Gestori di telefonia mobile, portabilità del numero ed inadempimento contrattuale Mobile Number Portability – MNP – Facciamo chiarezza!

Gestori di telefonia mobile, portabilità del numero ed inadempimento contrattuale Mobile Number Portability – MNP – Facciamo chiarezza!

Plagenza Fabrizio

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 Tradotto in lingua italiana significa portabilità del numero del telefono mobile.
Tradotto in sostanza spesso identifica una giungla di concorrenti senza regole di gioco.
Tradotto in soldoni… bè… questo occorre chiederlo ai consumatori.
 
Cos’è la “portabilità”
Il servizio di “portabilità del numero” (Mobile Number Portability – MNP), consente all’utente di mantenere il proprio numero quando questi decida di cambiare operatore titolare dell’apposita licenza o concessione, a parità di tipologia di servizio.
 
La procedura per avere la portabilità
La procedura della portabilità ruota intorno a tre soggetti: l’utente che decide di cambiare gestore mantenendo il proprio numero; l’operatore cedente/assegnatario (cd. Donating/Donor ); l’operatore ricevente (cd. Recipient ).
L’operatore Recipient richiede al cliente i dati e la documentazione necessaria alla fornitura della prestazione richiesta dal cliente stesso (art 8 comma 1 del. 4/Cir/99).
L’operatore Donatine procede all’espletamento di tutte le attività interne per la fornitura della Service Provider Portability solo se in possesso di tutti i dati necessari inviati a cura del cliente o dell’operatore Recipient (art 7 comma 1 del. 4/Cir/99).
Il termine per la realizzazione della Service Provider Portability (periodo che inizia con la ricezione da parte dell’Operatore Donating della richiesta di portabilità e termina con l’attivazione della prestazione) non deve superare di norma quindici giorni lavorativi dalla ricezione della richiesta (art 7 comma 2 del. 4/Cir/99); addirittura 5 giorni secondo la delibera 17/06/Cir art. 4 comma 2) (Secondo il Tribunale Civile di Nola, 18-11-08 il termine sarebbe massimo di giorni 30).
In genere l’operatore Recipient si impegna a inviare, sul “suo” numero e sul quello del vecchio gestore, qualche giorno prima della data di Portabilità del Numero, un SMS con la data indicativa di trasferimento del “vecchio” numero sulla “nuova” Sim e un altro di conferma del passaggio del numero.
 
Le condizioni generali di contratto
Verrebbe da dire…”Leggere attentamente le avvertenze!”
Infatti, spesso, molti operatori subordinano l’attivazione del servizio al positivo esito dei procedimenti previsti negli accordi sulla Portabilità del Numero vigenti tra gli operatori. Cosa abbiamo come corollario? Che gli operatori Recipient considerano gli eventuali ritardi sull’attivazione del servizio di portabilità non a loro imputabili, ma riconducibili ai vincoli tecnici e operativi dei sistemi di portabilità, non dipendenti dai loro processi interni. In molti casi le procedure di attivazione definitiva della procedura di Mobile Number Portabilità dovrebbero definirsi entro le 24 ore successive alla richiesta oall’accettazione della proposta di abbonamento o della consegna della SIM.
 
Le garanzie
I clienti con numero portato non devono essere discriminati in termini di qualità del servizio, compatibilmente con la soluzione tecnica adottata (art 6 comma 7 del. 4/Cir/99).
Se per qualsiasi ragione tecnica o dovuta a terzi (compresi i Clienti), non sarà possibile rispettare questa scadenza, l’operatore Recipient assicura che sarà Sua cura indicare una data di attivazione che sarà la più ravvicinata possibile.Se il ritardo è imputabile all’operatore recipient, inoltre, il Cliente ha diritto agli indennizzi previsti (pari a circa Euro 6,00 per ogni giorno di ritardo dall’attivazione del servizio previsti in ottemperanza a quanto previsto dalla Delibera n.179/03/CSP.
La corresponsione dell’indennizzo non esclude la possibilità per l’utente di richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento dell’eventuale ulteriore danno subito, previa istanza di conciliazione al CORECOM (art. 11 comma 4 Del. 179/03/CSP).
 
 Ma se nessuno “porta la portabilità” richiesta?
Sia per l’Autorità garante AGCOM che il Giudice ordinario (G.dP Barra sent n. 2333/08 del 1/4/2008), si tratta di inadempimento contrattuale ex art. 1218 c.c.
In caso di mancata portabilità del numero correttamente richiesto per colpa dell’operatore, potranno, dunque, presentarsi gli estremi per un’azione di risoluzione per inadempimento e per il risarcimento del danno subito. Cosa fare?
 
RISOLUZIONE per INDAMPIMENTO e RISARCIMENTO del Danno
Una premessa sugli articoli del codice civile che ci interessano:
Art. 1218 Responsabilità del debitore
Il debitore che non esegue esattamente (1307, 1453) la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno (2740), se non prova (1673, 1681, 1693, 1784, 1787, 1805-2, 1821) che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile (1256; att. 160).
Art. 1223 Risarcimento del danno
Il risarcimento del danno per l’inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta (1382, 1479, 2056 e seguenti).
Art. 1226 Valutazione equitativa del danno
Se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con valutazione equitativa (2056 e seguenti).
Art. 1453 Risolubilità del contratto per inadempimento
Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto (1878, 1976, 2652), salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno (1223 e seguenti).
La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere l’adempimento; ma non può più chiedersi l’adempimento quando è stata domandata la risoluzione.
Dalla data della domanda (Cod. Proc. Civ. 163) di risoluzione l’inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione.
Art. 1455 Importanza dell’inadempimento
Il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra (1522 e seguenti, 1564 e seguente, 1668, 1901).
Art. 1458 Effetti della risoluzione
La risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto retroattivo tra le parti, salvo il caso di contratti i esecuzione continuata o periodica, riguardo quali l’effetto della risoluzione non si estende le prestazioni già eseguite (1360).
La risoluzione, anche se è stata espressamente pattuita, non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di risoluzione (2652; att. 165).
Art. 1460 Eccezione d’inadempimento
Nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che termini diversi per l’adempimento siano stati stabiliti dalle parti o risultino dalla natura del contratto (1565).
Tuttavia non può rifiutarsi l’esecuzione se, avuto riguardo alle circostanze, il rifiuto è contrario alla buona fede (1375).
 
L’azione di risoluzione contrattuale per inadempimento
L’inadempimento contrattuale di una obbligazione ricorre nei casi in cui, in violazione di un preciso obbligo giuridico, il debitore non ha soddisfatto, nel tempo o nel modo dovuti, l’interesse del creditore. L’istituto giuridico della risoluzione per inadempimento, tuttavia, non è applicabile per tutti i contratti. Infatti, l’istituto de quo è esperibile esclusivamente per una particolare categoria di essi : i contratti a prestazioni corrispettive (c.d. “sinallagmatici”), tipici o atipici.
Alla luce di tale premessa, ciò che legittima la parte a richiedere ed ottenere la risoluzione del contratto per inadempimento è lo squilibrio del sinallagma contrattuale che è il legame reciproco che vincola la prestazione alla controprestazione.
L’effetto giuridico della risoluzione consiste nello sciogliere e, quindi, di far cadere il rapporto obbligatorio fra le parti contraenti, di regola con effetto retroattivo e, di conseguenza, con efficacia ex tunc fra le parti. Nei casi di contratti ad esecuzione continuata o periodica, invece, la risoluzione non estende i propri effetti giuridici alle prestazioni in precedenza già eseguite e, pertanto, ha efficacia ex nunc.
Riassumendo, la risoluzione per inadempimento si verifica tutte le volte in cui l’obbligazione che vincola il debitore non è da quest’ultimo adempiuta.
Ai sensi dell’articolo 1453, comma 1°, codice civile, la parte adempiente ha il diritto di agire in giudizio in danno della parte inadempiente per richiedere al giudice il risarcimento dei danni, proponendo la domanda sia congiuntamente o separatamente da quella di risoluzione, posto che l’art. 1453 codice civile, facendo salvo in ogni caso il risarcimento del danno, esclude che l’azione risarcitoria presupponga il necessario esperimento dell’azione di risoluzione del contratto o, a maggior ragione, il suo accoglimento. (Cassazione civile,sezione I,sentenza 27 ottobre 2006, n. 23273)
 
L’onere probatorio.
In materia di inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisce per la risoluzione del contratto, per il risarcimento del danno oppure per l’esatto adempimento della prestazione dedotta nel regolamento negoziale, dovrà unicamente provare iuris et de iure la fonte del suo diritto ed il relativo termine di scadenza. Si dovrà cioè limitare ad allegare la circostanza dell’inadempimento della controparte. Diversa è la posizione del debitore, il quale dovrà, invece, provare di avere eseguito in modo satisfattivo l’altrui pretesa oppure di avere“compiuto” la prestazione dedotta in contratto e, pertanto, l’oggetto dell’obbligazione.
Il termine prescrizionale della risoluzione per inadempimento è quello ordinario di dieci anni, poiché non risulta normativamente espresso un diverso termine speciale (si veda l’articolo 2946 codice civile), termine decorrente dal momento dell’inadempimento.
Questo, dunque, il rimedio in casi di inadempimento dell’operatore che ha assicurato al consumatore la portabilità del numero, ricordando che, per le predette controversie, non può proporsi ricorso in sede giurisdizionale fino a che non sia stato esperito un tentativo obbligatorio di conciliazione innanzi gli Organismi di Conciliazioni all’uopo previsti.
 
 
Praticante Avvocato Abilitato
Foro di Roma

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