Il rapporto tra credito fondiario, fallimento ed espropriazione forzata immobiliare alla luce della pronuncia della Corte di Cassazione del 28 settembre 2018 n. 23482

Il rapporto tra credito fondiario, fallimento ed espropriazione forzata immobiliare alla luce della pronuncia della Corte di Cassazione del 28 settembre 2018 n. 23482

di Redazione

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di Beatrice Irene Tonelli*

* Avvocato

Sommario

1. Inquadramento generale

2. Il caso esaminato dalla Corte di Cassazione nella sentenza Tatangelo

3. Spunti di riflessione sui principi di diritto espressi nella pronuncia in esame

4 Conclusioni

1. Inquadramento generale

E’ noto che l’apertura di una procedura concorsuale determina la improcedibilità delle esecuzioni individuali già pendenti sui beni del debitore acquisiti alla massa e la inammissibilità di nuove azioni, a far data dal giorno della dichiarazione di fallimento [1] .

L’eccezione più significativa a tale regola è prevista in favore del creditore fondiario [2] dall’art. 41, comma 2, T.U.B. (D.lgs. 01/09/1993 n. 385) per il quale “l’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore. Il curatore ha facoltà di intervenire nell’esecuzione. La somma ricavata dall’esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca, viene attribuita al fallimento“.

Non solo, ma nel caso in cui il creditore fondiario eserciti tale facoltà, l’art. 41, comma 4, T.U.B. stabilisce: “Con il provvedimento che dispone la vendita o l’assegnazione, il giudice dell’esecuzione prevede, indicando il termine, che l’aggiudicatario o l’assegnatario, che non intendano avvalersi della facoltà di subentrare nel contratto di finanziamento prevista dal comma 5, versino direttamente alla banca la parte del prezzo corrispondente al complessivo credito della stessa. L’aggiudicatario o l’assegnatario che non provvedano al versamento nel termine stabilito sono considerati inadempienti ai sensi dell’art. 587 del codice di procedura civile”.

Secondo l’interpretazione ormai uniforme, si tratta di un privilegio processuale volto a garantire al creditore fondiario la possibilità di ottenere il più celere soddisfacimento delle sue pretese [3] .

Sul piano sostanziale, infatti, l’accertamento e la graduazione dei crediti verso il fallito deve essere in ogni caso compiuta in sede fallimentare, nel c.d. concorso formale, secondo il disposto dell’art. 52 Legge Fallimentare (R.D. 16 marzo 1942 n. 267), come ormai esplicitamente previsto dal comma 3, inserito ad opera del decreto correttivo 169 del 12 settembre 2007 che ha così recepito l’interpretazione dettata dalla giurisprudenza di legittimità [4] .

La scarna disposizione normativa non è di per sé sufficiente a disciplinare le complicate interazioni tra le due procedure, e la rilevante incidenza statistica di questi casi ha prodotto una significativa produzione giurisprudenziale che ha affrontato i molteplici problemi che si sono in concreto manifestati.

Per citare gli aspetti principali, si è posta la questione se il giudice dell’esecuzione abbia il potere di procedere alla nomina di un custode giudiziario o se la custodia sia esclusivamente riservata al curatore (art. 31 e 42 L.F.), diatriba risolta nel senso di confermare l’applicazione dell’art. 559 c.p.c., con facoltà della curatela di presentare istanza per la sostituzione [5] .

Ed ancora, si è discusso se il bene pignorato possa essere venduto in sede concorsuale. Da un lato, il disposto dell’art. 41, comma 2, T.U.B. parrebbe privare il fallimento di azione esecutiva sui beni pignorati dal creditore fondiario, dall’altra, si ritiene, ed è questo l’orientamento prevalente pur in difetto di espressa previsione normativa, che entrambe le procedure possano svolgersi in parallelo, risolvendo il potenziale conflitto in base al criterio della prevenzione [6] , dovendosi privilegiare la vendita fondata sul provvedimento autorizzativo anteriore e quindi sulla ordinanza che dispone la vendita ex art. 569 c.p.c. ovvero sul decreto che autorizza il curatore all’esecuzione degli atti conformi al programma di liquidazione approvato dal comitato dei creditori ex art. 104 ter, ult. co., L.F.

Ed inoltre, ci si è chiesti se, in caso di espropriazione fondiaria condotta nei confronti del fallito, la legittimazione passiva spetti al debitore o al curatore (art. 43 L.F.) [7] , e se il curatore abbia legittimazione attiva per presentare opposizione ex art. 615 c.p.c. per contestare la sussistenza dei presupposti previsti dalla legge speciale, risolvendo da ultimo la questione in senso positivo [8] .

Ed infine, si è dubitato se il giudice dell’esecuzione possa procedere alla liquidazione dei compensi dei suoi ausiliari [9] .

Uno dei temi più controversi è quello relativo alla fase di distribuzione, e in particolare agli oneri posti a carico del creditore fondiario. Si erano infatti opposti due orientamenti, l’uno che negava la necessità della preventiva insinuazione al passivo fallimentare del creditore fondiario, l’altro che poneva l’ammissione come presupposto per l’attribuzione del ricavato della vendita in sede espropriativa individuale, attribuzione in ogni caso provvisoria e soggetta a rivalutazione nel riparto fallimentare.

[1] Cfr. art. 51 L.F. Divieto di azioni esecutive e cautelari individuali: “Salvo diversa disposizione della legge, dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale esecutiva o cautelare, anche per crediti maturati durante il fallimento, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento“.

[2] La nozione di “fondiarietà” del credito è ricavabile dal disposto dell’art. 38 T.U.B. Si deve trattare quindi della concessione di credito a medio lungo termine con ipoteca di primo grado sugli immobili entro il limite di finanziabilità previsto per questo tipo di mutuo. Sul tema della conversione del mutuo fondiario nullo in mutuo ipotecario vedi infra.

[3] Per un excursus storico sulle ragioni giustificative del privilegio processuale del creditore fondiario v. Studio Notariato n. 778/3; in merito alla legittimità costituzionale del privilegio previsto per il credito fondiario, in quanto volto “ad assicurare, attraverso la più rapida ed agevole realizzazione, il buon funzionamento del meccanismo del credito, nell’interesse non soltanto degli istituti ma anche di coloro che del credito fondiario e agrario hanno necessità di servirsi” vedasi sent. Corte Costituzionale 19 dicembre 1963 n. 166 e sent. 3 agosto 1976 n. 211, e più recentemente sent. 22 giugno 2004, n. 175 reperibili su www.giurcost.org.

[4] Cfr. Cass. Civ. sez. I, 17.12.2004 n. 23572 cd. Sentenza Rordorf “L’art. 42 del R.D. 16 luglio 1905, n. 646 (applicabile “ratione temporis”, pur essendo stato abrogato dal testo unico 1 settembre 1993, n. 385, a far data dal 1 gennaio 1994), la cui applicazione è fatta salva dall’art. 51 della legge fallimentare, nel consentire all’istituto di credito fondiario di iniziare o proseguire l’azione esecutiva nei confronti del debitore dichiarato fallito, configura un privilegio di carattere meramente processuale , che si sostanzia nella possibilità non solo di iniziare o proseguire la procedura esecutiva individuale, ma anche di conseguire l’assegnazione della somma ricavata dalla vendita forzata dei beni del debitore nei limiti del proprio credito, senza che l’assegnazione e il conseguente pagamento si debbano ritenere indebiti e senza che sia configurabile l’obbligo dell’istituto procedente di rimettere immediatamente e incondizionatamente la somma ricevuta al curatore. Peraltro, poichè si deve escludere che le disposizioni eccezionali sul credito fondiario – concernenti solo la fase di liquidazione dei beni del debitore fallito e non anche quella dell’accertamento del passivo – apportino una deroga al principio di esclusività della verifica fallimentare posto dall’art. 52 della legge fallimentare, e non potendosi ritenere che il rispetto di tali regole sia assicurato nell’ambito della procedura individuale dall’intervento del curatore fallimentare, all’assegnazione della somma disposta nell’ambito della procedura individuale deve riconoscersi carattere provvisorio, essendo onere dell’istituto di credito fondiario, per rendere definitiva la provvisoria assegnazione, di insinuarsi al passivo del fallimento, in modo tale da consentire la graduazione dei crediti, cui è finalizzata la procedura concorsuale, e, ove l’insinuazione sia avvenuta, il curatore che pretenda in tutto o in parte la restituzione di quanto l’istituto di credito fondiario ha ricavato dalla procedura esecutiva individuale ha l’onere di dimostrare che la graduazione ha avuto luogo e che il credito dell’istituto è risultato, in tutto o in parte, incapiente“.

[5] Cass. Civ., sez. I, 2 Giugno 1994, n. 5352. Est. Sgroi “Nell’azione esecutiva individuale, iniziata o proseguita durante il fallimento del debitore, da un istituto di credito fondiario , secondo le disposizioni eccezionali di cui al R.D. n. 646 del 1905 – ancora vigenti alla data dell’entrata in vigore della legge 6 giugno 1991, n. 175 (abrogata soltanto a far data dall’1 gennaio 1994 dal T.U. di cui al d.P.R. 1 settembre 1993, n. 385 e recante la revisione della normativa in tema di credito fondiario), il cui art. 17, anche per i prestiti concessi in base alla medesima legge, richiama la disciplina del procedimento esecutivo risultante dal succitato R.D. del 1905 – il potere di nominare o sostituire il custode dei beni pignorati spetta, non già al giudice delegato al fallimento, bensì a quello dell’esecuzione immobiliare, il quale, non è tenuto a conferire tale incarico al curatore del fallimento, consentendo la legge la coesistenza delle due procedure ed essendo, pertanto, quella individuale regolata dal codice di rito, per la parte non disciplinata dalle richiamate disposizioni speciali, con la conseguenza che resta fermo il provvedimento di nomina del custode, il quale, pur non impugnabile ne’ revocabile (artt. 66 e 177 cod. proc. civ.), è, tuttavia, suscettibile di modifiche per fatti sopravvenuti nel corso dell’esecuzione (art. 487, stesso codice)“.

[6] Cass. civile, sez. I, 8 Settembre 2011, n. 18436. Est. Bisogni “Il potere degli istituti di credito fondiario, di proseguire l’esecuzione individuale sui beni ipotecati anche dopo la dichiarazione di fallimento del mutuatario, non esclude che il giudice delegato possa disporre la vendita coattiva degli stessi beni, perché le due procedure espropriative non sono incompatibili ed il loro concorso va risolto in base all’anteriorità del provvedimento che dispone la vendita; detto principio conserva la sua validità anche nel regime successivo all’approvazione del T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia (d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385), che, pur configurando diversamente la natura del credito fondiario ed estendendone grandemente la categoria, ha nel contempo conservato la tutela delle banche mutuanti, le quali possono instaurare e proseguire l’azione esecutiva sui beni ipotecati, anche dopo il fallimento del debitore, ovvero intervenire nell’esecuzione“.

[7] Cfr. MONTANARI, “La realizzazione dei crediti fondiari nel fallimento”, articolo edito su Ilcaso.it 4 settembre 2018, come estratto degli atti del convengo tenutosi a Ravenna il 26 giugno 2018 su iniziativa della locale sezione dell’AIGA sul tema «I rapporti tra il Fallimento e il credito fondiario»

[8] Cass. Civ., sez. III, 19 Agosto 2003, n. 12115. Est. Sabatini “In tema di opposizione all’esecuzione individuale intrapresa nei confronti del debitore fallito da un istituto di credito fondiario o agrario ai sensi dell’art. 42 del R.D. 16 luglio 1905, n. 646 (il quale, applicabile “ratione temporis”, disponeva, tra l’altro, che le disposizioni delle leggi e dei regolamenti sul credito fondiario sono sempre applicabili, anche in caso di fallimento del debitore, per i beni ipotecari, agli istituti di credito fondiari), sussiste la legittimazione ad agire ai sensi dell’art. 615 cod. proc. civ. del curatore che agisca per far valere che, in dispetto dei presupposti previsti dalla legge speciale (R.D. n. 646/1905) di deroga alla norma generale (art. 51 legge fall.), l’esecuzione stessa debba essere ricondotta nell’alveo dell’art. 51 della legge fall. (per il quale, dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale esecutiva può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento). Ne consegue – fra l’altro – che, ove nella specie il curatore del fallimento proponga opposizione all’esecuzione, non deve essere integrato il contraddittorio nei confronti della società fallita.”

[9] Per una compiuta ricognizione delle problematiche richiamate v. SOLDI, Manuale dell’esecuzione forzata, Padova, sesta ed., p. 1759 ss.; cfr. anche PASSAFIUME, Il credito fondiario tra esecuzione e fallimento, 2019 pubbl. su In executivis, e bibliografia ivi richiamata.

2. Il caso esaminato dalla Corte di Cassazione nella sentenza Tatangelo

Sul punto è intervenuta la terza sezione della Suprema Corte con la pronuncia del 28 settembre 2018 n. 23482 dettando una sorta di decalogo, destinato a orientare l’azione del creditore fondiario e del curatore fallimentare, ma anche del giudice dell’esecuzione e, conseguentemente, del delegato alla vendita.

Questo il caso sottoposto alla Suprema Corte.

Il creditore fondiario aveva iniziato una esecuzione individuale nei confronti della società in bonis, e l’aveva proseguita, dopo la dichiarazione di fallimento, ex art. 41, comma 2, T.U.B., con la vendita del bene in tale sede.

La curatela, intervenuta nel giudizio, aveva richiesto che il giudice dell’esecuzione tenesse conto di alcuni crediti prededucibili maturati e riconosciuti nella procedura fallimentare, ed in particolare per l’importo dell’ICI, degli oneri condominiali e dei compensi spettanti alla curatela fallimentare in relazione all’immobile venduto.

Il giudice dell’esecuzione rigettava la istanza della curatela e attribuiva al creditore procedente l’intera somma ricavata dalla vendita dell’immobile.

La curatela presentava quindi opposizione agli atti esecutivi ex art. 512 e 617 c.p.c., ma il Tribunale di Siracusa confermava la decisione del giudice dell’esecuzione sulla base di una duplice argomentazione. In primo luogo, il collegio riteneva che, nella fase di distribuzione, il giudice dell’esecuzione non dovesse tener conto delle vicende intervenute nella procedura fallimentare, in quanto l’attribuzione operata in sede esecutiva è sempre provvisoria e gli organi della procedura fallimentare possono disporre la restituzione degli importi eventualmente ricevuti in eccesso dall’istituto di credito fondiario rispetto alla graduazione dello stesso operata, in via definitiva, in sede fallimentare. In secondo luogo, il tribunale riteneva che i crediti indicati dalla curatela non potessero godere di alcun privilegio in sede esecutiva (in termini Cass. Sez. I sent. 17 dicembre 2004 n. 23572, eadem 5 aprile 2007 n. 8609, 11 giugno 2007 n. 13663, 11 ottobre 2012 n. 17368, 21 marzo 2014 n. 6738, 30 marzo 2015 n. 6377 ).

La curatela presentava ricorso per cassazione per violazione degli artt. 41 e 42 comma 3 D.Lgs. 385/1993, art. 111 L.F., art. 10 D.Lgs. n. 504/1992 e art. 2770 c.c.

La Corte di Cassazione ha accolto l’impugnazione osservando che, pur essendo indubitabile che l’attribuzione del ricavato della vendita effettuata in sede esecutiva ha carattere provvisorio, ove sia in corso la procedura fallimentare, ciò non implica che il giudice dell’esecuzione debba prescindere del tutto dagli accertamenti relativi al credito, già avvenuti in sede concorsuale.

Per il principio di economia processuale ed in conformità all’art. 111 Cost., infatti, la Suprema Corte afferma che ove l’accertamento e la graduazione dei crediti concorsuali siano già avvenuti nella sede ad essi deputata, sebbene in modo non definitivo, tali esiti devono essere valutati dal giudice dell’esecuzione al fine di determinare la somma da attribuire in via provvisoria al creditore fondiario, essendo irrilevante il fatto che in caso di eccedenza la curatela possa in seguito agire per la ripetizione dell’indebito, considerando anche il rischio astratto sulla fruttuosità del suo esito.

La decisione in commento statuisce quindi i seguenti principi di diritto: “La provvisoria distribuzione delle somme ricavate dalla vendita di un immobile pignorato dall’istituto di credito fondiario, in una procedura esecutiva individuale proseguita (o iniziata) dopo la dichiarazione di fallimento del debitore ai sensi dell’art. 41 del D. Lgs n. 385/1993, dovrà essere operata dal giudice dell’esecuzione sulla base dei provvedimenti (anche non definitivi) emessi in sede fallimentare ai fini dell’accertamento, della determinazione e della graduazione di detto credito fondiario.

In particolare: a) per ottenere l’attribuzione (in via provvisoria, e salvi i definitivi accertamenti operati nel prosieguo della procedura fallimentare) delle somme ricavate dalla vendita, il creditore fondiario dovrà – anche a prescindere dalla avvenuta costituzione del curatore nel processo esecutivo – documentare al giudice dell’esecuzione di avere proposto l’istanza di ammissione al passivo del fallimento e di avere ottenuto un provvedimento favorevole dagli organi della procedura (anche se non definitivo); b) per ottenere la graduazione di eventuali crediti di massa maturati in sede fallimentare a preferenza di quello fondiario, e quindi l’attribuzione delle relative somme, con decurtazione dell’importo attribuito all’istituto procedente, il curatore dovrà costituirsi nel processo esecutivo e documentare l’avvenuta emissione da parte degli organi della procedura fallimentare di formali provvedimenti (idonei a divenire stabili ai sensi dell’art. 26 L.F.) che (direttamente o quanto meno indirettamente, ma inequivocabilmente) dispongano la suddetta graduazione.

La distribuzione così operata dal giudice dell’esecuzione ha comunque carattere provvisorio e può stabilizzarsi solo all’esito degli accertamenti definitivi operati in sede fallimentare, legittimando in tal caso il curatore ad ottenere la restituzione delle somme eventualmente riscosse in eccedenza [10] .

[10] Cfr. pag. 14 e 15 sent. Cass. Civ. sez. III, 28 settembre 2018 n. 23482.

3. Spunti di riflessione sui principi di diritto espressi nella pronuncia in esame

La decisione in commento riconferma alcuni principi ormai pacifici ovvero che l’assegnazione in sede esecutiva individuale è provvisoria, che i crediti verso il patrimonio del fallito devono essere accertati solo in sede fallimentare, in punto di an, di quantum e grado. Afferma poi che il giudice dell’esecuzione deve tenere conto dell’accertamento avvenuto in sede fallimentare per il principio di economia processuale al fine di evitare, per quanto possibile, la necessità di attivare azioni recuperatorie della curatela nei confronti del creditore fondiario.

Da tali principi, la pronuncia in esame fa discendere che, nel contraddittorio esecutivo individuale, l’ammissione al passivo fallimentare per un determinato importo è un fatto costitutivo del diritto del creditore fondiario a ricevere l’attribuzione, in via provvisoria, del ricavato della vendita, e pertanto è un fatto che l’istituto procedente dovrà allegare e provare con idonea produzione documentale. Alcuni commentatori hanno evidenziato, tuttavia, che l’ammissione al passivo dovrebbe essere qualificata come condizione di procedibilità dell’azione esecutiva individuale del creditore fondiario, e non come fatto costitutivo del diritto del creditore fondiario a ricevere il ricavato della vendita in sede di distribuzione [11] . La diversa qualificazione ha evidenti conseguenze processuali, poiché al difetto di prova del fatto costitutivo consegue il rigetto della domanda per infondatezza, e non la mera improcedibilità della domanda.

La sentenza in esame prosegue affermando che l’esistenza di altri crediti con diritto di preferenza rispetto a quello fondiario rappresenta un fatto impeditivo (o modificativo o persino estintivo) del diritto del creditore procedente ad ottenere l’attribuzione provvisoria del ricavato della vendita, e dunque tali fatti andranno dedotti e documentati dalla curatela. L’esistenza di crediti meglio graduati in sede fallimentare potrà essere stata accertata in modo esplicito o implicito (art. 111 bis e ter L.F.).

Così ricostruiti i rapporti tra le due procedure, individuale e concorsuale, emerge un inquadramento del giudice dell’esecuzione come longa manus del giudice delegato o degli organi fallimentari in genere.

Si potranno quindi verificare le seguenti ipotesi.

Se il creditore fondiario non ha proposto tempestiva istanza di ammissione al passivo, non ha diritto ad agire in via esecutiva, né il giudice dell’esecuzione potrà disporre in favore del procedente alcuna assegnazione provvisoria. In tal caso il rimedio per la curatela intervenuta sarà sollevare opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c.

Analogamente si dovrà agire nel caso in cui il creditore fondiario abbia proposto tempestiva istanza di ammissione al passivo, ma la domanda sia stata respinta in via definitiva, o anche in via provvisoria, e quindi quando sia ancora pendente il giudizio di opposizione allo stato passivo ex art. 98 L.F.

Nel caso in cui, viceversa, il creditore fondiario abbia visto accolta la domanda di ammissione al passivo, in tutto o in parte ed anche in via provvisoria, potrà ottenere l’assegnazione del ricavato della vendita nei limiti del credito ammesso, e sempre sotto la condizione della rivalutazione in sede concorsuale per l’assegnazione definitiva.

La ricostruzione teorica offerta dalla sentenza Tatangelo, fino a questo punto sufficientemente chiara e utilmente applicabile, mostra la prima criticità quando si confronta con l’ipotesi, tutt’altro che infrequente nella pratica, in cui il creditore fondiario abbia presentato l’istanza di ammissione al passivo, ma su di essa gli organi della procedura non si siano ancora pronunciati.

La soluzione pragmatica suggerita dalla sentenza in commento è che il giudice dell’esecuzione disponga un differimento dell’udienza di distribuzione in attesa della emissione del provvedimento in sede fallimentare, ancorché provvisorio e suscettibile di impugnazione. Si esclude, infatti, che si verta in un caso di pregiudizialità tra processo fallimentare ed esecutivo che consenta di invocare l’applicazione dell’art. 295 c.p.c., peraltro dettato solo per il giudizio di cognizione, come si esclude la applicabilità della sospensione del giudizio esecutivo ex art. 623 o 624 c.p.c.

Tale soluzione tuttavia non convince, perché di fatto assoggetta la fase distributiva del giudizio esecutivo ad un rinvio, in attesa della decisione in sede concorsuale, non prevista dalle norme di rito per stessa ammissione della Suprema Corte.

Sarebbe stata più coerente con le premesse di principio la soluzione opposta, ovvero quella di stabilire che in questi casi il giudice dell’esecuzione attribuisca il ricavato della vendita al fallimento, non essendosi ancora perfezionato il fatto costitutivo, ovvero la condizione di procedibilità, che legittima l’attribuzione al creditore fondiario di parte del ricavato della vendita nella esecuzione individuale.

Resta il fatto che l’interpretazione sistematica della Suprema Corte, valorizzando l’art. 52 L.F., riduce la portata applicativa dell’art. 41, comma 2 e 4, T.U.B.

Ed infatti nella pratica, quando il giudice dell’esecuzione emette l’ordinanza di vendita ex art. 569 c.p.c., ovvero delega le operazioni di vendita ex art. 591 bis c.p.c., stabilisce la percentuale del prezzo che l’aggiudicatario dovrà versare direttamente in favore del creditore fondiario (frequentemente, tale percentuale si assesta sull’85% del saldo prezzo), rimettendo la destinazione delle somme residue alla successiva fase di distribuzione. Volendo quindi applicare pedissequamente i principi dettati dalla sentenza in commento, il giudice dell’esecuzione dovrebbe emanare una ordinanza di vendita, e di delega, prevedendo di escludere il pagamento diretto al creditore fondiario in tutti i casi in cui a quella data non sia ancora stata decisa la domanda di ammissione al passivo. Sarebbe quindi onere del creditore fondiario, una volta ottenuto l’accoglimento, presentare una istanza al giudice dell’esecuzione per l’emissione di mandato di pagamento in proprio favore.

La decisione in commento prosegue rilevando che le questioni afferenti la graduazione dei crediti non è rilevabile d’ufficio dal giudice dell’esecuzione, ma deve essere dedotta dalla curatela che si costituisca nel processo esecutivo, allegando i provvedimenti adottati sul punto dagli organi della procedura fallimentare.

Di conseguenza, se la curatela prova l’esistenza di crediti meglio graduati, anche implicitamente, il giudice dell’esecuzione dovrà conteggiarli sottraendoli alla somma da distribuire in favore del creditore fondiario. In caso contrario, il giudice dell’esecuzione dovrà limitarsi ad attribuire il ricavato al creditore fondiario, al lordo di tali spese che daranno eventualmente luogo alla successiva azione di ripetizione della curatela.

Anche a questo riguardo sorgono non poche perplessità. La graduazione dei crediti in sede fallimentare ha luogo in sede di riparto, ed anche l’autorizzazione al pagamento di un credito prededucibile ex art. 111 bis L.F. non preclude al creditore fondiario di avanzare contestazioni, in tale sede, in merito all’inerenza della spesa alla sotto-massa immobiliare. Non solo, ma ove il curatore inserisca l’esborso nel conto speciale di gestione di cui all’art. 111 L.F., ciò non può costituire una “implicita graduazione” del credito perché non vi è alcun provvedimento del giudice delegato che accerti la corretta imputazione di tale spesa, valutazione rimessa invece alla successiva fase del riparto.

Ed ancora, le spese che nella graduazione finale dei crediti potrebbero avere una posizione anteriore al creditore fondiario sono relativamente limitate, ovvero pagamento delle imposte sull’immobile (ICI/IMU), oneri condominiali, ratei dell’assicurazione, contributo al consorzio di bonifica, che sono facilmente determinabili e documentabili. Più complesso il conteggio dell’importo relativo al campione fallimentare e delle spese generali maturate, ad esempio il pagamento del canone Fallco, che andranno quindi calcolate in percentuale rispetto al valore del bene alienato. Ancor più complesso determinare il compenso spettante al curatore in riferimento alla vendita dell’immobile. L’ art. 39 L.F. prevede, infatti, che la liquidazione del compenso del curatore avvenga dopo la presentazione del rendiconto finale. Ne discende che, alla vendita in sede esecutiva, il curatore dovrà predisporre un progetto di riparto parziale e chiedere al giudice delegato una liquidazione ad hoc ex art. 109, comma 2, L.F.

La pronuncia in commento afferma, infine, che compente al giudice dell’esecuzione la liquidazione dei compensi per gli ausiliari dallo stesso nominati (stimatore, custode, delegato alla vendita) escludendo, quindi, che tali soggetti debbano attivarsi in sede concorsuale per ottenere l’accertamento e la successiva liquidazione dei rispettivi crediti.

Una osservazione a parte riguarda le spese anticipate dal creditore fondiario per la procedura esecutiva ex art. 8 T.U.S.G. (D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115) quali, ad esempio, le spese di pignoramento, di certificazione ipocatastale ex art. 567 c.p.c., di notifica degli avvisi ex art. 498 c.p.c. e 599 c.p.c., di acconto per il compenso dello stimatore, per la pubblicazione sul portale delle vendite pubbliche, per la pubblicità della vendita, per l’acconto al delegato e al custode, per l’assistenza legale ecc. Applicando rigorosamente il disposto dell’art. 52 L.F., il creditore fondiario dovrebbe anticipare tali esborsi e poi proporre domanda di insinuazione a passivo in sede fallimentare per l’accertamento della natura prededucibile di detto credito ex art. 2770 c.c. Se, viceversa, il creditore fondiario avesse già ottenuto il provvedimento di ammissione al passivo, in sede esecutiva potrebbe chiedere l’assegnazione provvisoria anche di tali somme [12] .

[11] PASSAFIUME loc. ult. cit.

[12] Cfr. AULETTA La Cassazione e il decalogo dei rapporti fra esecuzione individuale fondiaria e fallimento, pubblicato in data 08/10/2018 su In executivis.

4 Conclusioni

La sentenza in commento, che si inserisce nel progetto esecuzioni della terza sezione della Suprema Corte, ha l’indubbio merito di aver cercato di fornire un inquadramento organico e tendenzialmente esaustivo delle problematiche connesse al rapporto tra credito fondiario e procedura concorsuale.

Nondimeno, partendo dai principi di diritto ivi espressi, le conseguenze logiche di tali premesse portano a sconfessare le ragioni di economia processuale da cui la Corte stessa ha preso le mosse per impostare la ricostruzione teorica dei rapporti tra le due procedure, mostrano il fianco ove emerga un disallineamento temporale tra la fase distributiva della esecuzione e la fase di accertamento della procedura concorsuale. L’effetto ultimo è quello di affievolire l’effettiva possibilità del creditore fondiario di ricevere in via anticipata e celere, ancorché provvisoria, ciò che verosimilmente otterrebbe in sede di riparto.

Per completezza di ragionamento, appare opportuno esaminare una ulteriore ipotesi, non presa in considerazione dalla pronuncia in esame, ovvero il caso in cui il mutuo fondiario sia stato dichiarato nullo per superamento del limite di finanziabilità [13] .

Nulla quaestio se il credito viene ammesso in via chirografaria in sede concorsuale, poiché in tale ipotesi il creditore non avrebbe titolo per iniziare o proseguire l’espropriazione individuale, fatto che la curatela dovrebbe allegare al giudice dell’esecuzione ottenendo la pronuncia di estinzione del giudizio.

Il caso in cui, viceversa, il credito venga declassato da fondiario a ipotecario per convalida dell’atto nullo [14] , richiede un ulteriore riflessione. Fermo il fatto che il privilegio processuale è previsto esclusivamente in favore del creditore fondiario, e che quindi il declassamento implicherebbe comunque la perdita dello “statuto del credito fondiario” con conseguente improcedibilità della azione esecutiva individuale ai sensi dell’art. 51 L.F., va osservato che l’orientamento ormai uniforme della giurisprudenza di legittimità che ammette la conversione del mutuo da fondiario a ipotecario, nei casi di superamento del limite di finanziabilità determini la trasformazione, è stato finora espresso solo dalla Prima Sezione, ovvero in materia di opposizioni allo stato passivo nell’ambito della procedura concorsuale.

La questione del declassamento avrebbe tuttavia effetti assai più radicali nella procedura espropriativa individuale in quanto il creditore fondiario gode di privilegi processuali anche nella instaurazione della fase preliminare, in particolare l’esonero dall’obbligo di notificare il titolo esecutivo contrattuale (art. 41, comma 1, T.U.B.). Di conseguenza, l’azione esecutiva promossa dal creditore apparentemente fondiario, dovrebbe essere opposta ex art. 615 c.p.c., e dichiarata improcedibile, ad istanza dello stesso debitore o, dopo l’apertura della procedura concorsuale, della curatela.

In conclusione, nonostante lo sforzo ermeneutico della sentenza in commento, permangono problemi di coordinamento tra la procedura concorsuale e l’esecuzione individuale in caso di credito fondiario, ragion per cui alcuni tribunali si stanno dotando di circolari operative adottate di concerto tra la sezione esecuzioni e la sezione fallimentare [15] , al fine di creare prassi omogenee.

Si tratta comunque di problematiche destinate a rimanere irrisolte anche dopo l’entrata in vigore della riforma dato che il nuovo art. 150 D.lgs. 12 gennaio 2019 n. 14 riproduce il tenore dell’attuale art. 51 L.F.

[13] cfr. sul punto il recente studio del Notariato n. 111/2018 e dottrina ivi richiamata, pubblicato su www.notariato.it

[14] Cfr. Cassazione civile, sez. I, 28 Maggio 2018, n. 13286. Est. Dolmetta: “In tema di richiesta di conversione del contratto nullo di mutuo fondiario in contratto di mutuo ipotecario ordinario, il potere del giudice di rilevare d’ufficio la nullità non può estendersi alla conversione del contratto nullo, ostandovi la previsione di cui all’art. 1424 c.c.; è tuttavia ammissibile l’istanza in tal senso avanzata dalla parte nel primo momento utile successivo alla rilevazione suddetta, poiché è consequenziale alla rilevata nullità dell’unico titolo posto a fondamento dell’originaria domanda“.

[15] Cfr circolare del Tribunale di Alessandria edita su Rivista dell’Esecuzione Forzata n. 2/2019

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