Il principio di legalità e le ordinanze contingibili e urgenti nell’era del Covid-19

di Martina Bozza

Negli ultimi anni, a causa dell’emergenza sanitaria dovuta al Covid-19, vi è stato un proliferare dello strumento delle ordinanze contingibili e urgenti previste dal TUEL che ha riacceso il dibattito circa il loro rapporto con il principio di legalità dell’azione amministrativa. Invero, pur essendo definite extra ordinem, in quanto dotate di capacità derogatoria dell’ordinamento giuridico, poiché utilizzabili per fronteggiare situazioni eccezionali ed urgenti, è necessario che comunque rispettino il principio in questione.

Il presente lavoro, e l’intero dibattito, si incentrano sul rapporto di tali strumenti con il principio di legalità, ed in particolare se questo debba essere inteso in senso di legalità-indirizzo, di legalità-garanzia o di legalità in senso sostanziale.

Indice:

  1. Principio di legalità e diritto amministrativo
  2. I poteri di ordinanza dell’Amministrazione
  3. Le ordinanze contingibili ed urgenti nell’era del Covid-19
  4. Conclusioni

 

  1. Principio di legalità e diritto amministrativo

La dimensione attuale del diritto amministrativo, sicuramente in continuo divenire, induce ad analizzare l’agire amministrativo in riferimento al principio di legalità, declinato in modo diverso dal passato, non più ancorato al requisito formale degli atti, ma quale obiettivo sostanziale e di risultato.

Ferma l’accezione formale dell’azione amministrativa, la quale richiede che l’attribuzione dei pubblici poteri debba trovare il proprio fondamento nella legge che indicherà l’apparato competente ad esercitarli, ciò che ad oggi rileva è che il Legislatore preveda in modo puntuale anche il contenuto e lo scopo di tale potere, in modo specifico e circostanziato. A tal proposito è intervenuta la Corte Costituzionale con la sentenza n. 115/2011[1], stabilendo che, affinché possa dirsi davvero rispettato il principio di legalità, il Legislatore non può limitarsi a descrivere il potere che attribuisce all’amministrazione in modo teleologico, ma è necessario che di quel potere vengano indicati il contenuto e le modalità di esercizio.

La conferma del principio in tali termini si rinviene anche nella Legge sul procedimento amministrativo n. 241/90, la quale all’art. 1 precisa che l’attività normativa persegue i fini indicati dalla legge e a tale principio devono sottostare anche i soggetti privati preposti all’esercizio dell’attività amministrativa.

Ne consegue che il principio di legalità può essere inteso sia come legalità-indirizzo, secondo cui è la legge a direzionare il potere amministrativo che non è mai libero nel fine, sia come legalità-garanzia intesa come presidio del privato cittadino contro gli arbitri e le ingerenze della P.A.

Si legga anche:”I principi fondamentali che regolano l’attività amministrativa”

  1. I poteri di ordinanza dell’Amministrazione

Alla luce delle previe considerazioni, è possibile puntare l’attenzione sulla delicata questione della compatibilità del principio di legalità, in particolare in veste sostanziale, con i poteri di ordinanza dell’amministrazione.

Lo stato di necessità che si pone alla base, in particolare, delle ordinanze contingibili ed urgenti, trova riferimenti anche nella Costituzione per quanto concerne la previsione e la disciplina della decretazione d’urgenza da parte del Governo, o in ambito penale e civilistico.

Occorre però, preliminarmente, operare un discrimen tra atti necessitati e ordinanze extra ordinem.

I primi, sono atti la cui adozione è legittimata dal precetto contenuto nella norma di legge. In concreto, il legislatore già prevede talune situazioni di pericolo attribuendo all’Amministrazione il potere di adottare gli atti di urgenza al loro verificarsi. Trattasi, quindi, di provvedimenti che non si discosterebbero dai principi propri dell’attività amministrativa, in quanto in linea con i caratteri della tipicità e nominatività del potere amministrativo.

Le ordinanze contingibili e urgenti, viceversa, hanno un contenuto atipico, e pertanto non predeterminabile. Spetterà all’Amministrazione stabilire quali siano le misure più adeguate da adottare per affrontare la situazione di pericolo.

Proprio in riferimento al rapporto tra detti provvedimenti e il principio di legalità si è pronunciata la Corte Costituzionale con sent. n. 115/2011: in occasione della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 54 co. 4 TUEL che attribuiva al Sindaco, in via generale e senza ulteriori limiti, la possibilità di emanare ordinanze ordinarie, statuì l’imprescindibilità della osservanza del principio di legalità sostanziale in riferimento al conferimento di poteri amministrativi, aggiungendo che tale principio non consente l’assoluta indeterminatezza del potere conferito dalla legge ad un’autorità amministrativa.

In definitiva, i poteri di ordinanza sono tollerabili dall’ordinamento giuridico e conformi al suddetto principio a condizione che sussista un interesse costituzionalmente rilevante, tale da giustificare una deroga al principio di legalità in senso sostanziale, e sussistano in concreto le condizioni di necessità ed urgenza.[2]

Ebbene, in veste di ufficiale di Governo, il Sindaco adotta ordinanze contingibili ed urgenti, al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minaccino l’incolumità dei cittadini. Trattasi di atti di particolare natura ed incisività, che possono essere adottati solo in circostanze eccezionali, quando, al verificarsi di un fatto imprevisto, i normali rimedi predisposti dall’ordinamento si presentino inadeguati.

Ora, il T.U. del 2000, in particolare con l’art. 54, oltre a conferire tale potere al Sindaco, tende a fissare comunque una serie di limiti, recependo gli indirizzi della giurisprudenza nello stabilire che le ordinanze in questione, devono essere adottate con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento.

Il limite esterno del potere di ordinanza contingibile e urgente è rappresentato dal rispetto dei principi generali dell’ordinamento, del diritto comunitario ed ovviamente della Costituzione, mentre è ammessa una deroga a norme anche di rango legislativo, specifiche e puntuali.[3]

Il presupposto oggettivo che presiede all’adozione delle ordinanze di necessità è rappresentato dalla contingibilità ed urgenza di provvedere in merito ad una fattispecie concreta, non altrimenti fronteggiabile con gli ordinari rimedi posti dall’ordinamento. Contingibilità ed urgenza rappresentano, quindi, due requisiti autonomi che devono essere accertati come contemporaneamente sussistenti per legittimare l’adozione di un’ordinanza necessitata.

L’urgenza si configura allorquando emerga la necessità di intervenire con immediatezza e senza possibilità di differimento dell’intervento, a causa di un effettivo ed irreparabile pericolo per l’incolumità pubblica, non altrimenti eliminabile. Essa va verificata nel caso concreto ed è rimessa alla valutazione discrezionale dell’Autorità procedente.

La contingibilità, invece, è rappresentata dall’imprevedibilità dell’evento dannoso da affrontare, che impedisce di ricorrere agli ordinari strumenti apprestati dall’ordinamento. La giurisprudenza ha inteso l’imprevedibilità non in senso assoluto, bensì relativo, non rilevando l’accidentalità in senso stretto dell’evento, quanto l’intensità con cui lo stesso di manifesta e il suo livello di gravità.

È rilevante sottolineare che la presenza di uno strumento, legislativamente previsto, per governare una determinata situazione di pericolo, esclude la possibilità di ricorrere all’innominato e atipico potere di ordinanza di cui trattasi.

Del resto, tra i caratteri dell’ordinanza sono ricompresi anche quelli della proporzionalità della misura e della loro adeguatezza, di guisa che, nella verifica della legittimità del provvedimento di emergenza, assume rilievo determinante la circostanza che le misure adottate siano adeguate all’obiettivo da perseguire, cioè lo rendano attuabile e siano proporzionate allo stesso, quindi non ultronee e ingiustificatamente restrittive della posizione giuridica dei destinatari dell’atto, da sacrificare nella minore misura possibile. Per tale ragione, riveste un particolare rilievo l’arco temporale di efficacia dell’intervento, che può rappresentare l’elemento cui rapportare l’idoneità e l’utilità della misura adottata.

Naturalmente, tali elementi devono essere valutati ex ante e, a tal fine, assume importanza determinante la motivazione dell’ordinanza che deve essere supportata da adeguata istruttoria. La motivazione è lo snodo fondamentale attraverso cui l’Autorità giustifica l’utilizzazione dei poteri straordinari ed atipici, essendo necessario che quanto predisposto risulti rapportato correttamente sia ai presupposti fattuali che hanno determinato la necessità a provvedere, sia agli obiettivi che si perseguono in relazione al pericolo da fronteggiare.

Tale pericolo può consistere anche in emergenze sanitarie le quali, in base all’art. 50 co. 5 TUEL, possono essere fronteggiare dal Sindaco in qualità di rappresentante della comunità locale, tramite il potere di ordinanza riconosciutogli.

Orbene, tale potere incontra delle specifiche limitazioni, prima tra tutte quella determinata dalla dimensione territoriale dell’emergenza. In particolare, l’art. 50 TUEL specifica che, nei casi in cui l’emergenza sanitaria travalichi la dimensione comunale, l’adozione dei provvedimenti d’urgenza, ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle Regioni, proprio in ragione della dimensione dell’emergenza e dell’eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali.

La disposizione normativa in parola prevede, tuttavia, che laddove l’emergenza sanitaria interessi il territorio di più Comuni, ogni Sindaco possa adottare le misure necessarie fino a quando non intervengano i soggetti competenti ai sensi del comma precedente.

  1. Le ordinanze contingibili e urgenti nell’era del Covid-19

Tale disciplina ha trovato terreno fertile nell’era della pandemia da COVID-19: a seguito della dichiarazione dello stato di emergenza deliberato dal Consiglio dei Ministri nel Gennaio 2020, molti Sindaci hanno provveduto ad adottare delle ordinanze contingibili e urgenti per fronteggiare l’emergenza. Tali provvedimenti, però, mantenevano la propria efficacia sino all’intervento del superiore livello di Governo.

Con il successivo D.L. 2 marzo 2020 n. 9 veniva specificamente introdotto, all’art. 35, una puntuale disposizione sulle ordinanze contingibili e urgenti, a tenore della quale “A seguito dell’adozione delle misure statali di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 non possono essere adottate e, ove adottate sono inefficaci, le ordinanze sindacali contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza predetta in contrasto con le misure statali”.

La disposizione, tuttavia, è stata abrogata dall’art. 5, comma 1, lett. b) del successivo D.L. 25 marzo 2020 n. 19. Quest’ultimo testo normativo, all’art. 3, ha però introdotto una disposizione ancora più puntuale, secondo la quale: “nelle more dell’adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all’articolo 2, comma 1, e con efficacia limitata fino a tale momento, le regioni, in relazione a specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario verificatesi nel loro territorio o in una parte di esso, possono introdurre misure ulteriormente restrittive, tra quelle di cui all’articolo 1, comma 2, esclusivamente nell’ambito delle attività di loro competenza e senza incisione delle attività produttive e di quelle di rilevanza strategica per l’economia nazionale”. Al contempo, la norma in parola prevede che: “i Sindaci non possono adottare, a pena di inefficacia, ordinanze contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza in contrasto con le misure statali, né eccedendo i limiti di oggetto cui al comma 1”.

Per fornire alle autorità amministrative indicazioni operative dettagliate, il Ministro dell’Interno, il 26 marzo 2020, ha emanato una circolare con cui specifica ulteriormente che le ordinanze sindacali adottate per ragioni di sanità sulla base della normativa in materia, possono essere emanate solo ed esclusivamente nelle more dell’adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, con efficacia limitata fino a tale momento e solamente per specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario nel territorio della Regione o del Comune interessato.

Il decreto legge, tuttavia, non ha stabilito un termine ultimo di efficacia delle ordinanze regionali adottate nelle more dei DPCM, per cui si è assistito ad un proliferare di ordinanze regionali, spesso non fondate su situazioni di aggravamento sopravvenute così come previsto dal D.L., la cui efficacia nel tempo risultava non determinabile, che ha portato a vari contrasti tra i DPCM  e le ordinanze regionali.[4]

  1. Conclusioni

Ad ogni modo, si ricorda che la sopravvivenza di poteri contingibili ed urgenti nel sistema costituzionale, è stata contestata perché non rispettosa del criterio di tipicità degli atti amministrativi. Tuttavia, non si ritiene corretto negare in radice la legittimità di poteri di questo tipo, ma piuttosto sarebbe necessario circoscriverne l’uso entro termini conformi all’ordinamento costituzionale.

Per tale ragione, è fondamentale che la disciplina normativa posta a livello statale per gestire l’emergenza sanitaria sia chiara nel delimitare gli ambiti di competenza e che dia specifiche indicazioni sull’esercizio di poteri straordinari eventualmente esercitabili, tali da non porsi in contrasto con il sistema di garanzie e libertà poste a fondamento della nostra Costituzione, rispettosi dell’obbligo di motivazione, baluardo del principio di legalità, e non sinteticamente giustificati con un mero richiamo al dato fattuale della situazione di emergenza sanitaria dovuta al Covid-19.

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Note

[1]https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2011&numero=115

[2]L. VANDELLI, Il sistema delle autonomie locali, Bologna, il Mulino, 2018, p. 163

[3]M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, il Mulino, 2017, pp. 85-87

[4]Quotidiano Gazzetta.it, “Divieto di passeggiate e di fare sport all’aperto: il Tar Campania da ragione a De Luca”, 18/03/2020; Città metropolitana di Venezia, “Coronavirus, nuova ordinanza della Regione Veneto, chiusi i supermercati la domenica, attività motoria nel raggio di 200 metri dall’abitazione”, 20/03/2020.

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