La crisi definitiva della famiglia

Gli effetti personali e patrimoniali dello scioglimento del matrimonio civile, della cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario e della cessazione dell’unione civile

di Salvatore Tartaro

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SOMMARIO:1. Introduzione; 2. Gli effetti personali del divorzio; 3. Gli effetti patrimoniali del divorzio; 3.1 L’attribuzione dell’assegno divorzile: natura e presupposti; 3.1.2 La ricomposizione del contrasto giurisprudenziale: l’interpretazione del co. VI alla luce della sentenza delle Sez. Un. 11 luglio 2018, n. 18287; 3.1.3.L’adempimento dell’obbligo di mantenimento: garanzie reali, ipoteca giudiziale e solidarietà passiva del terzo creditore; 3.2 Altri effetti patrimoniali dello scioglimento del matrimonio; 4. Conclusioni

  1. Introduzione

Le rilevanti modificazioni sociali hanno inciso sulla rappresentazione simbolica del legame matrimoniale e sulla disciplina giuridica dell’istituto, sia in ordine all’attribuzione a ciascuno dei coniugi del diritto unilaterale di sciogliersi dal vincolo sia in ordine alla concezione della decisione di unirsi in matrimonio che, abbandonata la concezione istituzionale del coniugio e della famiglia, ha assunto i connotati di scelta libera e responsabile.

Con L. 1 dicembre 1970, n. 898 viene introdotta la disciplina dello scioglimento del matrimonio civile e della cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario in prospettiva rimediale al definitivo fallimento del coniugio.

Recentemente con L. 20 maggio 2016, n. 76, il legislatore ha previsto l’applicazione della disciplina del divorzio anche alle unioni civili omosessuali, prevedendo, quali cause di cessazione, quelle previste all’art. 3, n. 1-2-3, lett. a), c), d), e) della legge sul divorzio.

Ai sensi dell’art. 1 L. 898/1979 lo scioglimento del matrimonio può essere pronunciato qualora sia accertato che la comunione di vita materiale e spirituale non può essere mantenuta, nelle ipotesi di cui all’art. 3, n. 1, lett. a), b), c) e d), recanti le cd. cause penali, n. 2, lett. a), c), d) ed f), recanti cause civili, o ricostruita, nelle ipotesi di cui all’art. 3, n. 2, lett. b), causa statisticamente preponderante nella casistica, concernente il perdurare dello stato di separazione personale per un dato periodo di tempo.[1]

Il richiamo contenuto all’art. 1 della ricorrenza di una delle cause di cui all’art. 3, realizza un sistema di tendenziale tassatività delle ipotesi di divorzio.

Secondo un’opinione dottrinaria condivisa anche dallo scrivente, le cause di divorzio hanno natura di presunzione iuris et de iure di cessazione definitiva della comunione materiale e spirituale tra coniugi.

Diversamente la giurisprudenza non ha rinunciato ad accertare che la ricorrenza di una delle cause di cui all’art. 3 cit. abbiano un’effettiva incidenza sull’impossibilità di mantenere l’integrità del consorzio coniugale (in questo senso cfr. Cass. Civ., sent 6 novembre 1986, n. 6485).

La tendenziale tassatività delle cause di divorzio e l’orientamento giurisprudenziale improntato sul controllo sostanziale della definitiva cessazione della comunione di vita hanno materiale e spirituale hanno portato a ritenere la disciplina dello scioglimento del matrimonio alienata dal processo di privatizzazione delle relazioni familiari, escludendo, per tal via, l’ammissibilità del cd. divorzio consensuale.

Ne segue che, ancorché nulla vieta ai coniugi di presentare un ricorso congiunto e comprensivo delle condizioni di divorzio, [2] il Giudice non potrà esimersi dall’accertare tanto la sussistenza di una delle cause tassative previste dalla legge, quanto la corrispondenza delle condizioni concordate agli interessi generali dell’ordinamento.

Alla luce delle premesse, la giurisprudenza ha prevalentemente ricostruito i diritti connessi allo scioglimento del vincolo matrimoniale quale diritti indisponibili, per tal via escludendo la legittimità degli accordi divorzili preventivi rispetto all’insorgere della crisi coniugale.

Tale impostazione è stata ampiamente criticata dalla dottrina che non ha condiviso le preoccupazioni relative all’incidenza di tali accordi sulla limitazione del diritto di difesa del coniuge economicamente debole.

In tale senso è stato sostenuto che gli accordi divorzili andrebbero ricondotti al genus delle transazioni, avendo in oggetto non disposizioni modificative dello status delle persone ma regolative dell’assetto patrimoniale post-coniugale; eventualità, questa, corroborata dalla liceità dei patti successivi alla sentenza di divorzio, finalizzata alla corresponsione in unica soluzione del mantenimento riconosciuto al coniuge debole ai sensi dell’art. 5, co. 8 L. 898/1970.

Invero, poiché gli accordi successivi alla sentenza di divorzio producono effetti previo esito positivo del controllo di conformità alle norme imperative, la natura squisitamente negoziale appare oltremodo controversa.

Le critiche all’impostazione tradizionale assunta dalla giurisprudenza, e le ragioni portate a corroborare la legittimità di tali accordi, invero assolutamente non decisivi, infatti, non hanno sortito effetti in seno alla Corte di Legittimità che, per converso, ha recentemente confermato l’orientamento tradizionale spostando la vexata quaestio dall’indisponibilità dei diritti connessi allo scioglimento del matrimonio, alla necessità costituzionalmente orientata della tutela del coniuge più debole tramite l’assegnazione del diritto a percepire l’assegno di mantenimento, “l’attribuzione al quale (…) potrebbe essere messa in discussione dagli accordi di cui si tratta” (in questo senso cfr. Cass. Civ., sent. 10 agosto 2007, n. 1763; ex multis v. Cass. Civ., sent. 10 marzo 2006, n. 5302).

Volume

  1. Gli effetti personali del divorzio

Con lo scioglimento del matrimonio, o la cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario o dell’unione civile, cessano gli obblighi e doveri coniugali di cui all’art. 143 cod. civ.

Per il marito, la sentenza di scioglimento del matrimonio realizza il revirement della libertà di stato, quale presupposto per contrarre nuove nozze, mentre sussiste un’ultrattività del divieto per la donna in ragione del rischio di commixtio sanguinis, salvo che la domanda sia stata proposta in ragione della ricorrenza del presupposto di cui all’art. 3, n. 2), lett. b), limitatamente alla separazione giudiziale, fatta salva la possibilità di espressa statuizione contraria.

Per effetto del divorzio l’ex moglie perde la possibilità di utilizzare il cognome dell’ex marito, salvo che ciò sia escluso dal Giudice su espressa domanda dell’interessata, ai sensi dell’art. 5, co. 3, al fronte della sussistenza di fondate ragioni per ritenere che la perdita del cognome possa recare nocumento ad interessi personali meritevoli di tutela, anche in relazione alla prole

La giurisprudenza ha, infine, escluso l’applicazione dell’art. 78, co. 3 cod. civ. per affermare l’interruzione dei vincoli di affinità, che si ritengono, per ciò, perduranti, sulla scorta del fatto che, a differenza della dichiarazione di nullità del matrimonio, la pronunzia, costitutiva, di scioglimento produce effetti ex nunc.

  1. Gli effetti patrimoniali del divorzio

Correlativamente agli effetti personali, il divorzio produce anche effetti patrimoniali, relativi alla perdita reciproca dei diritti successori nei confronti dell’ex coniuge e nell’attribuzione, eventuale, a carico dell’uno ed a beneficio dell’altro, di un obbligo di mantenimento dalla natura composita, tendenzialmente illimitato nel tempo.

3.1 L’attribuzione dell’assegno divorzile: natura e presupposti

L’obbligo di mantenimento in beneficio dell’ex coniuge costituisce, alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale, corollario dei principi di solidarietà familiare ex art. 2 cost. e 29, co. 2 cost. e di uguaglianza sostanziale ex art. 3, co. 2 cost., rispondendo alla precipua esigenza, perequativo-compensativa, di assicurare al coniuge, la cui posizione di subalternità economico-reddituale, rispetto a quella dell’altro coniuge, ha risentito di precise scelte di vita familiare, di godere di mezzi sufficienti ad assicurarsi un tenore di vita equivalente a quello dell’ex coniuge e proporzionale al contributo prestato nella formazione del patrimonio della famiglia e personale di ciascuno dei coniugi, per tutta la durata del matrimonio

L’interpretazione dell’art. 5, co. 6 L. 898/1970 ha costituito oggetto di un fervido dibatto dottrinario che ha avuto ripercussioni notevoli sull’applicazione giurisprudenziale.

La Corte di Cassazione in composizione nomofilattica, ebbe ad affermare, nel contesto di temporale coevo all’emanazione della disciplina, e pertanto in ragione della previgente art. 5,[3] che l’assegno divorzile avesse natura composita “in relazione ai criteri che il giudice per legge deve applicare quando è chiamato a pronunciarsi sulla richiesta di corresponsione: assistenziale in senso lato, con riferimento al criterio che fa leva sulle condizioni economiche dei coniugi; risarcitoria in senso ampio, con riguardo al criterio che concerne le ragioni della decisione; compensativa, per quanto attiene al criterio del contributo personale ed economico dato da ciascun coniuge alla condizione della famiglia ed alla formazione del patrimonio di entrambi. Il giudice, che pur deve applicare tali criteri nei confronti di entrambi i coniugi e nella loro necessaria coesistenza, ha ampio potere discrezionale, soprattutto in ordine alla quantificazione dell’assegno (S.U. 1194 del 1974; conf. 1633 del 1975).

Già a partire dagli anni ’80 al criterio assistenziale veniva riconosciuta una funzione perequativa della condizione di squilibrio ingiusto (Cass. Civ., sent. 660 del 1977) determinata dello scioglimento del vincolo quale conseguenza di scelte endofamiliari comuni che hanno prodotto una netta diversificazione di ruoli tra i due coniugi.

Il profilo assistenziale, quindi, si contaminava con quello compensativo, laddove la determinazione del quantum dell’assegno veniva parametrato, nell’ottica del ristabilimento di “un certo equilibrio nella posizione dei coniugi dopo lo scioglimento del matrimonio” (Cass. 496 del 1980) sulla base del criterio comparativo delle posizioni reddituali dei coniugi.

A questo fine i tre criteri contenuti nella norma operano come “presupposti di attribuzione” (Cass. Civ., sent. 5714 del 1988) dell’assegno stesso.

La rilevanza nel mutato contesto sociale della posizione di uguaglianza riconosciuta alla donna fuoriuscita dal modello patriarcale di famiglia ante riforma del 1975, nella seconda metà degli anni ’80, ha dotato di rilevanza, all’interno della valutazione complessiva e paritaria dei criteri ex art. 5, co. 6, l’apporto personale al soddisfacimento delle esigenze domestiche di uno solo dei coniugi (Cass. Civ., sent. 3390 del 1985) ed, in particolare, l’effetto negativo sull’acquisizione di esperienze lavorative e professionali che può determinare un impegno versato essenzialmente nell’ambito domestico e familiare (Cass. Civ., sent. 3520 del 1983).

Per tal via la Corte di Legittimità è pervenuta ad affermare che, in relazione all’età del coniuge in posizione di inferiorità economica, il giudice del merito avrebbe dovuto accertare in via prognostica ed in concreto, la residuale competitività lavorativa del richiedente, espungendo la rilevanza di opportunità inadeguate rispetto al profilo complessivo della persona (Cass. Civ., sent. 3520 del 1983).

Si aprono così margini per il riconoscimento di una funzione compensativa dell’assegno divorzile preordinata al “giusto mantenimento” in relazione, non solo all’apporto del coniuge richiedente alla conduzione della vita familiare, ma anche alla formazione del patrimonio comune ed in particolare al rafforzamento della sfera economico patrimoniale dell’altro coniuge.

In questo rinnovato contesto socio-culturale, si innesta la modifica dell’art. 5 comma 6, novellato[4] con L. 74 del 1987, che dispiega il suo potenziale secondo tre differenti direttrici.

Anzitutto viene dotato di preminente rilievo l’indagine comparativa dei redditi e dei patrimoni degli ex coniugi, di cui costituisce pendant l’obbligo di deposito dei documenti fiscali delle parti ex art. 5, co. 9 e l’attribuzione di poteri istruttori officiosi al giudice in funzione dell’effettivo accertamento delle condizioni economico patrimoniali delle parti, nella fase conclusiva della relazione matrimoniale.

Sul piano testuale, il legislatore provvede all’accorpamento di tutti gli indicatori componenti il criterio assistenziale, e cioè “le condizioni dei coniugi” ed “il reddito di entrambi”; quello compensativo, e cioè “il contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune” e risarcitorio, costituito dalle “ragioni della decisione” nella prima parte della norma, come fattori di cui si deve “tenere conto” nel disporre sull’assegno di divorzio, ancorando la concessione del beneficio, nella seconda parte della norma, al presupposto dell’insussistenza di mezzi adeguati e dell’impossibilità di procurarli per ragioni obiettive, in capo all’ex coniuge che richieda l’assegno.

Nell’interpretazione della novella, la prima Giurisprudenza nomofilattica, rimasta imperante per quasi un ventennio, ha distinto i criteri attributivi da quelli determinativi, attribuendo ruolo preponderante al presupposto della sussistenza di una sperequazione economico-reddituale tra le posizioni degli ex coniugi, impresso nella seconda parte della norma, ai fini del riconoscimento del beneficio, relegando gli altri indicatori contenuti nella prima parte della norma, in funzione limitativa dell’estensione dell’obbligo di mantenimento.

Non a caso la Corte di nomofilachia, chiamata a ricomporre il contrasto insorto in ordine all’interpretazione del concetto di “adeguatezza dei mezzi”, ebbe a precisare in un obiter dictum che “il rapporto di conseguenzialità fra la mancanza dei mezzi adeguati ed il diritto all’assegno assume carattere esclusivo, nel senso che, per l’attribuzione dell’assegno nessun’altra ragione può avere rilievo” (cfr. Cass. Civ., sent. 1149/1990), finendo per l’attribuire preponderanza alla funzione assistenziale dell’assegno divorzile.

La questione di fondo con cui fu chiamata a confrontarsi la Corte di Cassazione in composizione nomofilattica atteneva alla possibilità di utilizzare i criteri consolidati nell’ermeneutica del previgente art. 5, co. 6, nel senso di valutare il presupposto dell’adeguatezza dei mezzi tenendo conto dell’indagine comparativa sul tenore di vita nell’intento di rendere la parte economicamente più debole “autosufficiente in una sfera di agiatezza non sostanzialmente dissimile da quella assicuratale dall’ex coniuge” (cfr. Cass. Civ., sent. 25 giugno 1977, n. 2714).

In tal senso era stato affermato che il criterio di attribuzione di tipo assistenziale non postula il riscontro di uno stato di bisogno in capo all’ex coniuge richiedente “essendo sufficiente accertare che questi, ancorché abbia mezzi proprio di sostentamento, subisca un apprezzabile squilibrio e deterioramento della propria situazione economica per effetto dello scioglimento del matrimonio” (cfr. Cass. Civ., sent. 26 gennaio 1978, n. 373).

Nella prima pronuncia nomofilattica post riforma del 1987, la Suprema Corte, pur riconoscendo la diversità ontologica dell’assegno divorzile rispetto all’obbligo di mantenimento ex art. 156 cod. civ. in quanto “inserite in contesti diversi”, ritiene di individuare la ratio abrogatrice della funzione risarcitoria e della funzione compensativa dell’assegno divorzile, nella precipua direttrice espansiva della sua funzione assistenziale la quale, per tal motivo, non può mantenere la medesima portata acquisita sotto la previgente formulazione.

Alla stregua delle superiori premesse il Supremo Consenso concluse che il criterio attributivo di tipo assistenziale andava moderato mediante l’applicazione, in sede di quantificazione, degli altri indicatori contenuti dalla norma in funzione limitativa del quantum debeatur, di modo da scongiurare il rischio che l’applicazione del criterio del tenore di vita si traduca nella determinazione di una situazione di vantaggio per il coniuge economicamente più debole, rispetto al coniuge al cui carico è posto l’assegno di mantenimento.

Alla luce delle argomentazioni riportate le Sezioni Unite hanno ridisegnato i contorni applicativi dell’obbligo di mantenimento rilevando che a seguito della novellazione dell’art. 5 della L. sul divorzio, l’accertamento del diritto del coniuge alla somministrazione di un assegno periodico a carico dell’altro va compiuto mediante una duplice indagine attinente all’an ed al quantum, individuando l presupposto per la concessione del beneficio nell’inadeguatezza dei mezzi del coniuge richiedente a conservare “un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio, senza che sia necessari uno stato di bisogno dell’avente diritto, l quale può anche essere economicamente autosufficiente, rilevando l’apprezzabile deterioramento, in dipendenza del divorzio, delle condizioni economiche del medesimo che, in linea di massima, devono essere ristabilite” (cfr. Cass. Civ., sent. 29 dicembre 1990, n. 11490).

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In questa rinnovata impostazione ermeneutica, la misura concreta dell’assegno, a trazione puramente assistenziale, deve essere determinata sulla scorta di una valutazione ponderata dei criteri enunciati nella prima parte della norma, da utilizzare, anche disgiuntamente, in funzione limitativa, e cioè in abbattimento dell’ammontare del mantenimento.

A questo consolidato orientamento si è recentemente contrapposto quello affermato dalla sentenza n. 11504 del 2017 che, pur condividendo la premessa sistematica relativa alla rigida distinzione tra criterio attributivo e determinativo, ha individuato come parametro dell’inadeguatezza dei mezzi del coniuge istante, la non autosufficienza economica dello stesso ed ha stabilito che solo all’esito del positivo accertamento di tale presupposto possano essere esaminati in funzione ampliativa del quantum i criteri determinativi dell’assegno indicati nella prima parte della norma.

La citata pronuncia, ponendosi in contrasto con l’orientamento precedentemente esposto, realizza un interpretazione dicotomica delle due parti della norma che finisce per mortificare il nesso di dipendenza logica e testuale che, per converso, ne impone un esame esegetico unitario.

Certamente il presupposto di fondo da cui muove l’orientamento in esame coglie un nodo rilevante, assurgendo l’autodeterminazione individuale a valore assiologico portante nel sistema dei diritti della persona, ed evidenziando come la declinazione di questo profilo dinamico dell’autodeterminazione è etiologicamente condizionata dalla possibilità concreta di esercitare questo diritto.

Tuttavia l’utilizzo esclusivo del parametro dell’autosufficienza economica finisce per sortire l’effetto contrario di annichilire l’operatività della prima parte della norma, la cui traiettoria teleologicamente orientata permette di collocare il principio di autodeterminazione all’interno delle formazioni sociali nelle quali si sviluppa la personalità dell’individuo.

Si tratta, in sostanza, di una interpretazione abrogatrice che realizza una netta soluzione di continuità tra la fase di vita successiva e quella anteriore allo scioglimento del matrimonio, ove l’autodeterminazione e l’autoresponsabilità assurgono a principi informatori dei residui, limitati effetti, della cessata relazione coniugale.

Alla previsione legislativa relativa all’assegno di divorzio, alle condizioni previste dalla legge, si affranca il carattere di eccezionalità rispetto al riacquisto dello stato libero e, di riflesso, all’assegno viene, di conseguenza, riconosciuta una natura giuridica strettamente ed esclusivamente assistenziale, rigidamente ancorata ad una condizione di mancanza di autonomia economica, da valutare in considerazione della condizione soggettiva del richiedente, del tutto svincolata dalla relazione matrimoniale ed unicamente orientata, per il presente e per il futuro, dalle scelte e responsabilità individuali.

3.1.2 La ricomposizione del contrasto giurisprudenziale: l’interpretazione del co. VI alla luce della sentenza delle Sez. Un. 11 luglio 2018, n. 18287

Si deve osservare, tuttavia, nella prospettiva di una revisione critica dell’ultimo orientamento esaminato, che questa impostazione, benché condivisibile nella parte in cui coglie la potenzialità deresponsabilizzante del parametro del tenore di vita, omette di considerare che tali principi costituiscono sostrato anche della scelta dei coniugi in ordine al modello di relazione familiare a cui improntare la definizione dei ruoli e la conduzione della famiglia in attuazione dello statuto dei doveri e diritti coniugali di cui all’art. 143 cod. civ. e che, conseguenzialmente alla reversibilità della scelta di perduranza del vincolo matrimoniale non corrisponde, necessariamente e correlativamente, la medesima duttilità e flessibilità in ordine alla reversibilità delle condizioni soggettive e alla sfera economico patrimoniale dell’ex coniuge in conseguenza della cessazione dell’unione matrimoniale.

Alla luce del superiore rilievo appare di lampante evidenza che il legislatore è stato largamente consapevole del forte condizionamento che il modello di relazione matrimoniale prescelto dai coniugi può determinare sulla loro condizione economico-patrimoniale successiva allo scioglimento di tal guisa imponendo la valutazione di una serie di indicatori che rimarcano il significato del matrimonio come atto di libertà e di autoresponsabilità ed il coniugio come luogo degli affetti e di effettiva comunione di vita materiale e spirituale.

L’immanenza del principio di autoresponsabilità quale valore formante dei rapporti coniugali appare cristallizzata nel catalogo di indicatori contenuto nella prima parte dell’art. 5, co. 6, con la precipua conseguenza che nell’attribuzione del beneficio al mantenimento il Giudice deve continuare a tenere in debito conto le condizioni, anche reddituali, dei coniugi, le ragioni della decisione, la misura del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune nonché durata del matrimonio, inteso quale indicatore di misura dell’effettività della comunione di vita materiale e spirituale.

Ne segue che, se da un lato non è condivisibile l’impostazione tradizionale che attribuiva preminente rilievo dell’inadeguatezza dei mezzi, in quanto tendenzialmente esposta a deformazioni applicative, dall’altro l’interpretazione abrogatrice dell’orientamento contrapposto non può attecchire finendo con lo svuotare di significato, a monte, la scelta libera ed incondizionata di contrarre nozze.

Come correttamente osservato dalla Giurisprudenza di Legittimità, nella recente sentenza resa a Sezioni Unite a ricomporre il contrasto insorto in ordine all’interpretazione dell’art. 5, co. 6 della legge sul divorzio, “al fine d’indicare un percorso interpretativo che tenga conto sia dell’esigenza riequilibratrice posta a base dell’orientamento proposto dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 11490 del 1990 sia della necessità di attualizzare il diritto al riconoscimento dell’assegno di divorzio anche in relazione agli standards europei, [è necessario] abbandonare la rigida distinzione tra criteri attributivi e determinativi dell’assegno di divorzio, alla luce di una interpretazione dell’art. 5, co. 6, più coerente con il quadro costituzionale di riferimento costituito, come già evidenziato, dagli artt. 2, 3 e 29 Cost.” (cfr. Cass. Civ., sez. Un., sent. 11 luglio 2018, n. 18287).

L’opzione ermeneutica adottata dalla Suprema Corte in prospettiva dirimente dell’esposto contrasto, ricostruisce l’unitarietà del presupposto dell’adeguatezza dei mezzi, eliminando la dicotomia tra criteri attributivi e determinativi, tramite l’assunzione, a condizione necessaria per la concessione del beneficio, di un rapporto eziologico tra la sperequazione economico-reddituale dei coniugi all’atto di scioglimento del vincolo e le scelte di conduzione della vita familiare adottate e condivise in costanza di matrimonio.

Si tratta in buona sostanza di capitalizzare la misura del sacrificio delle ambizioni lavorative di uno dei coniugi, in funzione dell’assunzione di un ruolo trainante endofamiliare, rapportandola, evidentemente, alla durata del coniugio che assume rilievo preponderante nella valutazione del contributo di ciascun coniuge alla formazione del patrimonio comune e/o del patrimonio dell’altro coniuge.

Correlativamente va accertata la sussistenza di un vincolo etiologico tra l’impossibilità oggettiva di procurarsi i mezzi idonei a garantirsi un sostentamento equipollente al tenore di vita assunto e mantenuto in costanza di coniugio ed il decadimento progressivo delle effettive potenzialità professionali e reddituali, la cui misura residuale va valutata all’atto di scioglimento del matrimonio e di cui costituisce criterio di variabilità il rapporto tra l’età del coniuge richiedente e la conformazione del mercato del lavoro.

La corretta interpretazione del criterio composito di attribuzione e determinazione dell’obbligo di mantenimento fuga definitivamente le perplessità espresse in ordine alla cd. ultrattività dell’unione matrimoniale, definitivamente sciolta.

L’attribuzione dell’obbligo di mantenimento sul presupposto dell’accertamento dell’eziologia dello squilibrio economico-reddituale, risponde, conformemente al principio di autoresponsabilità, all’esigenza di attribuire al contributo esplicato dal coniuge economicamente debole nella formazione e conduzione dei ruoli endofamiliari, in relazione alla durata del matrimonio e all’età del richiedente, un riconoscimento valoriale e monetizzabile tala da apportare, in prospettiva correttiva, il riequilibrio delle condizioni patrimoniali degli ex coniugi all’esito dello scioglimento del vincolo.

In tal senso gli indicatori di cui all’art. 5, co. 6 cit. “prefigurano una funzione perequativa e riequilibratrice dell’assegno di divorzio che permea il principio di solidarietà posto a base del diritto (cfr. Cass. Civ., sez. Un., sent. cit.).

Venuta meno la dicotomica contrapposizione tra criteri attributivi e determinativi, il parametro sulla base del quale deve essere fondato l’accertamento del diritto a percepire il mantenimento acquisisce natura e struttura composita.

Sotto tale ultimo profilo, il giudizio comparativo sull’inadeguatezza dei mezzi o l’incapacità di procurarli per ragioni oggettive essere desunta da una valutazione equiordinata agli indicatori contenuti nella prima parte della norma, in quanto rivelatori della declinazione del principio di solidarietà.

La declinazione del principio di autoresponsabilità e libertà individuale impressi negli indicatori contenuti nella prima parte della norma rilevano la natura fondamentalmente perequativo-compensativa del diritto del coniuge a percepire l’assegno di mantenimento.[5]

3.1.3.L’adempimento dell’obbligo di mantenimento: garanzie reali, ipoteca giudiziale e solidarietà passiva del terzo creditore

Il Giudice adito per pronunciare lo scioglimento del matrimonio, o la cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario o la cessazione dell’unione civile, nel porre a carico dell’una o dell’altra parte l’obbligo di mantenimento, stabilisce anche le modalità del suo adempimento.

In linea di massima l’obbligo di mantenimento si sostanzia nella corresponsione di un assegno periodico di mantenimento capitalizzato secondo i dettami della Giurisprudenza più recente.

La legge, prevede, tuttavia, che “su accordo delle parti la corresponsione può avvenire in unica soluzione ove questa sia ritenuta equa dal Tribunale”.

Nulla prevede la legge in ordine all’allocamento dell’accordo solutorio dell’obbligo di mantenimento all’interno del processo incardinato per lo scioglimento del coniugio, ovvero se tale accordo possa intervenire successivamente.

A parere dello scrivente l’attuale assetto normativo lascia impregiudicata la possibilità che l’accordo di cui trattasi non sia contenuto nel ricorso proposto ex art. 4, co. 2 L. 898/1970 e 706 cod. proc. civ., pervenendo all’esito del processo, in sede di precisazione delle conclusioni, ovvero successivamente alla sentenza stessa.

In tale ultima circostanza si pone il fondamentale problema di stabilire quali siano le modalità attuative di tale accordo posto che la Legge ne prescrive l’assoggettamento al controllo giurisdizionale, a conferma della tendenziale alienazione della disciplina del divorzio dalla privatizzazione che permea il diritto di famiglia.

Prima dell’entrata in vigore della D. L. 132/2014, l’accordo solutorio dell’obbligo di mantenimento ex art. 5, co. 8 L. 898/1970 doveva essere sottoposto al vaglio del Tribunale con ricorso proposto ex art. 9, co. 1 L. 898/1970, ove il raggiungimento dell’accordo solutorio, in espressione dei principi di libertà ed autoresponsabilità, integra gli estremi dei “giustificati motivi sopravvenuti”.

Per la modifica delle condizioni di corresponsione dell’obbligo di mantenimento, in ragione di quanto disposto dal DL 132/2014, così come modificato dalla relativa legge di conversione n. 162/2014, i coniugi possono ricorrere alla procedura di negoziazione assistita.

Copia dell’accordo negoziato, autenticata dai legali, deve essere trasmessa all’Ufficiale dello Stato Civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto.

La norma determina un tendenziale allentamento del controllo giurisdizionale in quanto la conformità all’ordine pubblico dell’accordo solutorio viene garantita, con formale attestazione, dai legali della negoziazione, specialmente ove non vi sia prole minorenne, atteso che l’accordo deve ottenere un mero nulla osta dal Pubblico Ministero, per altro in assenza di termini di trasmissione perentori.

E’ evidente che il Pubblico Ministero non ha poteri di ingerenza in ordine al contenuto dell’accordo, potendosi limitare al diniego del provvedimento richiesto qualora rinvenga profili di incompatibilità con norme imperative.

Tale impostazione è suggerita da una lettura sistematica della norma ove, in applicazione del criterio ermeneutico “ubi lex dixit, voluit”, emerge, con lampante evidenza, che non avendo legislatore, a differenza dell’accordo solutorio in presenza di prole minorenne, stabilito che il Pubblico Ministero possa trasmettere gli atti al Presidente del Tribunale affinché sia disposta la comparizione delle parti, ne segue che tale facoltà non v’è attribuita.

Nel caso di diniego del nulla osta, l’accordo solutorio sarà nullo per illiceità della causa; nel caso di accordo non trasmesso, o in attesa del provvedimento del Pubblico Ministero, l’accordo deve ritenersi inefficace.

Il D.L. 132/2014 ha altresì previsto la possibilità di concordare una modifica delle condizioni di divorzio innanzi al Sindaco quale Ufficiale di Stato Civile.

Non è chiara la portata applicativa del procedimento atteso che non è prevista la possibilità di concordare trasferimenti patrimoniali o condizioni in ordine all’affidamento o mantenimento della prole.

L’interpretazione dominante della norma, e più frequente nella prassi alla luce di quanto disposto dalla Circolare del Ministero degli Interni n. 6/2015, prevedeva la possibilità che il Sindaco o l’Ufficiale di Stato Civile accettassero accordi di modifica dell’obbligo di mantenimento; a tal riguardo v’è da precisare che TAR Lazio ha recentemente accolto un ricorso di nullità avverso tale Circolare (v. TAR Lazio, sezione I-ter, 7 luglio 2016 n. 7813), determinando un ulteriore contrazione dell’ambito applicativo del procedimento.

Quanto alla natura dell’accordo solutorio dell’obbligo di mantenimento ex art. 5, co. 8 L. 898/1970, in dottrina (BIANCA) si è discusso di negozio novatorio.

A parare dello scrivente la tesi non è condivisibile. Un analisi complessiva del sistema normativo rende evidente, a fortiori in seguito all’entrata in vigore del D.L. 132/2014, come modificato in sede di conversione, che il Tribunale, ai sensi dell’art. 5, co. 8 L. 898/1970 è chiamato ad esercitare un mero controllo di compatibilità dell’accordo solutorio alle norme imperative, non dissimile da quello a cui è chiamato in sede di omologa dell’accordo di separazione.

Il riconoscimento di tale accordo quale causa estintiva dell’obbligo di mantenimento è esclusa dal dato testuale della Legge ove l’unico fenomeno estintivo, collocato al co. 10° dell’art. 5, viene individuato nel passaggio a nuove nozze del beneficiario.

Neanche la morte dell’ex coniuge obbligato estingue l’obbligo di mantenimento che, a tal uopo, sortisce una modifica sul versante soggettivo passito, traslandosi a carico dell’eredità.

E’ indubbio che gli eredi sono legittimati, in luogo del de cuis, alla stipula di un accordo solutorio dell’obbligo di mantenimento ai sensi dell’art. 5, co. 8 cit.

A parere di chi scrive, per tanto, l’accordo successivo alla sentenza di scioglimento del matrimonio, con causa solutoria dell’obbligo di mantenimento ex art. 5, co. 8 L. 898/1970, integra gli estremi della datio in solutum di modo che, in presenza dell’inadempimento alla nuova obbligazione, al coniuge beneficiario sia consentito mettere in esecuzione quella originaria, risultante all’esito del processo di divorzio, medio tempore rimasta quiescente.

Le condizioni patrimoniali conseguenti al divorzio sono reversibili in ragione del mutamento delle circostanze di fatto che hanno sorretto la decisione.

Il legislatore ha previsto, all’art. 8 la disciplina delle garanzie del credito del coniuge beneficiario del mantenimento.

In particolare, in sede di giudizio di merito, qualora vi siano fondate ragioni di ritenere sussistente il pericolo di elusione dell’adempimento all’obbligo di mantenimento, il Giudice può obbligare l’ex coniuge al cui carico viene posto di prestare idonea garanzia reale.

E’ dubbio se l’obbligo di prestare la garanzia possa essere imposto incideter tantum, sulla scorta del fumus boni iuris della domanda di condanna al mantenimento.

Per espressa previsione dell’art. 8, co. 2 L. 898/1970 la sentenza di condanna al mantenimento ex art. 5, co. 8 cit. costituisce titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale.

Il legislatore ha altresì previsto che i terzi debitori di obbligazioni periodiche [6]del coniuge al cui carico è stato posto il mantenimento siano obbligati in solido con questo nella misura massima della metà del debito dovuto al coniuge obbligato (art. 8, co. 2 e 6 L. 898/1970).

Più precisamente l’ex coniuge beneficiario può, previa costituzione in mora ex art. 1219, co. 1 e art. 8, co. 2 L. 898/1970, notificare ai terzi debitori dell’ex coniuge obbligato, decorsi infruttuosamente trenta giorni dalla notifica dell’atto di costituzione, il provvedimento di costituzione dell’obbligo di mantenimento con diffida a corrispondere ad adempiere in luogo del debitore originario (ex art. 8, co. 3 L. 898/1970).

Al beneficiario è consentito agire in via esecutiva verso i terzi debitori dell’ex coniuge obbligato al mantenimento finanche quale interveniente nel processo esecutivo azionato da altro creditore del coniuge obbligato innanzi al Giudice dell’esecuzione, qualora in oggetto alla procedura vi siano somme oggetto di prestazioni periodiche.

In ogni caso, l’ex coniuge beneficiario può agire verso gli altri debitori dell’obbligato al mantenimento esperendo la procedura esecutiva di cui al libro III, capo III del cod. proc. civ.

Su istanza dell’ex coniuge beneficiario il Giudice può disporre il sequestro dei beni in misura concorrente al soddisfacimento del credito.

3.2 Altri effetti patrimoniali dello scioglimento del matrimonio

In caso di morte del coniuge obbligato, ai sensi dell’art. 5, co. 9 L. 898/1970, il coniuge che sia beneficiario dell’obbligo di mantenimento ha diritto a percepire la pensione di reversibilità, purché il trattamento pensionistico promani da rapporto di lavoro sorto antecedentemente allo scioglimento del matrimonio.

Vista l’interpretazione che la giurisprudenza ha dato della norma, la morte dell’ex coniuge obbligato al mantenimento costituisce un fatto giuridico che determina l’attivazione di un autonoma posizione soggettiva – di natura previdenziale – dell’ex coniuge beneficiario, a percepire il trattamento pensionistico in luogo del de cuius.

In tal senso è stato affermato che “il diritto del coniuge divorziato al trattamento pensionistico sorge in via autonoma ed automatica nel momento della morte del pensionato, ma in forza di un’aspettativa maturata (…) nel corso della vita matrimoniale, sicché è insuscettibile di essere vanificata dal successivo decorso degli eventi relativi al rapporto matrimoniale; e, correlativamente, la disposizione in esame attribuisce al coniuge divorziato un nuovo diritto – di natura previdenziale – alla pensione di reversibilità collegato autonomamente alla fattispecie legale, di modo che prescinde da ogni pronuncia giurisdizionale che, ove necessaria, ha natura mente dichiarativa” (cfr. Cass. Civ., sez. Un., sent. 12 gennaio 1998, n. 159).

L’ex coniuge beneficiario dell’assegno di mantenimento ha altresì diritto a percepire il 40% delle indennità di fine rapporto maturate in costanza di matrimonio di cui è titolare l’ex coniuge obbligato.

Quanto alla natura di tale partecipazione, a parere di chi scrive, è condivisibile la tesi che rinviene prevalenti profili compensativi da riconnettere al sacrificio delle ambizioni professioni compiuto dal coniuge che in adempimento agli obblighi concordati ex art. 143 cod. civ. per l’indirizzo della vita familiare.

La giurisprudenza ha interpretato estensivamente la nozione di indennità di fine rapporto, comprendendovi l’indennità di cui all’art. 2120 cod. civ. per la cessazione del rapporto di lavoro subordinato; l’indennità dovuta per l’indennità di mancato preavviso del licenziamento e l’indennità dovuta per il licenziamento per giusta causa ai sensi degli artt. 2118 e 2119 cod. civ..

Sono escluse dall’ambito di applicazione dell’art. 12 bis cit. le prestazioni previdenziali di cui all’art. 2123 cod. civ., le indennità da mancato preavviso del licenziamento in tronco e l’indennità risarcitoria per il licenziamento illegittimo (in questo senso v. Cass. Civ., sent 17 dicembre 2003, n. 193039).

  1. Conclusioni

Il legislatore del 1970, ad onta dei rinnovati costumi sociali ha optato per il riconoscimento del diritto dei coniugi di sciogliersi unilateralmente dal vincolo matrimoniale, abdicando dalla tutela dell’indissolubilità del matrimonio fondamento della famiglia a trazione patriarcale di tipo istituzionale.

Con il declino del principio dell’indissolubilità del coniugi il matrimonio viene a configurarsi quale atto di libertà e responsabilità, mentre la perduranza del vincolo soggiace alla permanenza del consenso e della comunione di vita materiale e spirituale.

Tuttavia il declino dell’indissolubilità del vincolo coniugale, sull’onda lunga del processo di privatizzazione delle relazioni familiari, ha comportato l’esigenza di garantire la tutela dell’ex coniuge che, al seguito dello scioglimento del vincolo coniugale, viene a trovarsi in condizione di debolezza economica in ragione delle precise scelte endofamiliare adottate in costanza di matrimonio.

In tal senso il legislatore adotta una soluzione eminentemente transattiva ove da un lato allenta le resistenze alla cessazione dell’unione coniugale, dall’altro rafforza le tutele finalizzate a garantire l’eguaglianza sostanziale dei coniugi all’esito della definitività della crisi matrimoniale.

Sotto tale profilo il legislatore non indugia e non rinuncia a garantire un controllo giurisdizionale e pubblicistico declinazione dei principi di uguaglianza sostanziale e solidarietà che permeano il modello familiare a trazione privatistica, adottando strumenti correttivi finalizzati non già a garantire l’ultrattività del vincolo matrimoniale in chiave criptoindissolubilista, bensì ad attribuire una portata valoriale monetizzabile alle scelte di vita endogene alla relazione matrimoniale.

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[1] La versione originaria della norma stabiliva che la scioglimento del matrimonio poteva essere pronunciata “con sentenza passata in giudicato la separazione giudiziale fra i coniugi, ovvero è stata omologata la separazione consensuale ovvero è intervenuta separazione di fatto quando la separazione di fatto stessa è iniziata anteriormente all’entrata in vigore della presente legge da almeno due anni. In tutti i predetti casi, per la proposizione della domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, le separazioni devono protrarsi ininterrottamente da almeno cinque anni a far tempo dalla avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale nella procedura i separazione personale; nella separazione di fatto iniziatasi ai sensi del comma precedente, i cinque anni decorrono dalla cessazione effettiva della convivenza. Quando vi sia opposizione del coniuge convenuto il termine di cui sopra è elevato: ad anni sette, nel caso di separazione pronunciata per colpa esclusiva dell’attore; d anni sei, nel caso di separazione consensuale omologata in data anteriore all’entrata in vigore della presente legge o di separazione di fatto”.La L. 6 maggio 2015, n. 55 è intervenuta abbreviando i termini per la proposizione della domanda di divorzio nelle ipotesi di perduranza della separazione personale, stabilendo il termine di mesi dodici dal passaggio in giudicato della sentenza pronunciata ex art. 157 cod. civ., ovvero di mesi sei a decorrere dall’omologazione dell’accordo di separazione.

[2] Questa possibilità è prevista testualmente alla Legge ove è stabilito che la “domanda congiunta dei coniugi di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio che indichi anche compiutamente le condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici, è proposta con ricorso al tribunale in Camera di consiglio. Il tribunale, sentiti i coniugi, verificata l’esistenza dei presupposti di legge e valutata la rispondenza delle condizioni all’interesse dei figli, decide con sentenza. Qualora il tribunale ravvisi che le condizioni relative ai figli siano in contrasto con gli interessi degli stessi, si applica la procedura di cui al comma otto del presente articolo” art. 4, co. 16° L. 898/1970.

[3]Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il Tribunale dispone, tenuto conto delle condizioni economiche dei coniugi e delle ragioni della decisione, l’obbligo per uno dei coniugi di somministrare a favore dell’altro periodicamente un assegno in proporzione alle proprie sostanze e ai propri redditi. Nella determinazione di tale assegno il giudice tiene conto del contributo personale ed economico dato da ciascuno dei coniugi alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di entrambi. Su accordo delle parti la corresponsione può avvenire in una unica soluzione” art. 5, co. 6 L. 898/1970, formulazione originaria.

[4] “Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive” art. 5, co. 6 L. 898/1979 come novellato dalla L. 74/1987.

[5] Alla luce delle predette argomentazioni le Sezioni Unite hanno pronunciato il seguente principio di diritto: “Ai sensi dell’art. 5 c.6 della I. n. 898 del 1970, dopo le modifiche introdotte con la I. n. 74 del 1987, il riconoscimento dell’assegno di divorzio, cui deve attribuirsi una funzione assistenziale ed in pari misura compensativa e perequativa, richiede l’accertamento dell’inadeguatezza dei mezzi o comunque dell’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive, attraverso l’applicazione dei criteri di cui alla prima parte della norma i quali costituiscono il parametro di cui si deve tenere conto per la relativa attribuzione e determinazione, ed in particolare, alla luce della valutazione comparativa delle condizioni economico-patrimoniali delle parti, in considerazione del contributo fornito dal richiedente alla conduzione della vita familiare e alla formazione del patrimonio comune e personale di ciascuno degli ex coniugi, in relazione alla durata del matrimonio e all’età dell’avente diritto” (Così Cass. Civ., sez. Un., sent. 11 luglio 2018, n. 18287)

[6] Più precisamente sono obbligati in solido con l’ex coniuge al cui carico è posto l’assegno di mantenimento “lo Stato e gli altri enti indicati nell’art. 1 del Testo unico delle leggi concernenti il sequestro, il pignoramento e la cessione degli stipendi, salari e pensioni dei dipendenti delle pubbliche Amministrazioni, approvato con D.P.R. 5 gennaio 50, n. 180, nonché gli altri enti datori di lavoro”

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