Il nuovo Codice dei contratti (D.lgs. 36/2023): novità

Il nuovo Codice degli appalti, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 31 marzo 2023, è entrato in vigore il 1° aprile 2023, acquistando efficacia a partire dal 1° luglio 2023. In realtà, l’entrata in vigore di alcune nuove disposizioni è assoggettata ad un periodo transitorio durante il quale è stata prevista un’estensione di vigenza di talune disposizioni del d.lgs. 50/2016.
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1. Nuovo Codice degli Appalti e Digitalizzazione

Uno degli assi principali della nuova normativa è la digitalizzazione di tutto l’iter procedurale dell’appalto. Il nuovo Codice include l’esigenza di “definire le modalità per digitalizzare le procedure per tutti gli appalti pubblici e concessioni e definire i requisiti di interoperabilità e interconnettività”, prevista tra i traguardi e gli obiettivi più rilevanti del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza.
Alla digitalizzazione viene attribuito non più un mero ruolo di “supporto” allo svolgimento delle procedure di gara, bensì un determinante compito di modernizzazione ed efficienza degli appalti pubblici riducendo i tempi di gara, semplificando le procedure e riducendo i contenzioni, favorendo una più ampia partecipazione delle imprese stesse.
Un’intera sezione (artt.19-36) del Codice degli Appalti, pertanto, viene dedicata alla digitalizzazione dei contratti pubblici (PARTE II – Della Digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti).
Anche le stazioni appaltanti, a partire dal 1° gennaio 2025) avranno l’obbligo di utilizzare piattaforme aperte interoperabili (BIM acronimo di Building Information Modeling): nello specifico dovranno adottare “metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni” per la progettazione e la realizzazione di opere di nuova costruzione e per gli interventi su costruzioni esistenti per importo a base di gara superiore a 1 milione di euro.
La digitalizzazione rappresenta, quindi, il “motore” per l’intero sistema dei contratti pubblici e per l’intero ciclo di vita dell’appalto.
Viene a definirsi un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” (art. 22) i cui pilastri sono individuati nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici (art. 23), nel fascicolo virtuale dell’operatore economico (art. 24), da poco reso operativo dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), nelle piattaforme di approvvigionamento digitale (art. 25) e nell’utilizzo di procedure automatizzate.
Inoltre, viene a realizzarsi una digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti: si riconosce espressamente a tutti i cittadini, la possibilità di richiedere la documentazione di gara, nei limiti consentiti dall’ordinamento vigente, per il tramite dell’istituto dell’accesso civico (art. 35).

2. Procedure di affidamento: cosa cambia?

Tra le novità principali si annovera la semplificazione delle procedure di affidamento e limiti più alto per gli affidamenti diretti. L’articolo 50 d.lgs. 36/2023 dispone che le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità:

• affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
• affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
•  procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
•  procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14;
•  procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14.

Inoltre, per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino a 5,382 milioni di euro (soglia di rilevanza europea) è fatta salva la possibilità di procedere con gara ad evidenza pubblica senza necessità di motivazione.

3. Responsabile Unico del Progetto (RUP): nomina, requisiti e responsabilità.

Tra le figure professionali che intervengono in materia di appalti pubblici, un ruolo determinante è riservato al Responsabile Unico del Progetto (definito come “Responsabile Unico del Procedimento” ex art. 31 del D.lgs. 50/2016). Il suo ruolo è ora assimilabile a quello di un project manager ed a lui vengono affidate le fasi di:

• programmazione;
• progettazione;
• affidamento;
• esecuzione.

Interessanti novità risiedono nella nomina, nei requisiti (stabiliti nell’allegato I.2)e nella responsabilità del RUP.
In base all’articolo 15 del nuovo Codice: il RUP deve essere individuato dalle Stazioni Appaltanti e dagli Enti concedenti “nel primo atto di avvio dell’intervento pubblico”. Il nominativo va indicato nel bando, nell’avviso di indizione della gara oppure nell’invito a presentare offerta o provvedimento di affidamento diretto; può essere un dipendente assunto anche a tempo determinato; non è obbligatorio che sia in possesso di una qualifica dirigenziale; il dipendente nominato non può rifiutare l’ufficio di RUP.
In via di principio generale, il RUP deve essere in possesso di competenze professionali adeguate al processo realizzativo dell’appalto di lavori, servizi o forniture di cui è incaricato.
Per ciò che concerne i requisiti, il Codice introduce la possibilità di designare un RUP privo delle prerogative richieste: in quest’ultima ipotesi sarà la stazione appaltante ad affiancare al Responsabile Unico del Progetto una struttura di supporto che compensi i requisiti mancanti.
Da quanto stabilito dall’articolo 4 del nuovo Codice, tra i requisiti di professionalità per appalti, concessioni di lavori e per servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, il RUP deve aver maturato un’adeguata esperienza nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell’intervento: a) di almeno 1 anno per i contratti di importo inferiore a 1 milione di euro; b) di almeno 3 anni per i contratti di importo pari o superiore a 1 milione di euro e inferiore alla soglia UE (specificata all’articolo 14); c) esperienza di almeno 5 anni per i contratti di importo pari o superiore alla soglia UE.
Per quanto riguarda i requisiti per i contratti di servizi e forniture, come disposto dall’articolo 5, il RUP deve aver maturato nello svolgimento di attività analoghe a quelle realizzate in termini di natura, complessità e/o importo dell’intervento: a) un’esperienza di almeno 1 anno per gli importi inferiori alla soglia UE; b) un’esperienza di almeno 3 anni per gli importi pari o superiori alla soglia UE.

4. Il subappalto “a cascata”

Il nuovo Codice degli appalti ha eliminato il divieto del subappalto a cascata. Il subappalto a cascata, lo ricordiamo, si verifica quando l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto è oggetto di ulteriore subappalto. La novità in materia è stata introdotta dal nuovo articolo 119 il quale dispone, al comma 17, che la stazione appaltante è tenuta ad individuare la categoria di lavori o le prestazioni che, sebbene subappaltanti, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto. Il divieto del “vecchio” Codice si trasforma in possibilità a discrezione della stazione appaltante.
In sostanza spetta alla stazione appaltante indicare già nel contratto di appalto quali sono i lavori che non possono essere oggetto di subappalto a cascata. Le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto per i seguenti motivi:
·       specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza;
·       natura e complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare;
·       di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro;
·       garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori;
·       prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.

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5. Livelli di progettazione: scompare il definitivo

Il nuovo testo contiene importanti novità anche in tema di livelli di progettazione. Viene abolito completamente il livello intermedio di progettazione. Nell’articolo 41 rubricato “Livelli e contenuti della progettazione” leggiamo, infatti, che la progettazione in materia di lavori pubblici, si articola in due livelli di successivi approfondimenti tecnici:
·       il progetto di fattibilità tecnico-economica
·       il progetto esecutivo
A definire i contenuti dei due livelli è stato introdotto l’allegato I.7 che stabilisce il contenuto minimo del quadro delle necessità e del documento di indirizzo della progettazione. Le stazioni appaltanti indicano, quindi, quali sono i parametri da rispettare in ogni fase della progettazione vale a dire: caratteristiche, requisiti ed elaborati progettuali.

6. Le novità in materia di appalto integrato

Per “appalto integrato” s’intende l’affidamento della progettazione e dell’esecuzione dei lavori al medesimo operatore economico. Nell’ottica dei principi di risultato e di fiducia e di una rapida realizzazione dei lavori pubblici, nel cui nuovo Codice troviamo un impianto forte, secondo l’articolo 44 della nuova normativa, la stazione appaltante o l’ente concedente, se qualificati, possono stabilire che il contratto abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato.  Sono da ritenersi esclusi gli appalti per opere di manutenzione ordinaria.
La stazione appaltante (o l’ente concedente) deve motivare questa scelta con riferimento alle esigenze tecniche, tenendo conto del rischio di eventuali scostamenti di costo nella fase esecutiva rispetto a quanto contrattualmente previsto.
Inoltre, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, devono avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Quest’ultima comprende anche l’uso di metodi e strumenti digitali per la gestione informativa mediante modellazione.

7. Revisione prezzi

In base all’articolo 60 del D.lgs. 36/2023, nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento delle clausole di revisione prezzi. La norma non specifica con esattezza il contenuto della clausola ma si limita a chiarire che queste possono essere attivate al ricorrere di due condizioni:
·       se si verificano particolari condizioni di natura oggettiva, che determinano una variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio;
·       la variazione in aumento o in diminuzione deve essere superiore al 5% dell’importo complessivo e operano nella misura dell’80% della variazione, in relazione alle prestazioni ancora da eseguire.

8. Qualificazione delle stazioni appaltanti

In tema di qualificazione delle stazioni appaltanti, il D.lgs. 36/2023 dedica due articoli (il 62 ed il 63) e l’allegato II.4. Per effettuare le procedure di acquisizione di forniture e servizi di importo superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti (140.000 €) e per l’affidamento di lavori di importo superiore a 500.000€, le stazioni appaltanti devono essere qualificate. Sopra tali soglie le stazioni appaltanti non qualificate dovranno ricorrere ad una stazione appaltante qualificata, ad una centrale di committenza qualificata o a soggetti aggregatori.

• procedere ad affidamenti per servizi e forniture di importo inferiore alla soglia europea di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo 14, nonché ad affidamenti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo inferiore a 1 milione di euro mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente;
• effettuare ordini su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate e dai soggetti aggregatori, con preliminare preferenza per il territorio regionale di riferimento.

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