principio del c.d. consenso informato in ordine alla terapia prescritta alla madre (e ciò in quanto il rapporto instaurato dalla madre con i sanitari produce effetti protettivi nei confronti del nascituro) sia del dovere di somministrare farmaci non dannosi per il nascituro stesso.

Tuttavia, la giurisprudenza antecedente alla pronuncia n. 16754/2012, in particolare Cass. civ., Sez. III, 4 gennaio 2010 n.13, esclude che a carico dei sanitari possa ravvisarsi una responsabilità nei confronti del concepito per non essere stata la madre posta in condizione di esercitare il diritto all’interruzione volontaria della gravidanza.

Ciò in quanto non è configurabile nel nostro ordinamento un diritto “a non nascere se non sano”; come suddetto, le norme che disciplinano l’interruzione della gravidanza la ammettono nei soli casi in cui la prosecuzione della stessa o il parto comportino un grave pericolo per la salute o la vita della donna, legittimando pertanto la sola madre ad agire per il risarcimento dei danni.

La grande novità della sentenza in commento, rispetto alle precedenti pronunce tra cui quelle sopra citate, va individuata nel riconoscimento in capo al nascituro, per la prima volta, di un diritto ad ottenere il risarcimento dei danni cagionati dai sanitari, colpevoli di non aver posto la madre nelle condizioni di esercitare il diritto all’interruzione volontaria della gravidanza.

La Cassazione individua la situazione soggettiva tutelata propriamente nel diritto alla salute del bambino malformato.

Chi nasce malato per via di un fatto lesivo ingiusto occorsogli durante il concepimento fa valere la lesione della sua salute, originatasi al momento del concepimento.

Il vulnus lamentato dal minore malformato non é la malformazione in sé considerata, bensì la privazione della possibilità di vivere un’esistenza in modo meno disagevole.

Oggetto della pretesa e della tutela risarcitoria non é la nascita non sana o la non nascita, bensì il perdurante ed irredimibile stato di infermità.

Dunque, si attribuisce direttamente al soggetto che di tale condizione di disagio è portatore, il dovuto importo risarcitorio, e la responsabilità del medico viene individuata nella condotta plurioffensiva dell’omessa diagnosi delle malformazioni del feto, da cui é scaturita la lesione del diritto all’autodeterminazione della gestante, posta nell’impossibilità di interrompere la gravidanza, e quella alla salute del nascituro, non avendo il medico evitato la nascita di un soggetto malformato “evitabile, senza l’errore diagnostico, in conseguenza della facoltà di scelta della gestante derivante da un’espressa disposizione di legge”.

Quanto affermato dagli Ermellini sembra muovere da una semplice e spontanea domanda: è possibile riconoscere il diritto dei genitori ad essere risarciti e negare tale diritto a chi il danno lo ha subito direttamente?

La domanda risarcitoria avanzata personalmente dal bambino malformato trova fondamento negli artt. 2,3,29,30 e 32 della Costituzione.

Sul diritto a non nascere deve ritenersi prevalente il diritto alla vita, deve però riconoscersi, a favore del bambino handicappato, il diritto alla salute non soltanto nella sua dimensione statica di assenza di malattia, ma come condizione dinamica di benessere psicofisico (art. 2 Cost.).

Tale diritto risulta, ad avviso della Suprema Corte, violato unitamente all’art. 3 Cost. (nella misura in cui si renderà sempre più evidente la limitazione al pieno sviluppo della persona) e agli artt. 29, 30 e 31 Cost. che tutelano la vita familiare nel suo libero e sereno svolgimento sotto il profilo dell’istruzione, educazione e mantenimento dei figli.

Infatti, affermano i giudici di legittimità, “l’arrivo del bambino in una dimensione familiare “alterata” (come lascia presumere il fatto che la madre fosse già emotivamente predisposta, se correttamente informata della malformazione, ad interrompere la gravidanza, in previsione di una sua futura malattia fisica o psichica al cospetto di una nascita dichiaratamente indesiderata) impedisce o comunque rende più ardua la concreta e costante attuazione dei diritti e doveri dei genitori”.

Il riconoscimento di un tale diritto in un caso come quello in esame ha lo scopo di tutelare, rispettare ed alleviare per via risarcitoria una condizione di vita destinata ad una non del tutto libera estrinsecazione.

In applicazione dei principi di diritto affermati nelle settantasei pagine della sentenza, i giudici di legittimità concludono accogliendo il ricorso dei genitori e cassando la sentenza impugnata, chiamando il giudice del rinvio, in diversa composizione, a rivalutare ex novo la fondatezza risarcitoria sia del minore, sia dei suoi familiari.

La recente sentenza ha provocato diverse reazioni critiche, soprattutto nel mondo cattolico. I sostenitori della non risarcibilità autonoma del danno da nascita malformata negano ogni legittimazione ad agire al minore in nome del rispetto della sua dignità: qualificare la nascita in termini di pregiudizio costituirebbe una mancanza di rispetto alla dignità del minore.

Tuttavia, la stessa Corte di Cassazione obietta, in modo condivisibile, che “la dimensione giuridica della richiesta individuale di risarcimento di un pregiudizio non va confusa con la dimensione etico-morale, che resta ai margini del discorso giuridico. Lo stesso ordinamento positivo ha eletto ad essenza dei diritti dell’uomo, prima ancora della dignità, la libertà dell’individuo, che si autolimita nel contratto sociale, ma resta intatta nei confronti di sé stesso, in una dimensione dell’essere che legittima anche il fare o non fare, l’accettare o il rifiutare”.

Inoltre, evidente e logica é la contraddizione del riconoscere il risarcimento del danno ai genitori e non riconoscerlo al minore nato con la malattia; contraddizione rafforzata nel momento in cui il risarcimento é riconosciuto non solo alla gestante, poiché è stato leso il suo diritto ad interrompere la gravidanza, ma anche al marito della stessa (che non ha un tale diritto), solo perché é diventato padre di un bambino malformato.

Alla luce delle considerazioni esposte, e tenendo conto delle perplessità che la sentenza in commento desta, soprattutto in quanto trattasi di materia estremamente delicata, la peculiare questione della responsabilità del medico per omessa diagnosi di malformazioni genetiche auspica un intervento legislativo specifico e mirato, allo scopo di far chiarezza sull’argomento.

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