I requisiti d’ordine generale nell’ affidamento degli appalti pubblici: la certificazione contributiva.

Una questione di sicuro interesse è quella relativa ai problemi che pone la documentazione di regolarità contributiva, ovvero il DURC, nel settore delle opere pubbliche, proprio in relazione del suo carattere di requisito di carattere generale.

Preliminarmente, può essere utile premettere alcune brevi considerazioni in ordine al cosiddetto DURC (Documento Unico di Regolarità Contributiva)[1]; si tratta di una certificazione unificata del regolare versamento di contributi previdenziali e assistenziali, nonché dei premi versati da parte delle imprese edili assicurate, appaltatrici di lavori pubblici e privati.

Per quanto attiene a tale documentazione, la normativa di riferimento, almeno negli appalti pubblici, è l’articolo 2, commi 1, 1 bis e 2, del D.L. n. 210/2002, come convertito dalla L. n. 266/2002 (“Norme in materia di appalti pubblici
1. Le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarita’ contributiva a pena di revoca dell’affidamento”)[2].

In ordine al rilascio del DURC, si deve sottolineare che la Cassa Edile raccoglie le informazioni necessarie dagli altri Istituti, i quali sono tenuti a fornirle entro il termine perentorio di 30 giorni dalla richiesta. Trascorso tale termine, in mancanza di informazioni o in mancanza di comunicazione delle cause di sospensione, la Cassa Edile emette ugualmente il documento.

a) La normativa di riferimento.

Chiariti questi aspetti preme segnalare che un problema che si pone spesso, nella fase ad evidenza pubblica ed, in particolare, in seguito all’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore dell’ impresa che ha partecipato alla gara, è quello afferente alla comunicazione della stazione appaltante, nei confronti dell’ impresa aggiudicataria, in ordine ai documenti da depositare al fine di verificare il possesso dei requisiti richiesti dal bando.

Tra quest’ ultimi, espressamente disciplinati e previsti dall’ articolo 17 del DPR 25 Gennaio 2000 n.34 (Requisiti d’ordine generale), è espressamente indicata alla lettera e) l’ “inesistenza di irregolarità, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione italiana o del paese di provenienza” [3]; tale requisito viene acclarato e soddisfatto attraverso la presentazione del DURC.

 

 

Va precisato che tale requisito deve essere, documentalmente, comprovato secondo una cadenza temporale, disciplinata dall’articolo 10  quater della legge 109 del 1994 e s.m.i., il quale stabilisce che “i soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, …( devono) comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito”.

Il medesimo articolo, precisando che “quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 4, comma 7[4], nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’articolo 8, comma 7”[5], chiarisce che tale disciplina è applicabile anche nei confronti dell’ “aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria” e che” la suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara”.

Successivamente, è intervenuto il nuovo Codice dei contratti pubblici ( D.Lg. 12 aprile 2006, n. 1639), il quale , almeno nelle sue premesse, doveva svolgere una funzione non solo innovativa, ma anche armonizzare l’ intera normativa con il nostro ordinamento alla luce delle due direttive comunitarie del 2004.

Tale norma , in ordine alla materia de quo, all’ articolo 38( rubricato “ requisiti di ordine generale”), al comma 1, stabilisce che “ sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: “…., lettera e,“ che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio;”.

In altre parole, il nostro legislatore ha fissato una accurata disciplina delle cause ostative all’ affidamento, stabilendo che la P.A. ogni qual volta ne accerti la sussistenza proceda, senza alcuna possibilita’ di diverso apprezzamento, all’ esclusione del soggetto in esame ( impedendo la stipulazione del relativo contratto ).

Il medesimo articolo prescrive anche che il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, ma chiarisce anche che, in ordine alla certificazione contributiva, “resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, del decreto legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all’articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni “( comma 3).

b) Il termine di cui all’ articolo 48, comma 1, del D.Lg. 12 aprile 2006, n. 1639.

Naturalmente, non è inutile premettere qualche cenno relativamente a quanto stabiliva l’ articolo 10 -quater della legge 109 del 1994 e s.m.i. su questo aspetto.

Si deve ritenere che nonostante l’ uso del termine “entro” ( “1-quater. I soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito..”) potrebbe far desumere la perentorieta’ del medesimo,  in realta’, esso è da qualificarsi come ordinatorio, conformemente a come viene interpretato il disposto del citato articolo (TAR Marche, 23 Marzo 2001, n. 303, in Trib. amm. reg., 2001, I, 1808, nonchè Autorità Vigilanza sui LL.PP. 30 marzo 2000, n. 15, in G.U. 25 Maggio 2000, n. 120[6])[7].

La predetta pronuncia del TAR Marche ha argomentato che “dal tenore letterale, sia del primo sia del secondo periodo del comma 1/quater, non è dato ricavare una qualificazione di perentorietà del termine di dieci giorni fissato per l’esibizione della documentazione con riguardo ad entrambe le ipotesi ivi contemplate”, aggiungendo che “la norma in oggetto commina l’esclusione dalla gara in ben precisati e definiti casi (non aver fornito la prova del possesso dei requisiti, o non aver confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta) e non la estende al ritardo (giustificato e conseguente ad un agire improntato a normale diligenza) nel porre in essere le suddette incombenze.Né è possibile giungere alla definizione in via interpretativa della perentorietà, avuto riguardo alla natura dell’atto ed alla sua funzione di garanzia dei concorrenti, ammessa allorquando, per lo scopo che la norma persegue e per le funzioni che il termine è destinato ad assolvere, questo debba essere rigorosamente osservato ai fini della funzionalità del sistema nel quale la previsione normativa si inserisce (ex multis: Corte di Cassazione, I Sezione civile, 22 luglio 1980, n.4787)”[8].

Cio’ premesso, la nuova normativa a ben vedere ( “1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito; 2. La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione” )non contiene alcuna apprezzabile   novita’, ribadendo quanto disciplinato nella L. 109/94.

c) L’ aggiudicazione provvisoria.

 Naturalmente l’invio di tali documenti ( ovvero il DURC) è  conditio sine qua non al fine di procedere all’ aggiudicazione definitiva e, conseguentemente, all’affidamento dell’ appalto; in altre parole, l’aggiudicazione è disposta con riserva e cessa di essere condizionata solo con la produzione dei documenti dovuti e con il loro successivo riscontro positivo.

Tale provvedimento (ovvero l’aggiudicazione provvisoria), è bene precisare, “ non è l’atto conclusivo del procedimento, bensì atto preparatorio che produce solo effetti prodromici “ (C. Stato, sez. VI, 07-09-2004, n. 5830).

Tant’ è che la giurisprudenza ha chiarito che “ il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di un appalto è inidoneo a generare un affidamento qualificato in ordine al conseguimento del bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione definitiva dell’appalto stesso con conseguente stipula del relativo contratto, causando esclusivamente una mera aspettativa alla favorevole conclusione del procedimento stesso”( T.a.r. Sicilia, sez. I, 10-11-2004, n. 2494.).[9]

d) Problema: il ritardo nella produzione della documentazione.

Per quanto attiene ai requisiti di ordine generale ( tra cui, come noto, per espressa previsione rientra la certificazione contributiva indicati all’ articolo 38 della nuova disciplina, mentre, prima, erano regolati dall’ articolo 10 della legge 11 febbraio 1994, n.109), è appena il caso di sottolineare, come la giurisprudenza ha sempre chiarito, che "ai fini dell’aggiudicazione definitiva è essenziale la prova, da parte dell’aggiudicatario, del requisito di partecipazione dichiarato nella domanda", (nel caso specifico i dati di cui il DURC costituisce attestazione), “a nulla rilevando, ai fini della legittimità del provvedimento di diniego, la circostanza oggettiva dell’effettivo possesso del requisito stesso” ( T.A.R. Marche 6 aprile 2001 n. 429 in Foro amm.,, 2001, I, 1812). Ciò significa che non è sufficiente, ai fini dell’aggiudicazione definitiva, avere il requisito, bensi’ è necessario documentarlo ritualmente (secondo le modalità e i tempi dettati dalla stazione appaltante, in conformita’ alla normativa delle opere pubbliche).

Sul punto va ribadito che il DURC deve essere rilasciato entro 30 giorni dalla data di completa acquisizione della richiesta da parte del sistema informatico (così come espressamente previsto e disciplinato dalla Legge 266/2002 e dal Decreto Legislativo 276/2003). Gli Enti si riservano la facoltà di richiedere all’impresa documentazione ad integrazione dei dati già forniti, qualora sia ritenuta necessaria al fine dell’accertamento della regolarità contributiva, assegnando un termine di dieci giorni per la presentazione di quanto richiesto. Tale richiesta, utile ai fini istruttori, sospende il termine di rilascio del DURC. Qualora l’impresa non presenti la suddetta documentazione entro il termine assegnato, l’Ente che l’ha richiesta si pronuncerà sulla base delle informazioni in suo possesso. Per il rilascio, inoltre, vale il cosiddetto silenzio assenso: trascorsi 30 giorni, il Durc è emesso con attestazione di regolarità.

Chiarito cio’ , preme segnalare che,nella pratica, spesso, si verifica che l’ impresa non riesce a rispettare i termini assegnati dal committente.

 Il problema, quindi, si puo’ porre sia in termini di legittimità del comportamento tenuto dalla stazione appaltante nel fissare i termini , sia sotto il profilo di un’eventuale responsabilità ravvisabile nel comportamento osservato dagli altri soggetti coinvolti nella fattispecie (ovvero l’ impresa che non ha depositato tempestivamente per propria incuria e/o negligenza, magari, in quanto l’ ente che avrebbe dovuto rilasciarglielo non ha ottemperato con la dovuta puntualita’).

e) I termini assegnati dall’ Amministrazione.

In precedenza, si è già chiarito la natura del termine di 10 giorni che la P.A. è obbligata a dare all’ impresa al fine di adempiere al deposito della documentazione comprovante i requisiti generali, attestati dal DURC.

Pero’ la stazione appaltante puo’ dare alla medesima impresa un ulteriore termine per tale attivita’.

Ebbene, infatti, la giurisprudenza ha statuito che “è consentito all’Amministrazione non solo di fissare un termine perentorio ovvero indicare semplicemente un termine dilatorio per gli adempimenti in parola ma, sulla base della valutazione degli interessi pubblici considerati prevalenti, consentire integrazioni della documentazione o correzioni della stessa per agevolare la prova della sussistenza dei requisiti richiesti da parte del soggetto risultato vincitore nel confronto concorrenziale e quindi più idoneo alla esecuzione dei lavori (in questo senso anche l’atto di regolazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici n. 15/2000[10])”( Consiglio di Stato sez.V 16/6/2003 n. 3358 ).

Ancora, in argomento, il Consiglio di Stato ha riconosciuto non solo “l’ordinarietà del termine dato all’aggiudicatario per la produzione dei documenti” ma ha anche ribadito “ la conseguente  possibilità che l’amministrazione ne consentisse la proroga [11]“

 Tale possibilita’ è, quindi, non solo conforme pienamente alle prescrizioni contenute nella normativa ed nella giurisprudenza in materia,ma trova la sua ratio anche, piu’ in generale, nell’ assoluto rispetto dell’obbligo di collaborazione e cooperazione che si di esso incombe nei confronti dell’appaltatore (“in particolare, in materia di aggiudicazione di appalti…l’amministrazione procedente ha il potere-dovere, in presenza di una certificazione ritenuta incompleta, di invitare l’impresa ad integrarla e ciò specialmente quando l’incompletezza documentale appaia con buona probabilità addebitabile non ad incuria della ditta concorrente, bensì al modus operandi dell’ufficio che ha rilasciato la certificazione" (T.a.r. Toscana, sez. II, 22-03-2004, n. 796 ).

Naturalmente, il potere della P.A. di fornire proroghe o, comunque, termini ulteriori, è espressione della sua attivita’ discrezionale, che trova anche una sua giustificazione nell’ interesse (pubblico) della medesima,stazione appaltante, a giovarsi della miglior offerta dell’aggiudicazione.

Su tale aspetto va precisato che l’ ente aggiudicatore deve sempre seguire e rispettare – pedissequamente- l’ iter procedimentale amministrativo in ossequio sia alla normativa di settore sia, piu’ in generale, alla legge 241 del 1990 e s.m.i. (ovvero il rispetto dei “ principi costituzionali (art. 97 cost.) che impongono l’osservanza di doveri di correttezza e di trasparenza che presidiano l’esercizio della potestà amministrativa, nonché la necessaria salvaguardia dell’interesse del privato, sancito e garantito dall’art. 2 l. 7 agosto 1990 n. 241, ad una conclusione del procedimento in tempi rapidi e certi” , C. Stato, sez. IV, 15-11-2004, n. 7381).

La fissazione di termini, a cui spesso ricorre la P.A., oltre che avere la sua ragion d’ essere nella chiara previsione normativa, risponde a precisi criteri a cui tutti i soggetti pubblici devono ispirare (rectius conformare) la propria azione nei confronti dei privati.

 Del resto, in argomento  la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che “ la fissazione, in applicazione dell’art. 2 l. n. 241 del 1990, di una specifica cadenza temporale per la conclusione di ciascun tipo di procedimento amministrativo realizza l’esigenza di rendere certo e di ragionevole durata il termine per l’adozione dell’atto finale – sottraendo la scansione temporale del procedimento all’area di discrezionalità dell’amministrazione” (C. Stato, sez. VI, 16-02-2005, n. 490).

f) L’ inerzia dell’ impresa aggiudicataria.

Un altra ipotesi che possiamo considerare è quando  il mancato deposito dipende dal comportamento omissivo tenuto dall’impresa. Come abbiamo osservato in precedenza, l’aggiudicataria (provvisoria) deve attivarsi per ottenere e presentare il DURC nei tempi previsti; tale condotta sarà oggetto di valutazione al fine, di capire se l’ impresa abbia operato tempestivamente, ovvero facendo pervenire tempestivamente formale richiesta di rilascio della  documentazione, e con ciò rispettando il principio generale per cui “la richiesta dell’organo di controllo va avanzata in tempi ragionevoli, e comunque compatibili col normale svolgimento dell’attività dell’amministrazione, anche nei rapporti tra questa ed i privati ” (C. conti, sez. contr., 04-06-1991, n. 62).

In difetto ( come noto ), l’amministrazione aggiudicatrice, nel valutare la documentazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, può procedere all’esclusione del concorrente che abbia presentato tardivamente la documentazione stessa, o non abbia comprovato la sussistenza di un requisito.

G)Il ritardo sia addebitabile all’ente competente.

Qualora, il mancato o intempestivo adempimento, si faccia dipendere dall’ operato dell’ ente, tenuto a rilasciarlo, questi, non avendo adempiuto nei termini previsti e, pertanto, avendo violato (colpevolmente) uno specifico obbligo, determinerebbe un evidente e notevole nocumento economico, in danno dell’impresa; nei suoi confronti si potrebbe valutare l’opportunità di promuovere un apposita azione per il risarcimento dei danni subiti.

In tal senso la giurisprudenza ha chiarito quali sono gli elementi da dover tener presente al fine di valutare la “colpevole inerzia dell’amministrazione stessa" (Collegio arbitrale 28/07/ 1993 in Arch.giur.oo.pp. 1995,198): “in conformità all’orientamento espresso dalle sezioni unite della corte di cassazione nella sentenza n. 500/1999, il giudice di merito per individuare la situazione di fatto suscettibile di essere sussunta nella fattispecie giuridica del risarcimento dei danni per attività illecita della p.a. deve: accertare il fatto dannoso; stabilire se l’accertato danno sia qualificabile come ingiusto in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento; accertare la sussistenza nel senso causale tra l’evento dannoso e la condotta riferibile alla p.a.; stabilire, infine, se il detto evento dannoso sia imputabile a dolo o colpa della p.a.” (Cfr.T. Firenze, 28-02-2000) .

H) L’ escussione della cauzione provvisoria.

Infine, per quanto attiene alla cauzione provvisoria ed al rischio della sua escussione da parte del committente, si deve osservare che la giurisprudenza amministrativa configura la mancata prova, da parte dei soggetti intimati, entro dieci giorni dalla data della richiesta, del possesso dei requisiti richiesti come "un illecito di natura omissiva, sanzionato con l’esclusione del concorrente dalla gara, l’escussione della relativa cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’autorità di vigilanza sui lavori pubblici” (T.a.r. Lombardia, sez. III, 12-01-2004, n. 8); chiarendo che “ la mancata allegazione della documentazione relativa ai requisiti di ordine generale non può comportare altra conseguenza all’infuori dell’esclusione dalla gara, ricollegandosi ex lege l’escussione della cauzione provvisoria e le ulteriori sanzioni ivi previste alle sole carenze documentali relative al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa” (Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 08-03-2005, n. 105).

In tal senso, si deve menzionare un orientamento giurisprudenziale, secondo cui “il comportamento dell’amministrazione (escussione della polizza fideiussoria) dinanzi all’inosservanza dell’obbligo imposto dall’art. 10, 1º comma, l. n. 109 del 1994, non ha alcun contenuto discrezionale, ma è vincolato dalla verifica dell’inadempimento in parola, senza che possa attribuirsi rilievo alle due ipotesi dell’assoluta mancanza di prova del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara e della difformità di quella fornita dalle modalità prescritte”( C. Stato, sez. V, 17-04-2003, n. 2081).

Non si puo’ sottacere che, in ordine all’ escussione della predetta polizza, è rinvenibile, nella giurisprudenza amministrativa piu’ recente, un orientamento il quale ritiene che le “ determinazioni dell’incameramento della cauzione o della segnalazione del fatto all’autorità di vigilanza, per la loro funzione lato sensu sanzionatoria e per i relativi aspetti patrimoniali e di immagine, possono essere adottati solo quando risulti la sostanziale scorrettezza dell’offerente, ad esempio perché non sia stato rispettato il termine di dieci giorni per la presentazione della documentazione ovvero risulti insussistente il requisito di partecipazione” ( C. Stato, sez. VI, 26-09-2003, n. 5503).

Infine, va precisato che   “rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la questione relativa all’incameramento di una cauzione a seguito della mancata presentazione della documentazione di gara prevista dall’art. 10, 1º comma quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109, atteso che l’art. 33 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, sia prima che successivamente alle modifiche introdotte dalla l. 21 luglio 2000 n. 205, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alle «procedure» di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, ha inteso ricomprendere in tale dicitura tutta la serie di atti del procedimento di gara” ( C. Stato, sez. VI, 18-05-2001, n. 2780; C. Stato, sez. IV, 23-01-2002, n. 389 ).

Per meglio comprendere quanto appena osservato è sufficiente affermare che, mentre le controversie aventi ad oggetto l’incameramento della cauzione provvisoria prevista per gli appalti pubblici dall’art. 10, 1º comma quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109( lo stesso deve dirsi per la nuova disciplina del codice degli appalti), riguardando la posizione di concorrenti non aggiudicatari, configurano situazioni di interesse legittimo e pertanto sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo; viceversa, l’incameramento della cauzione prestata dal soggetto vincitore della gara ed aggiudicatario del contratto, configurando in capo alle parti situazioni di diritto soggettivo, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario ( T.a.r. Marche, 23-03-2001, n. 302.).

 

 

 

 

 

 

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