Il Consiglio di Stato sez. VI, con la sentenza 1 marzo 2007 n. 1001, ha interpretato l’art. 13 comma 1 della legge Merloni, che subordina la partecipazione alla procedura di gara delle associazioni temporanee alla condizione che la mandataria e le altre imprese del raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, nel senso che è necessario, già in fase di partecipazione alla gara, indicare le quote di partecipazione al fine di consentire la preventiva verifica dei requisiti in rapporto alla stesse.
È noto che le modifiche all’art. 13 della legge 109/94, introdotte dall’art. 9 della legge 415/98, non hanno stabilito se il concorrente sia tenuto a dichiarare l’importo dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipanti, fin dall’ammissione alla gara o dopo l’aggiudicazione.
Dal fatto che non sia stato modificato il primo comma del richiamato articolo traspare l’intenzione del legislatore di ammettere alla gara i soli raggruppamenti, ancorché costituendi, che siano e che dimostrino di essere già in possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico-organizzativa secondo le relative percentuali e prima dell’aggiudicazione. Tutto ciò in nome della trasparenza, della par condicio e del legittimo andamento delle operazioni di gara, in relazione alla determinazione della soglia di anomalia.
In primo grado il Tar Lazio-Roma sez. III ter, con la decisione 3959/2006, aveva sottolineato come, nella fattispecie, l’obbligo di specificare le quote di partecipazione di ciascuna impresa del raggruppamento sia stato limitato dal bando di gara al solo aggiudicatario che doveva provvedervi nel termine di quindici giorni dal ricevimento della comunicazione dell’esito positivo della verifica dei requisiti. I giudici hanno evidenziato il differente caso esaminato dal Consiglio di Stato sez. VI, con la decisione 12 ottobre 2004 n. 6586, in cui scattava l’automatica integrazione della lex specialis, che non richiedeva la specificazione delle quote di partecipazione, con le prescrizioni dell’art. 13 della legge Merloni.
In appello, invece, il Consiglio di Stato si fonda proprio sulla precedente sentenza 6586/2004 per sostenere che le a.t.i., costituite o costituende, devono dichiarare le quote di partecipazione prima dell’aggiudicazione, in base ad una lettura congiunta dell’art. 13 comma 5 bis della legge 109/94 e dell’art. 93 comma 4 del D.P.R. 554/99.
La previsione del bando contestato è stata intesa dal Supremo Collegio nel senso che si è voluto consentire al contraente pubblico di verificare, in occasione dell’esecuzione dei lavori, gli apporti di ciascuno, evidenziati al momento dell’ammissione alla gara.
L’immediato effetto pratico della sentenza annotata si può cogliere in relazione al possesso del requisito della qualità che, va rapportato alla quota di partecipazione di ogni singola impresa associata, come evidenziato dalla Determinazione n. 29/2002 dell’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici, ed alla conseguente riduzione della cauzione provvisoria.
È importante altresì alla luce del Codice dei contratti pubblici: l’art. 37 commi 9 e 13 riproducono le prescrizioni dell’art. 13 comma 5 bis della legge 109/94 e dall’art. 93 comma 4 del D.P.R. 554/99.
Si segnala che all’orientamento giurisprudenziale sull’indicazione delle quote di partecipazione dell’a.t.i. in sede di partecipazione alla gara (cfr. CGA, 21.9.2006 n. 519; CGA, 8.3.2005 n. 97; TAR Sardegna, sez. I, 16.1.2006 n. 12; T.a.r. Sicilia, Palermo 16.5.2006 n. 1125, T.a.r. Sicilia, Palermo, sez. III, 1.2.2006, n. 289; T.a.r. Sicilia, Catania, 12.4.2006 n. 562; T.a.r. Sicilia, Palermo, sez. III, 11.12.2006 n. 3881) si rifà l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con le Deliberazioni n. n. 80 del 15.11.2006 e n. 116 del 18.12.2006.
Già con la determinazione n. 15/2001 essa ha sottolineato che la quota di partecipazione al raggruppamento dipende dall’atto che regola i rapporti tra le associate ed ha rilevanza in sede di esecuzione del contratto. Se dunque ciascuna stazione appaltante ha l’obbligo verificare che ogni impresa associata collabori all’esecuzione dell’opera e che vi sia esatta rispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento e percentuale di lavori eseguiti, occorre la precisa dichiarazione delle quote fin dal momento della partecipazione alla gara.
In tal senso si è espresso anche il T.a.r. Sicilia Palermo sez. III con la sentenza 24.1.2007 n. 228 sottolineando che l’omessa dichiarazione della quota dei lavori di competenza di ciascuna delle imprese del costituendo raggruppamento preclude alla stazione appaltante di verificare il possesso delle qualificazioni necessarie allo svolgimento della relativa quota di lavori e ne rende illegittima la partecipazione alla gara. Il seggio di gara non può “ricavare, ex actibus, con una operazione sostanzialmente prognostica ed ipotetica, quale sarà la misura della partecipazione all’esecuzione dei lavori che le ditte (non avendola dichiarata anticipatamente) pattuiranno, dopo l’aggiudicazione della gara, in sede di costituzione della associazione”.
In senso contrario il T.a.r. Calabria, Catanzaro sez. II, con la sentenza 27.6.2006 n. 720, secondo la quale il tipo di associazione (orizzontale, verticale o mista) e le relative quote o percentuali possono essere dedotte dalle modalità di ripartizione dei requisiti di partecipazione (T.a.r. Sicilia, Catania, sez. I, 1° luglio 2003, n. 1076) ed il T.a.r. Toscana, sez. I, 12.2.2007 n. 224 “Le associazioni costituende non sono tenute a dichiarare nell’offerta le quote di partecipazione al raggruppamento, dovendo queste necessariamente risultare (e così consequenzialmente le diverse percentuali di partecipazione ai lavori), da un atto successivo alla eventuale aggiudicazione (T.a.r. Lecce, Sez. II, 7 settembre 2002 n. 4301; T.a.r. Sicilia Catania, Sez. IV, 25 luglio 2005 n. 1237,T.a.r. Piemonte, sez. II, 22 giugno 2004, n. 1156)”.
Il T.a.r. Piemonte sez.II, nella decisione 22.6.2004 n. 1156, richiede un “particolare interesse” della stazione appaltante, trasfuso in una regola del bando sanzionata a pena di esclusione dalla gara, per richiedere alle imprese che intendano associarsi in a.t.i., di dichiarare in sede di offerta, oltre all’impegno alla successiva costituzione del raggruppamento, anche la ripartizione delle quote di partecipazione tra di loro.
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N. 1001/2007
Reg. Dec.
N. 5533
Reg. Ric.
ANNO 2006
DISPOSITIVO
N. 620/06
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ********************
per l’annullamento
della sentenza n. 3959 del 2006 del TAR Lazio, Sez. III ter;
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Alla pubblica udienza del 12 dicembre 2006, relatore il Consigliere Cons. **************** ed uditi, altresì, gli avv.ti ********, *******, ***************, ***** e *******;
FATTO
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5. Si sono costituite la Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. e la **** Agroman S.A.. Tutte le parti hanno presentato memoria.
6. La causa viene trattenuta in decisione all’udienza del 12dicembre 2006 e decisa, nella camera di consiglio tenuta nella medesima data, come da dispositivo immediatamente depositato.
Motivi della decisione
1. Va preliminarmente rilevato, con riferimento al primo motivo di gravame, che né il giudizio di primo grado, né il presente giudizio vanno sospesi stante l’inesistenza di un procedimento penale volto ad accertare l’eventuale falsità della documentazione. Nel presente giudizio, rileva infatti unicamente la congruità della offerta quando la stessa è dichiarata anomala.
E’ fondato il secondo motivo dell’appello proposto.
1.1. Il medesimo motivo era stato presentato dall’impresa appellante in prime cure con ricorso incidentale. Sia in quella che in questa sede, la **** S.p.A. lamenta che dall’esame della documentazione amministrativa presentata dalla costituenda ATI **** in sede di offerta, e in particolare dall’esame della dichiarazione di intenti in ordine alla costituzione del raggruppamento in caso di aggiudicazione, è risultato che i soggetti interessati non hanno indicato le rispettive quote di partecipazione al raggruppamento medesimo, nè ciò risulta da altre dichiarazioni rese nel corso della gara.
Tale motivo è stato esaminato dal Tribunale, che lo ha disatteso con la seguente motivazione: <<atteso che l’obbligo di dichiarare le quote di partecipazione di ciascuna impresa al raggruppamento è limitato dal punto 17, comma 2, del bando, lex specialis della gara, al solo aggiudicatario e deve essere da questo adempiuto (comma 1) nel termine di quindici giorni dal ricevimento della comunicazione dell’esito positivo della verifica dei requisiti di cui al precedente punto 16. Non è in grado di condurre a diversa conclusione il richiamo del ricorrente incidentale alla decisione 12 ottobre 2004 n. 6586 della VI Sezione del Consiglio di Stato, atteso che essa prende in considerazione l’ipotesi in cui la specificazione delle quote di partecipazione non sia richiesta dal bando e, per tale evenienza, prevede l’automatica integrazione di questo con le prescrizioni di legge in materia. Ma non è questa la situazione che ricorre nel caso in esame atteso che il bando, con la succitata prescrizione, non solo prevede l’obbligo di specificazione, ma lo disciplina con l’indicazione del soggetto obbligato e delle modalità e dei termini a mezzo dei quali deve essere adempiuto. Il cit. punto 17, commi 2 e 1, del bando, non è stato impugnato dal ricorrente incidentale. In ogni cao esso riflette ragioni del tutto condivisibili in quanto connesse alla necessità di evitare un inutile e dispendioso aggravamento del procedimento>>.
1.2. Il Collegio non condivide l’assunto del primo giudice.
In punto di fatto, è pacifico che la specificazione delle quote di partecipazione non è stata effettuata dall’odierna società appellata, essendosi essa limitata a dichiarare “di impegnarsi, in caso di aggiudicazione della gara, ad uniformarsi alla disciplina vigente in materia di lavori pubblici con riguardo alle associazioni temporanee o consorzi; dichiarano altresì di impegnarsi a conferire, in caso di aggiudicazione della gara, mandato collettivo con rappresentanza all’impresa **** Agroman SA capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e della mandante”. Parimenti pacifico è il fatto che l’art. 17 del bando di gara, significativamente rubricato “adempimenti preliminari alla stipula del contratto”, disciplini appunto gli adempimenti della fase contrattuale e non quelli propri della gara, come riconosce la stessa impresa appellata nella dichiarazione riportata e il primo giudice.
Sicchè, il punto decisivo è quello di stabilire se il fatto che il bando preveda che in sede di stipula del contratto con l’aggiudicatario debba essere comunicata la quota di partecipazione al raggruppamento di ciascuna impresa riunita, escluda che tale comunicazione debba essere fatta già nella fase di gara, nonostante sussista un obbligo di legge a farlo anche in assenza di esplicita disposizione del bando, così come ritiene questo Consiglio di Stato, nella sentenza n. 6586 del 12 ottobre 2004 della Sezione V (erroneamente attribuita alla Sezione VI negli scritti difensivi e nella sentenza impugnata).
Il Collegio ritiene che le prescrizioni previste per la fase, successiva, della stipulazione del contratto non escludono le prescrizioni da osservarsi nella fase precedente, nettamente distinta dalla prima. Nè si può ritenere che ciò che si prescrive per l’aggiudicatario valga per il partecipante; nè tantomeno si può ritenere che le prescrizioni della fase contrattuale colmino il vuoto, da riempirsi con le prescrizioni che vengono direttamente dalla legge primaria, del bando, laddove nulla preveda per la fase di gara. Infatti l’indicazione della quota di partecipazione al raggruppamento di ciascuna impresa riunita nella fase della qualificazione e della partecipazione alla gara obbedisce ad una logica precisa del sistema della legge, come ora si vedrà.
1.3. E’ pacifico che per la fase procedimentale di gara, ossia quella che vede in competizione le varie imprese, nulla viene previsto dal bando.
Pertanto trova applicazione il principio, condiviso dal collegio ed elaborato dalla sentenza n. 6526 del 2004, di sopra richiamata, laddove, chiarendosi la portata della disciplina contenuta nella legge n. 109 del 1994, ha stabilito che la legge impone alle a.t.i., costituite o costituende, di dichiarare le quote di partecipazione sempre e comunque prima dell’aggiudicazione.
Le fonti del principio si rinvengono nell’art. 13, comma 5 bis, della legge n. 109 del 1994, laddove dispone che: <<E’ vietata qualsiasi modificazione alla composizione delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta>>. Ed inoltre nell’art. 93, comma 4, del d.P.R. n. 554 del 1999, laddove dispone che: <<Le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento>>.
Come già chiarito da questo Consiglio di Stato, la prima norma testè richiamata, introdotta dall’art. 9 della legge n. 415 del 1998, dopo la caduta del divieto originariamente previsto di costituire associazioni temporanee e consorzi concomitanti o successivi all’aggiudicazione di gara, non prevede espressamente il momento in cui la partecipante è tenuta a dichiarare l’importo dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipazioni, ossia se sin dall’ammissione alla gara o successivamente all’aggiudicazione. Tuttavia lascia deporre a favore della necessità della dichiarazione (e del possesso dei requisiti) sin dall’ammissione alla gara il fatto che il legislatore, nel ridisciplinare l’art. 13 richiamato, non abbia modificato il primo comma, laddove subordina la partecipazione alla procedura concursuale delle associazioni temporanee alla condizione che la mandataria e le altre imprese del raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, con ciò evidentemente riaffermando la necessità della previa indicazione delle quote di partecipazione. Infatti aver conservato tale norma anche nell’attuale sistema, dove è possibile costituire raggruppamenti, significa che il legislatore ha ritenuto necessaria la preventiva verifica dei requisiti in relazione alle singole quote di partecipazione anche nel nuovo regime.
La permanenza della norma evidenzia l’intenzione del legislatore di ammettere a gara i soli raggruppamenti che siano o che dimostrino di essere già in possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico-organizzativa secondo le relative percentuali e prima dell’aggiudicazione. Nè sono estranee alla interpretazione che qui si conferma le regole di trasparenza e pubblicità cui l’attività della stazione appaltante deve essere informata, e in particolare all’esigenza di conoscere sin dalla fase della prequalifica se i costituendi raggruppamenti siano o meno in possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria.
1.4. Pertanto, il Collegio ritiene che la circostanza secondo cui il bando preveda espressamente detta comunicazione in capo all’aggiudicatario non significa altro che dare la possibilità al contraente pubblico di verificare che in sede di esecuzione dei lavori siano rispettati gli apporti di ciascuno, già evidenziati per essere ammessi alla gara.
1.5. Dalle considerazioni svolte consegue che la 99.
1.6. In conclusione l’appello va accolto e la sentenza va riformata nel senso che l’appello incidentale andava accolto e il ricorso principale andava dichiarato improcedibile. La riforma integrale della sentenza comporta la riemersione, tranne che per quanto statuito nella presente decisione, del potere rinnovatorio dell’amministrazione, esercitabile secondo l’ordinamento giuridico.
1.7. Ricorrono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso incidentale di primo grado, dichiarando improcedibile il ricorso principale.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 12 dicembre 2006 con l’intervento dei signori:
*************** Presidente
*********** Consigliere
G.Paolo Cirillo Consigliere, est.
************** Consigliere
***************** Consigliere
Il Presidente
***************
L’Estensore Il Segretario
G.Paolo Cirillo ***************
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