Il contratto incompleto e il codice civile italiano

L’oggetto contrattuale

La tematica dell’oggetto del contratto è fondamentale per discutere e per studiare l’istituto del contratto incompleto, l’oggetto è, infatti, l’elemento del contratto che può essere dotato del mero requisito della determinabilità. Ciò consente al contratto di ottenere quel grado di flessibilità, impensabile per un contratto completo, funzionale alla regolamentazione ed al mantenimento di operazioni economiche complesse e di durata.

L’art. 1346 del codice civile recita: “L’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o de- terminabile.” Le parti possono esprimere un’opzione a favore della determinabilità dell’oggetto del contratto.

Il legislatore non ha definito il concetto di oggetto del contratto e le norme che menzionano tale espressione, confondono, ed hanno confuso l’interprete circa il significato da attribuirgli. Anche la dottrina non è riuscita a dare un significato univoco al concetto di oggetto del contratto.

Nonostante si sia parlato per la prima volta della categoria dogmatica dell’oggetto del contratto, in tempi relativamente recenti, la definizione, o meglio, le definizioni che ne sono state date sono fortemente influenzate da diversi contesti storici ed ideologici.

Problematico è il requisito della determinabilità del contratto, posto a garanzia della serietà dell’impegno contrattuale e dell’effettiva conoscenza delle parti circa gli impegni che si sono assunti. La mancata definizione del legislatore in ordine al significato del requisito della determinabilità dell’oggetto del contratto ha dato origine a numerose teorie nonché ad ampi dibattiti dottrinali e giurisprudenziali che in alcuni casi, ad esempio, per il contratto di fideiussione omnibus, si sono protratti per anni.

L’oggetto del contratto è menzionato all’art. 1325 c.c come requisito del contratto, all’art. 1346 c.c si trova sotto la sezione “Dell’oggetto del contratto”, sono indicati i requisiti dell’oggetto del contratto, sotto la stessa sezione, l’art. 1347 c.c parla di “possibilità dell’oggetto” con riferimento alla prestazione, l’art. 1348 c.c sembra far emergere l’identificazione tra prestazione ed oggetto del contratto, mentre l’art. 1349 c.c rubricato “Determinazione dell’oggetto” si riferisce nel testo alla determinazione della prestazione. L’art. 1429 del codice civile distingue tra errore sull’oggetto del contratto ed errore sull’identità o su una qualità essenziale dell’oggetto della prestazione. L’art. 1316 c.c. menziona l’oggetto della prestazione, nell’art. 1174 c.c la prestazione è considerata oggetto dell’obbligazione. Inoltre, all’art. 1322 c.c si prevede che le parti possono determinare liberamente il contenuto del contratto; l’espressione contenuto del contratto è impiegata, inoltre, nell’art. 1431 del codice civile in relazione all’errore riconoscibile e nell’art. 1419 c.c. in riferimento alla nullità che colpisce una sola parte del contenuto.

La dottrina non è stata in grado di elaborare un concetto unitario di oggetto del contratto, tanto che è stata messa in dubbio l’effettiva necessità di mantenere in vita una teoria dell’oggetto del contratto.

E’ stato affermato che la pluralità di significati che il termine oggetto può assumere, il loro mutevole impiego e la mancanza di analoghi strumenti concettuali nel contesto dei sistemi di common law fornirebbe la conferma che l’oggetto non rappresenta un requisito generale di validità del contratto. Il limite della teoria dell’oggetto del contratto sarebbe quello di voler riunire sotto lo stesso concetto casi tra loro molto diversi, non potendosi, quindi, elevare l’oggetto del contratto a rango di concetto generale. Tale concezione ha ottenuto autorevoli consensi, conseguentemente, in passato, l’oggetto del contratto ha ricevuto scarsa attenzione da parte della dottrina, restando in qualche modo “intrappolato” dalle analisi che sono state condotte riguardo la causa del contratto.

Anche se “esigui” rispetto all’importanza del tema in questione non sono mancati contributi volti ad attribuire un significato univoco al concetto di oggetto del contratto.

L’oggetto del contratto è stato identificato con la cosa o il bene cui si riferiscono le posizioni soggettive racchiuse nel contratto, il c.d. “bene toccato dagli effetti contrattuali“. Tale posizione, sembra essere avallata da alcune disposizione del codice civile, come l’art. 1472 del codice civile che parla di “vendita che ha per oggetto una cosa futura” per quanto riguarda il contratto di vendita di cose future, nonché dal significato che il termine oggetto assume nel linguaggio “atecnico”, infatti, c’è chi ritiene che la “legge non vada oltre la menzione” nel senso che del termine oggetto non si debba cercare un significato ulteriore rispetto a quello che assume nel linguaggio quotidiano.

Tale teoria è ritenuta eccessivamente semplicistica ed, inoltre, non in linea con il dato normativo, infatti, l’art. 1346 c.c., richiede che l’oggetto del contratto sia dotato dei requisiti di possibilità e liceità che non possono essere riferiti ad un bene.

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La teoria che identifica l’oggetto del contratto nel bene ha subito delle evoluzioni; si assiste, ad esempio, ad un progressivo allontanamento dall’idea di bene come parte separata dalla realtà materiale, a favore di un’idea di bene come concetto di valore, comprensivo di tutte quelle utilità, anche incorporali, che possono costituire il punto di riferimento oggettivo di un interesse. Si afferma: “Per assicurare all’oggetto del contratto, e del negozio, quell’autonomia concettuale che lo stesso legislatore gli ha conferito sembra doversi condividere l’opinione di quella diffusa dottrina che vede, da un lato nella cosa o nel diritto, e dall’altro nel prezzo, l’oggetto della vendita e nel bene, quello del negozio. Parlando di bene si intende alludere ad una categoria concettuale più ampia di quella dell’art. 810 del codice civile che recita: “Sono beni le cose che possono formare oggetto di diritto”, intendendo per beni i valori e le utilità anche incorporali che possono costituire punto di riferimento oggettivo degli interessi dedotti nel negozio giuridico.”

Un’altra direzione di pensiero identifica che l’oggetto del contratto nella prestazione è criticata perché si ritiene che far coincidere l’oggetto del contratto con la prestazione significhi, in realtà, riferirsi ad un solo gruppo di negozi, escludendo l’area dei contratti ad effetti reali. A tale critica viene mossa un’obiezione, si afferma che l’uso del termine prestazione, non debba essere inteso come il mero oggetto dell’obbligazione e che, quindi, il termine oggetto del contratto debba restringersi a quello di oggetto dell’obbligazione, ma che il termine prestazione ricomprenda anche il trasferimento dei diritti, ovvero, gli effetti dei contratti reali. Si afferma che l’impiego del termine prestazione per riferirsi all’oggetto dell’obbligazione e all’oggetto del contratto sia retaggio della fase in cui il contratto era concepito come fonte di obbligazione e di nessun altro effetto giuridico, ma che, in realtà, tali due concetti non coincidano, in quanto, la prestazione contrattuale è una realtà più ampia rispetto alla prestazione dedotta in obbligazione.

Più recentemente la dottrina ha individuato l’oggetto del contratto nel termine esterno al contratto. La dottrina che ha sostenuto tale teoria si è interrogata in particolare su quale fosse il mezzo di collegamento tra il termine esterno ed il contratto. Inizialmente, tale mezzo di collegamento è stato individuato nella volontà dei contraenti. L’oggetto del contratto coinciderebbe con l’oggetto della volontà delle parti stesso. Secondo tale teoria l’oggetto del contratto subisce un processo di dematerializzazione che gli consente di entrare nel contratto, che è atto e, quindi, privo di realtà sostanziale.

Tale posizione va incontro a due critiche, la prima riguarda esclusivamente il mezzo di collegamento tra realtà materiale e contratto, la seconda, invece, coinvolge l’intera teoria, facendola crollare ed eliminando l’apporto innovativo che aveva introdotto nel dibattito riguardante l’oggetto del contratto.

A causa della natura eccessivamente restrittiva dell’individuazione del termine oggetto del contratto, individuato nella cosa, si è ritenuto corretto affiancarvi un concetto di oggetto, inteso in senso ampio, come contenuto. Al contempo anche l’identificazione dell’oggetto con la prestazione, come si è già visto, non è più ritenuto sufficiente perché non fa riferimento ai contratti ad efficacia reale, ciò ha portato allo stravolgimento della nozione di prestazione a favore di quella di rapporto giuridico e conseguentemente all’idea di contenuto.

Alcuni docenti universitari sostengono, invece, che i concetti di contenuto ed oggetto non debbano essere confusi. Tra questi si annoverano coloro che sostengono che si debba distinguere tra contenuto in senso formale, ovvero il testo del contratto, l’insieme delle dichiarazioni che rientrano nell’accordo contrattuale, ed il contenuto in senso sostanziale, ovvero l’insieme delle disposizioni contrattuali, l’insieme delle disposizioni mediante le quali i contraenti determinano il rapporto contrattuale, l’autoregolamento delle parti. Sarebbe il contenuto in senso sostanziale a coincidere con l’oggetto del contratto, ed al contenuto dovrebbero essere riferiti i requisiti che l’art. 1346 riferisce all’oggetto.

Ancora il contenuto sarebbe tutto quanto è compreso nel contratto ed è oggetto del volere, tutti i suoi elementi, compresi quelli accidentali; mentre l’oggetto sarebbe solo uno di tali elementi.

Si afferma che “l’oggetto ha una fisionomia del tutto autonoma che non può e non deve essere confusa né con il contenuto, né con il risultato, né con gli aspetti funzionali del negozio stesso, né con i suoi effetti, né, infine, con quelle situazioni strumentali che in vista del risultato finale che il negozio tende a realizzare, possono emergere dal contenuto di questo.”

Si ritiene, inoltre, che la nozione di contenuto del contratto assuma un significato più vasto di quella di oggetto, quest’ultimo entra a far parte del contenuto del contratto assieme ad altri elementi dell’atto di autonomia privata, mentre il contenuto comprende, oltre alle utilità trasferite tra le parti, anche la causa, (tanto che si parla di contenuto come dell’oggetto illuminato dalla causa), e in senso più lato, l’insieme del regolamento contrattuale, riferito non solo alla regola dello scambio ma altresì alle disposizioni normative che disciplinano il rapporto nel suo complesso. Questo sarebbe il concetto di contenuto cui allude l’art. 1322 quando dà alle parti la libertà di determinarlo, perché le parti sono libere di scegliere le diverse ragioni che possono giustificare una determinata prestazione contrattuale.

E’ evidente che il concetto di oggetto, non può, essere confuso con quello di bene, prestazione, contenuto o causa, come si è visto dall’analisi delle singole teorie che hanno ricondotto l’oggetto del contratto a tali elementi.

Il giudizio di possibilità ed il concetto di determinabilità

Il concetto di possibilità e di determinabilità rappresentano l’apertura del sistema all’istituto del contratto incompleto.

Il giudizio di possibilità si compone di giudizio sulla possibilità fisica o giuridica dell’oggetto del contratto.

In particolare, si ritiene che l’oggetto sia materialmente possibile se la cosa esiste ed è materialmente eseguibile la prestazione, cioè se il contratto sia astrattamente suscettibile di attuazione, dato che il giudizio di possibilità non riguarda la concreta attitudine delle parti ad assolvere l’impegno assunto, ma l’astratta realizzabilità di tale impegno, sia pure con l’adozione di uno sforzo diligente superiore al normale, se l’impegno è astrattamente possibile il contratto è valido, anche se di fatto la parte non ha i mezzi per adempiere. Mentre l’oggetto è giuridicamente possibile se i beni e le attività sono deducibili in contratto.

L’impossibilità può essere definitiva o temporanea, la prima comporta la nullità del contratto, mentre, la seconda comporta l’esistenza di una fattispecie valida se l’oggetto diviene possibile “prima dell’avveramento della condizione o della scadenza del termine” (art. 1347). L’impossibilità non deve essere confusa con l’impossibilità sopravvenuta che comporta inadempimento del contraente che per le proprie caratteristiche soggettive non è in grado di adempiere.

L’impossibilità è secondo le previsioni giurisprudenziali, assoluta, materiale ed obiettiva. L’oggetto del contratto è determinato quando sussiste l’integrale predisposizione ad opera delle parti dei termini della regola nella loro attuale e completa consapevolezza e le parti abbiano dato una descrizione sufficiente ad individuarlo: Il requisito presidia alla serietà dell’impegno contrattuale, nonché alla tutela delle parti in relazione alla prestazione cui devono adempiere e alla controprestazione cui hanno diritto.

Chiaramente le parti non dovranno definire ogni singolo, infinitesimo, per non dire insignificante elemento del contratto e sarà sufficiente, affinché l’oggetto possa dirsi determinato, che tali elementi siano coperti dal buon senso.

L’oggetto del contratto è determinabile quando, sebbene la prestazione non sia definita, vi sia la possibilità di definirla in seguito, attraverso la predisposizione di una descrizione sufficiente ad individuare il contratto.

La determinabilità esprime un’esigenza indeclinabile per l’esistenza stessa dell’atto di autonomia, esigenza che si concretizza nell’imposizione ad opera dell’ordinamento di un requisito minimo ed indispensabile di sufficienza dell’oggetto, che corrisponde alla situazione in cui “l’oggetto non è determinato ma sono indicati, o, comunque, appaiono sicuramente identificabili, i criteri in base a cui fissare le modalità o la quantità della prestazione; oppure sono previsti i procedimenti, o gli atti, attraverso cui possa pervenirsi ad un siffatto risultato.”

Il legislatore non ci dà una precisa nozione di cosa si debba intendere per determinabilità, di quali siano i requisiti, per così dire, minimi della determinabilità, né tanto meno, specifica quali modalità di determinazione dell’oggetto del contratto possano essere adottate. Per l’importanza che il concetto di determinabilità assume, darne una definizione significa delineare gran parte degli aspetti del rapporto contrattuale.

La determinabilità può essere intesa in senso lato ed in senso stretto. La determinabilità in senso lato è una mera operazione di calcolo, un’operazione ricognitiva non caratterizzata da alcun elemento di discrezionalità, che alcuni ritengono requisito sufficiente per poter affermare che l’oggetto è determinato. La determinabilità in senso stretto si riferisce, invece, ad un’operazione di valutazione, un’attività discrezionale che giunge ad una determinazione attiva del contenuto contrattuale.

La determinabilità è stata, inoltre, intesa in senso letterale o funzionale, si parla di determinabilità letterale facendo riferimento alla mera possibilità di determinazione dell’elemento contrattuale non determinato. In questo caso, al momento della stipulazione del contratto si prevede esclusivamente la modalità di determinazione dell’elemento contrattuale.

Si parla, invece, di determinabilità funzionale per indicare che certamente l’elemento contrattuale non determinato lo sarà tramite il meccanismo di determinazione previsto, al momento della stipulazione del contratto.

Un’ulteriore posizione, che assume il ruolo di teoria intermedia, è quella della “determinazione astratta” che si riferisce alla determinazione secondo equo apprezzamento, in tale ipotesi “la volontà delle parti opera non soltanto nello stabilire il criterio di determinazione ma anche nel fissare mediatamente quale, questa determinazione concreta, dovrà essere, in quanto quel criterio, salve lievi oscillazione che non ne mutano la natura, non ammette che un’unica determinazione”

Infine, c’è chi fa riferimento alla determinabilità come requisito che permette la sicura determinazione dell’elemento del contratto, senza far riferimento ad alcun tipo di criterio e chi ritiene che la determinabilità debba garantire la conoscibilità dell’oggetto del contratto non determinato.

La dottrina maggioritaria ritiene che si possa parlare di determinabilità come di un’attività valutativa e discrezionale e che il requisito della determinabilità sia integrato nel momento in cui si preveda la mera possibilità di determinazione successiva del contenuto contrattuale, attraverso la previsione di criteri e di parametri, senza che sia necessaria la certezza della determinazione né che si debba prevedere in anticipo quello che sarà il contenuto contrattuale. Molto spesso, la determinazione dell’oggetto è effettuata tramite formule generiche ed equivoche: “la logica delle cose”, “la pratica corrente”, “la natura del contratto”, tramite il comportamento osservato dalle parti secondo quanto previsto dall’art. 1362 del codice civile, tanto che è postulata “l’idea dell’impossibilità di una teoria unitaria del fatto che conduce alla determinazione.

La ragione principale che motiva la decisione delle parti di lasciare l’oggetto del contratto determinabile è quella di raggiungere un sufficiente grado di elasticità del contratto.

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