Estudos sobre o processo de internacionalização dos direitos humanos: de Westfália às Nações Unidas

1. O Estado Nacional Europeu

É no final do período medieval que o modelo estatal europeu denominado de Estado nacional ou Estado-nação encontra suas origens. Neste momento emergiram vários centros de poderes independentes, cada qual exercendo o que se poderia nomear de “soberania medieval”, significando tão-somente determinada qualidade de poder que se investia num senhor que a exercia em seu território, ou seja, demonstrava superioridade no poder de governo e na produção de leis somente naquele local.

Entretanto o poder, quando do auge da Idade Média, não era unitário, mas sim fragmentado e negociado entre o rei e os nobres senhores feudais. Não havia, portanto, a ideia de um Estado nacional com um exército nacional, uma moeda nacional e um poder unitário e soberano. (MAGALHÃES, 2002, p. 123).

O aparecimento do conceito de soberania e sua elevação a princípio do direito internacional se deu também nos últimos anos da Idade Média, não por acaso, quando dos primeiros passos dados rumo à formação dos Estados Nacionais, tendo implicado o fim da sociedade feudal e o nascimento de uma nova forma de organização da sociedade.

Para Faria (2004, p. 17) a soberania, então, passa a existir vinculada à concretização desses Estados, denotando um poder de mando incontrastável numa determinada sociedade política, dotado de independência, inalienabilidade, superioridade e, acima de tudo exclusividade. Um poder sem concorrência no âmbito de um território, capaz de instituir normas e comportamentos para todos os seus habitantes.

O Tratado de Westfália, de 1648, pondo fim a Guerra dos Trinta Anos [1], pode ser entendido como um momento histórico de grande valor por assinalar a passagem da sociedade medieval, que se encontrava sob a autoridade da Igreja, para a sociedade do Estado Nacional Moderno, ligada à noção de soberania e a um poder político centralizado.

Ao encerrar a Guerra de Trinta Anos, a Paz de Westfália reconheceu os princípios da soberania e da igualdade interestatal como as bases do equilíbrio político europeu, aceitando, a partir deste novo ideário, o respeito e coexistência entre os diversos entes políticos que emergiam àquele período, enunciando uma nova concepção da ordem internacional, opositora da que vigorava nos séculos anteriores, representando verdadeiro divisor de águas na história das relações internacionais. Estendendo-se de 1648 a 1945, muitos de seus pressupostos ainda se fazem presentes no mundo hodierno, substituindo a ordem internacional da cristandade pela ordem secular do Estado-Nação. A partir de suas composições passa a se consolidar o sistema moderno de Estados, composto por unidades políticas soberanas, que interagem de acordo com propósitos e fins diversificados, iniciando a constituição da sociedade internacional, caracterizada pela existência de normas comuns que prevêem os direitos e obrigações das partes. (AMARAL JÚNIOR, 2011, p. 29-33).

Destaca-se aqui que o começo dessa análise histórica, de acordo com os objetivos perseguidos por essa investigação, dá-se, de fato, no século XVII, com a assinatura dos Tratados de Paz de Westfália, símbolo de um período onde tem início a sociedade internacional moderna, onde os Estados apregoaram princípios como a soberania e a não-intervenção como indispensáveis à garantir-lhes tratamento e respeito mútuos.

Os eventos ocorridos em Westfália têm valor ímpar na construção da ordem internacional, uma vez que o sistema que se formalizou era composto somente pelos governos dos Estados soberanos, não havendo, pois, uma autoridade superior. A partir deste marco, para Celso Lafer (1982, p. 70), os Estados teriam liberdade absoluta para governar um espaço nacional, denominado território, podendo celebrar acordos voluntários, os chamados tratados, regulando as relações externas e intraconexas das mais variadas espécies.

Em face deste quadro, faz-se essencial assinalar que a partir dos Tratados de Westfália entram em cena dois princípios fundamentais, a saber: a) o princípio da soberania estatal; b) o princípio da igualdade entre os Estados.

Muito além dos efeitos práticos de suas disposições e de seus tratados, a partir do marco destacado acima, ocorre a consagração “do reconhecimento oficial da idéia de uma sociedade internacional integrada por Estados iguais e soberanos”. (BOSON, 1994, p.162).

A alteração mais expressiva observada foi o advento da figura do soberano como ente político mais elevado em seu território, ou seja, detentor de um poder supremo, o suprema potestas, característica essencial da soberania clássica dos Estados.

Nesta direção compreende Amaral Júnior (2011, p. 31) que:

O Estado moderno concentrou e centralizou o poder de tal modo que, em seu interior, todos os sujeitos têm poder derivado, e só o governo possui poder originário. A soberania é o poder supremo, summa potestas, de declarar o direito num território determinado.

Do mesmo modo leciona Luigi Ferrajoli (2002, p.1):

[…] embora apareça já na Idade Média […] é indubitável que a noção de soberania como suprema potestas supriorem non recognoscens (poder supremo que não reconhece outro acima de si) remonta ao nascimento dos grandes Estados nacionais europeus […], no limiar da Idade Moderna.

O Estado passa a se determinar como a instituição política que detém o monopólio da força em dado território, contrapondo-se à Igreja, que possui o direito de distribuir os bens espirituais. (AMARAL JÚNIOR, 2011, p. 30).

Conclui-se, ante ao exposto, que com o Estado Nacional, ao inaugurar do período moderno, abre-se o caminho para o reconhecimento de um poder supremo, concentrado na figura do rei, e, assim, a concepção clássica de soberania como um poder absoluto passa a prosperar.

1.1 A Soberania Clássica

À medida que o processo de centralização do poder na pessoa de um rei com amplos poderes se efetivou, foram se criando condições propicias para o aparecimento de escritores e críticos, que desenvolveram teorias acerca da organização do Estado, suas formas de condução e justificação.

Nesta esteira, em matéria de soberania estatal há que se destacar que a dimensão e a finalidade deste trabalho não comportam um exame particularizado de todos os seus teóricos, e, por isso, o estudo aqui desenvolvido se ocupará da referência a apenas algumas das inúmeras formulações sobre o assunto, para que, com isto, se possa compor um perfil acerca de sua definição clássica, uma vez que é a partir de seus preceitos que se dará o enfrentamento do tema central desta investigação.

A partir do esclarecimento acima, no intuito de reunir elementos teóricos que possam influir na construção de um conceito clássico de soberania, esta investigação optou por mapear o pensamento do jurista francês Jean Bodin (1529-1596), considerado o precursor da ideia clássica de soberania, reconhecida como um poder absoluto dos Estados, e, o ideário do inglês Thomas Hobbes (1588-1679), que em sua edificação sobre um “Super Estado”, o Leviatã, muito acrescentou na formulação de uma definição de soberania absoluta, ilimitada e incontestável.

Nesta esteira, o pensamento de Bodin foi anunciado no ano de 1576 em sua obra Les Six Livres de la République (Os seis livros da República), onde tratou de forma sistematizada a problemática envolvendo a soberania à época.

Pelo pensamento de Bodin, o rei que estava sob o império da lei, adquire a posição de soberano capaz de dizer a lei. Esta é a grande inovação introduzida por sua doutrina. O monarca de Bodin poderia exercer sua soberania (souveraineté), sem interrupção e sem sujeição a ordem de outrem, estando este vinculado unicamente à lei natural. Por este motivo o monarca, dotado da vitaliciedade, poderia renunciar ao poder, transmitindo a quem bem entendesse tais prerrogativas. O rei só prestava contas à divindade, e a mais ninguém. (FRIEDE, 1989, p. 332).

Segundo José Luiz Quadros de Magalhães (2002, p. 123):

A palavra soberania tem sua raiz no francês antigo souverana, que por sua vez deriva do baixo latim superanus, significando superioridade. Bodin pela primeira vez utiliza o termo souveraineté para no século XVI designar o poder supremo da república.

O conjunto de ideias trazido acima esclarece que a soberania está vinculada a uma percepção de poder, a “um poder de organizar-se juridicamente e de fazer valer dentro de seu território a universalidade de suas decisões nos limites dos fins éticos de convivência.” (REALE, 2002, p. 127).

Ao poder absoluto de Bodin está ligada a sua crença na necessidade de concentrar o poder totalmente nas mãos de uma única pessoa: o monarca. O poder soberano só existe quando o povo se despoja do seu poder e o transfere inteiramente ao governante.

A soberania, para Bodin, é uma qualidade essencial do Estado, adquirindo, em sua teoria, as características de um poder superior, incondicionado e ilimitado.

Nesta esteira, o exercício da soberania não se submete a um tempo determinado, não sofrendo, desta feita, qualquer restrição de natureza cronológica. Na teoria desenvolvida por Jean Bodin, o caráter perpétuo da realeza transfere-se para a República, visando evitar com isto, algum tipo de confusão entre a sociedade política e a pessoa do rei. E, conforme assinalou o próprio autor, “seja qual for o poder e a autoridade que o soberano concede a outrem, ele não concede tanto que não retenha sempre mais”. (BODIN, 1992, p. 227). Em outras palavras: aquele que recebe o poder absoluto apenas de forma temporária não pode ser denominado soberano, o sendo apenas detentor ou depositário.

O princípio da summa potestas é, portanto, do Estado, sendo dele a supremacia do poder, e não do governante que atua em seu nome. Uma vez estabelecido que o caráter perpétuo da soberania possua o sentido de continuidade do poder no tempo, pode-se deduzir que tal adjetivo encontra-se unido de forma indissociável ao poder público, não dependendo daquele que venha a assumi-lo. A soberania tem em si o condão de passar para outras mãos, sem, contudo desaparecer.

Pode-se arrazoar que a soberania afirma-se como um poder absoluto e perpétuo na doutrina de seu primeiro teórico, sendo este o grande legado de Bodin para a formação do Estado Moderno. (AMARAL JÚNIOR, 2011, p. 31).

A teoria esposada por Jean Bodin é com muita frequência compreendida como a precursora de uma concepção clássica de soberania na qual o soberano exerceria um poder ilimitado, sem estar subordinado a qualquer superior na ordem interna, tampouco sujeito a qualquer tipo de vinculação no plano internacional. Não parece ter sido este o caminho traçado pelo francês, uma vez que considerava a subordinação do soberano ao Direito natural, a Deus e às leis fundamentais dos reinos. O monarca por ele idealizado não carregava consigo a tirania. Aliás, tal estigma era inaceitável desde Platão e Aristóteles, conforme lembra Chevalier, apontando que a monarquia de Bodin era “aquela em que os súditos obedecem às leis do monarca e o monarca as leis da natureza, continuando a pertencer aos súditos a liberdade natural e a propriedade dos bens”. (CHEVALIER, 1993, p. 61).

Nesta mesma direção Lewandowski (2004, p. 227 e 228) adverte que a afirmação de que o rei não estava submetido à lei, atribuída a Bodin, deve ser vista com moderação; o monarca continuava subordinado ao direito. Não lhe era autorizado descumprir as leis por mero capricho nem lhe era permitido o arbítrio – a finalidade da lei era a justiça.

A obra de Bodin deve ser analisada como um todo dotado de coesão e coerência, assinalando sempre que o seu pensamento está intensamente enraizado na ideologia da época que indicava a superioridade da lei divina.

É inegável que os estudos de Jean Bodin despertaram nos grandes filósofos políticos da modernidade a necessidade de em certo período de suas obras realizarem uma reflexão acerca da soberania. Ainda que relacionadas somente, dado o momento histórico em que foram elaboradas, ao Estado Absolutista, tais incursões revelaram-se de enorme valia para a solidificação e entendimento do conceito clássico de soberania, com o escopo de, com tal formulação, realizar a sua correlação com temas da atualidade.

Justamente abordando a importância do conceito clássico de soberania, Luigi Ferrajoli (2002, p. 15) afirma ter ocorrido um aperfeiçoamento da ideia de soberania à época do absolutismo europeu.

Ainda nos dizeres do jurista italiano:

Com a consolidação dos Estados nacionais e com a sua plena autonomização dos vínculos ideológicos e religiosos, que haviam cimentado a civitas christiana (nação cristã) sob a égide da Igreja e do Império, cai todo e qualquer limite à soberania estatal e se completa, com sua plena secularização, sua total absolutização. (FERRAJOLI, 2002, p. 16 e 17)

E, inaugurando a edificação intelectual em tempos de poder absoluto, a visão de Thomas Hobbes, integrante da chamada “Escola do Contrato Social” preceitua que os homens, tendo por objetivo a obtenção da convivência pacífica, passam a sujeitar-se às leis e a um poder de forma absoluta. “A nação, unida em uma única pessoa, se denomina Estado. Esta é a criação daquele grande Leviatã, ou falando com maior respeito daquele Deus mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus imortal, nossa paz e nossa defesa”. (HOBBES, 1979, p. 137).

Do mesmo modo, para que o processo de criação do Estado possa trazer alguma segurança, os homens renunciam a seu poder, transferindo-o para a guarda e uso de uma “pessoa” que o aufere atuando com exclusividade em relação ao que lhe foi repassado, incutindo-lhes um dever de obediência a todas as determinações advindas do detentor do poder, desde que isto seja seguido por toda a coletividade, por meio de um contrato político que asseguraria a paz e a defesa comum de todos. (AZAMBUJA, 2005, p. 59).

Interessante é a visão de Norberto Bobbio sobre o pacto social proposto por Hobbes, ao expor que:

A justiça é ordem. Esta teoria surge do fato de considerar como fim último do direito a paz social. Ela sustenta que a exigência fundamental segundo a qual os homens criaram o ordenamento jurídico é de sair do estado de anarquia e de guerra, no qual viveram no estado de natureza. O direito é remédio primeiro e fundamental contra os males que derivam do bellum ommium contra omnes. E esse realizou o seu fim quando, por meio de um poder central capaz de emanar normas coercitivas para todos os associados, é estabelecida uma ordem social, qualquer que seja essa. O direito natural fundamental que essa teoria deseja salvaguardar é o direito à vida. O direito como ordem é o meio que os homens no decorrer da civilização, encontram para garantir a segurança da vida. Um exemplo característico dessa concepção de justiça encontra-se na filosofia política de Hobbes. (BOBBIO, 1997, p. 72).

Ferrajoli atribui a Hobbes a primeira formulação das ideias de Estado-pessoa e da personalidade do Estado, que fornecerão, nas palavras do festejado jurista, “um firme ancoradouro ao atributo da soberania”. Igualmente, “querendo dar uma definição do Estado”, registra Thomas Hobbes:

Devemos dizer que este é uma única pessoa, cuja vontade, em virtude dos pactos contraídos reciprocamente por muitos indivíduos, deve ser considerada como vontade de todos aqueles indivíduos; e, portanto, pode servir-se das forças e dos haveres individuais para a paz e para a defesa comum. (HOBBES apud FERRAJOLI, 2002, p. 19)

A sociedade humana resultaria, assim, de um pacto tácito entre os homens, que se associavam contra a insegurança, a violência e a selvageria, decorrente do estado de guerra em que viviam. A criação de um acordo, neste moldes, colocaria fim a esse caos, organizando, deste modo, a sociedade política que cederia seus direitos naturais a um poder comum, o Estado.

Tal situação recebe a nomenclatura de “Pacto de União”. Isto demonstra que, para Hobbes a soberania é algo absoluto, pois ocorre total transferência dos poderes dos súditos para o soberano, através de um acordo firmado entre os próprios cedentes do poder, sem que ocorra qualquer intromissão do cessionário, o que per si dá a soberania um caráter não só ilimitado, mas também irrevogável, já que não conta com a participação do governante que recebe em suas mãos o poderio popular, a transferência é definida antes da entrada em cena da figura do soberano. Como bem sintetizou Chevalier (1993, p.73 e 74): “É entre si que renunciam, em proveito desse senhor, a todo direito e toda liberdade, nocivos a paz. Estão comprometidos; o senhor que escolheram, não”.

Neste contexto, surgia, na concepção hobbesiana um Estado blindado e incontestável, o Leviatã, que agregava em si as funções de legislador, juiz supremo, senhor da paz e da guerra e de todos os serviços, detinha o direito de recompensar e castigar e por último, era a fonte de todas as honras e dignidades. (JELLINEK, 1994, p. 377 e 378).

A complementação trazida por Ferrajoli à leitura que se faz do pensamento hobbesiano é significativa, afirmando que:

Não menos importantes são as implicações dessa construção em relação à soberania externa. Se o Estado é soberano internamente, ele o é por necessidade, não existindo fontes normativas a ele superiores, também externamente. Mas a sua soberania paritária externa dos outros Estados equivale a uma liberdade selvagem que reproduz, na comunidade internacional, o estado de natural desregramento, que internamente a sua própria instituição havia negado e superado. É assim que a criação do estado soberano como fator de paz interna e de superação do bellum omnium (guerra de todos) entre as pessoas de carne e osso equivale à fundação simultânea de uma comunidade de Estados que, justamente por serem soberanos, transformam-se em fatores de guerra externa na sociedade artificial de Leviatãs com eles gerada. (FERRAJOLI, 2002, p. 20 e 21).

A sociedade internacional do século XVII e XVIII configura-se, ante ao trazido acima, como uma sociedade selvagem em estado de natureza, fazendo prevalecer, não mais os homens naturais de carne e osso do estado de natureza originário, mas, aqui, os Leviatãs: máquinas e lobos artificiais em estado de guerra virtual e permanente, libertos de qualquer vínculo legal e subtraídos ao controle daqueles que os criaram. No mesmo plano, há que reconhecer que, a partir desta absolutização ocorre ainda o paradigma da legitimação da desigualdade entre os povos, aclamando a supremacia do homem branco, alimentando o racismo, e, fomentando de um modo legítimo o expansionismo europeu, seja pela conquista e colonização, seja pela exploração, ou ainda, através da exportação para todas as partes do mundo dos modelos culturais e políticos ocidentais, partindo, pois, do próprio modelo institucional de Estado soberano, e do seu principal corolário, o modelo da guerra entre os Estados. (FERRAJOLI, 2002, p. 22-25).

Finalizando o mapeamento teórico acerca da soberania em sua clássica concepção, ao se empreender uma síntese das teorias trazidas em linhas anteriores, constata-se que a noção de soberania está sempre conectada a uma percepção de poder irrestrito.

Percebe-se, deste modo, que o poder soberano não guarda em si a preocupação com sua legitimidade ou juridicidade, importando somente o seu caráter absoluto, sem a admissão de confrontações, possuindo elementos que sejam suficientes para infligir suas decisões.

É quase unânime o reconhecimento, por parte dos estudiosos, de que a soberania, mesmo após anos de evolução, aportou no século XX possuindo ainda como características, unicidade, indivisibilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade. Sendo una por não admitir num mesmo Estado a convivência de duas soberanias. Sendo indivisível por se aplicar a universalidade dos fatos ocorridos no Estado, não se admitindo, pois, a existência de várias partes separadas do mesmo Estado. Sendo inalienável, pois o seu detentor acaba por desaparecer quando a perde, seja o povo, a nação ou o Estado. E, sendo imprescritível pelo fato de que nunca seria superior se guardasse em si um prazo certo de duração.

Do que se pode extrair a compreensão que a soberania em seu conceito clássico é a tradução do poder absoluto e perpétuo do Estado, podendo ser apreendida como a prerrogativa que possui o Estado de se conduzir em seu território, definindo, assim, o próprio destino e o de seus nacionais, seja ditando comportamentos, infligindo sanções, condicionando atitudes, enfim, desempenhando a sua jurisdição doméstica, refletindo a imagem de uma fortificação medieval praticamente inexpugnável.

Sobre este tema, Henkin (apud PIOVESAN, 2010, p. 120) elucida que “historicamente, a forma pela qual um Estado trata o indivíduo em seu território era assunto de seu interesse exclusivo, decorrente de sua soberania relativamente ao seu território e da liberdade de agir”. E, a explicação para tal costume se dava especialmente pelo uso indiscriminado do discurso da manutenção de suas soberanias, o que atribuía aos Estados um domínio reservado, que era invocado em detrimento de qualquer ato de ingerência perpetrado por outro sujeito da comunidade internacional, mesmo que em sede de proteção dos direitos de seus nacionais.

No entanto, há que se assinalar certa alteração no quadro acima narrado avistando ainda na era moderna, o surgimento dos direitos humanos no pensamento filosófico ocidental no século XVII, atuando como uma teoria abstrata, cuja força se resumia nas exigências formuladas ao poder político que se encontrava constituído, tentando impor limites à ação dos governantes, reagindo contra o Estado absolutista que não conhecia a separação entre o público e o privado, e, combatendo as atitudes do soberano que ao criar as leis não se sente obrigado à respeitá-las. (AMARAL JÚNIOR, 2011, p. 476).

Do exposto, ganha inegável importância a abordagem que será realizada nos próximos tópicos deste trabalho, ao examinar o processo de formação dos direitos humanos, a partir de acontecimentos decisivos na história, demonstrando que, ao menos no campo teórico, em via totalmente oposta à percorrida pela soberania em seu modelo tradicional, ocorreram transformações sintomáticas no relacionamento entre os Estados e seus nacionais, bem como entre estes e a comunidade internacional, alterando as relações de poder observáveis ao longo dos anos.

 

2. A Ascensão dos Valores Humanos: novas relações entre indivíduo e poder

Segundo ensina Fábio Konder Comparato (2004, p. 40) o reconhecimento dos direitos humanos, próximo do que se tem nos dias atuais, apenas foi possível depois um longo trabalho de preparação com fulcro na limitação do poder político e no reconhecimento de que os governados são a prioridade e não os seus governantes.

Sobre o caminho percorrido pelos direitos humanos, cabe evocar a lição de Norberto Bobbio (1992, p. 6) onde o jurista italiano ensina que “os direitos não nascem todos de uma vez. Nascem quando devem ou podem nascer”.

Neste sentido, os direitos ditos essenciais a pessoa humana são frutos das mais diversas lutas sociais, seja contra o poder, a opressão, o desmando, gradativamente, ou seja, corroborando a lição de Bobbio, não passam a existir todos de uma vez, surgindo quando as condições lhes forem favoráveis, momento em que se passa a reconhecer a sua necessidade para afiançar a cada indivíduo e à sociedade uma existência digna.

Os direitos humanos nasceram, assim, da necessidade dos cidadãos se tornarem titulares de certos direitos em relação a seu Estado soberano e, consequentemente, em relação à comunidade internacional. Desenvolveram-se acompanhando as demandas dos indivíduos em determinadas épocas sempre com o escopo de proteger a dignidade humana, seu principal fundamento.

Diversos fatores desencadearam a luta dos indivíduos por seus direitos, merecendo maior destaque acontecimentos como o desenvolvimento do comércio, criando, com isto, uma nova classe, a burguesia, que antes, na sociedade feudal, não participava das decisões; o surgimento do Estado Moderno, abrindo azo para a centralização do poder político, ou seja, passando a existir um só direito para todos dentro do reino, sem as inúmeras fontes de onde emanava o comando, característica do período medievo, e, uma alteração no modo de pensar, onde os fenômenos passam a ter explicação científica através da razão e não apenas por meio de uma visão religiosa, ocorrendo, deste modo, uma mundialização da cultura. (MARTÍNEZ, 1999, p. 115-127).

Nesta linha de raciocínio, alguns episódios que marcaram a história humana acabaram por se caracterizar como elementos motrizes do processo de ascensão de liberdades públicas, desaguando no processo de promoção dos direitos humanos.

Assim, acompanhando o ideário insurgente, durante o século XVII diversos documentos eivaram-se de vital importância para o desenvolvimento da tese dos direitos humanos como o Petition of Rights (Petição de Direitos), de 1628, assinada na Inglaterra pelo Rei Carlos I, versando sobre a necessidade de consentimento na tributação, reclamava o julgamento pelos pares para a privação da liberdade e ainda pugnava pela proibição de detenções arbitrárias. (FERREIRA FILHO, 1998, p. 12).

A Lei do habeas corpus, do ano de 1679, criada entre os ingleses como um ato de defesa da liberdade individual. protegia os súditos de prisões ilegais ou abusivas. Seus pilares serviram como fonte inspiradora de ordenamentos semelhantes em todo o mundo. (COMPARATO, 2004, p. 86).

No ano de 1689, também na Inglaterra, surge o Bill of Rights (Declaração de Direitos), consistindo, grosso modo, em uma sinopse das liberdades inglesas anteriores. (COMPARATO, 2004, p. 90)

Sobre a percepção do momento histórico onde se deram os maiores avanços no sentido de se ter ações efetivas no âmbito da proteção dos direitos humanos, expressiva é a lição de Hélio Bicudo (1997, p. 32):

[…] ainda que a proteção dos direitos humanos conhecesse desde a cidade antiga antecedentes notáveis, sua história não se desenvolve verdadeiramente senão com o Estado moderno, que reflete fundamentalmente as novas compressões das relações entre o indivíduo e o poder.

Ainda em uma linha evolutiva, somente com o século XVIII surgem textos declarativos de direitos no sentido moderno, com especial relevo para a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América (1776) e a  Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, adotada pela Assembléia Constituinte francesa de 1789.

Anunciando, a partir do século XVIII, uma era de mudanças significativas no trato do tema, não se pode negar a importância da era das revoluções para o reconhecimento de direitos inerentes a pessoa humana. Neste sentido, seus textos em muito contribuíram com esta tarefa, cada um é claro colaborando à sua maneira, sendo os textos americano e francês, os que, de forma decisiva, influenciaram o ideário presente nas futuras constituições dos Estados. (RUBIO, 1998, p. 82).

A explicação para o maior destaque dado pelos doutrinadores às contribuições americana e francesa, em detrimento da colaboração da Inglaterra, vincula-se a própria evolução histórica de reconhecimento de direitos aos ingleses e de limitação do poder real que ocorria desde a Magna Carta de 1215, sendo, portanto, uma continuação de conquistas anteriores e não uma ruptura com o antigo Regime como o fora na Revolução Francesa. (MARTÍNEZ, 1999, p. 148).

O Bill of Rights de 1689, explica-se, perfilhou alguns direitos ao indivíduo como o direito de liberdade, o direito a segurança e o direito a propriedade privada, direitos estes que já estavam esculpidos em outros documentos, porém devido a constante violação dos mesmos pelo poder real foram rememorados na esperança de que desta vez, de fato, pudessem ser respeitados. (ARAGÃO, 2001, p. 32).

O seu texto, na visão de Comparato (2004, p. 90), também conferiu limites ao poder real deslocando para o Parlamento as competências de legislar e de criar tributos, e, institucionalizando a separação de poderes, com a abolição do Absolutismo pela primeira vez desde o início da Idade Moderna sendo esta, segundo o autor, a sua contribuição principal.

Ainda sobre a Declaração de Direitos inglesa, o autor afirma que:

[…] apresenta, assim, um caráter contraditório no tocante as liberdades públicas. Se, de um lado, foi estabelecida pela primeira vez no Estado moderno a separação de poderes como garantia das liberdades civis, por outro lado essa fórmula de organização estatal, no Bill of Rights, constituiu o instrumento político de imposição, a todos os súditos do rei da Inglaterra, de uma religião oficial. (COMPARATO, 2004, p. 92)

Destarte, embora de extraordinária importância para por obstáculos ao poder real por meio da separação de poderes e da passagem da competência de legislar e de criar tributos da pessoa do monarca para o Parlamento, tal documento se contradiz ao perpetrar tamanha brutalidade em relação aos direitos humanos, pela imposição aos ingleses de uma religião oficial, eliminando, com isto, a possibilidade da prática de outras crenças dentro da Inglaterra.

Sob tal cenário, muitos ingleses receosos com a perseguição empreendida contra aqueles que não comungavam da religião oficial tomaram o rumo das colônias americanas, buscando em seu território um novo modo de vida com fulcro na liberdade e na tolerância, levando consigo o pensamento de que existem alguns direitos inerentes à pessoa humana que devem ser respeitados pelo poder político. (RUBIO, 1998, p. 82).

Assim, nesta nova perspectiva, no ano de 1773, em Boston, na colônia, um grupo de 300 pessoas jogou ao mar caixas contendo chá em claro protesto pelos impostos instituídos pela Coroa britânica sobre os artigos nativos. Em 1774 foi criado um exército comum entre as colônias evidenciando que o respeito em relação à Metrópole cada vez mais se fragilizava abrindo passagem para o processo de Independência. (RUBIO, 1998, p. 83).

E, em 1776, com a elaboração da Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, primeiro documento da história que enumerava em suas linhas os chamados direitos individuais, assegurando que todos os seres humanos são livres e independentes, possuindo direitos inatos, tais como a vida, a liberdade, a propriedade, a felicidade e a segurança, gravando na história o nascimento dos direitos humanos. Duas semanas após, a Declaração de Independência dos Estados Unidos, separando as colônias norte-americanas da Inglaterra, repetia em seu corpo o teor da Declaração da Virgínia, ratificando o solene reconhecimento de que todos os homens são igualmente vocacionados, por sua própria natureza, ao aprimoramento constante de si mesmos. (COMPARATO, 2004, p. 49).

Nesta esteira de acontecimentos, merece grifo especial a passagem histórica ocorrida em 26 de agosto de 1789, assinalando o momento a partir do qual surge a mais importante e famosa declaração de direitos fundamentais, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, marcada em sua essência pela universalidade dos direitos inaugurados, e que afirma solenemente que “a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos fundamentais nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição” [2].

A data e o evento são marcantes, pois não só, utopicamente, como também legalmente, o homem passava a ser visto como portador de direitos, e não apenas de deveres. A partir daí, o Estado Absolutista não era mais o sujeito exclusivo de direitos no âmbito internacional. Podendo-se afirmar, inclusive, que com tal marco dá-se o primeiro passo para uma legitimação das aspirações populares, e para uma limitação do poder soberano do Estado.

Diante do absolutismo fazia-se forçoso impedir os abusos, o excesso e o arbítrio do poder. Nesse período histórico, os direitos humanos vêm ao mundo como instrumento de reação e resposta aos exageros cometidos pelo regime vigente, na tentativa de infligir controle e limites à atuação do Estado. A solução era controlar o poder estatal, que, para tanto, deveria ser moderado pela legalidade e pelo respeito os direitos fundamentais. (PIOVESAN, 2010, p. 143).

Georges Lefebvre (apud BOBBIO, 1992, p. 85), acentuado historiador da época, a respeito da Declaração de 1789, asseverou que “Proclamando a liberdade, a igualdade e a soberania, a Declaração foi o atestado de óbito do Antigo Regime destruído pela Revolução”.

A explicação oficial para a eclosão da Revolução Francesa se pauta no enorme descontentamento da burguesia francesa, grande mantenedora da monarquia àquele momento, com o parasitismo da nobreza que drenava as riquezas do Estado, mantendo a população em um estado de penúria inadmissível, o que seria uma grande afronta à dignidade humana.

Nesta esteira, sabe-se que a afirmação do Estado Liberal opera-se a partir da Revolução Francesa, quando a classe burguesa, após a tomada do poder político que até então pertencia aos monarcas, divide as funções do Estado, com a tripartição de seus poderes entre o legislativo, o executivo e o judiciário.

Com certeza foi uma resposta aos exageros praticados pelo regime absolutista, com a tentativa de fixar controle e limites à abusiva atuação do Estado. (MELLO, 2000, p.130-132).

Em conformidade com os ensinamentos de José Afonso da Silva:

O texto da Declaração de 1789 é de estilo lapidar, elegante, sintético, preciso e escorreito, que, em dezessete artigos, proclama os princípios da liberdade, da igualdade, da propriedade e da legitimidade e as garantias individuais liberais que ainda se encontram nas Declarações contemporâneas, salva as liberdades de reunião e de associação que ela desconhecia, firmando que estava em uma rigorosa concepção individualista. (SILVA, 2003, p.158).

Norberto Bobbio (1992, p. 61), analisando a teoria individualista, entende que esta desempenhou função de grande relevância ao colocar o indivíduo singular, com valor em si mesmo, em primeiro lugar, ajeitando o Estado em uma posição secundária. Desta forma, o Estado seria feito pelo indivíduo, e não este feito pelo Estado.

Sob a égide desta inovação, Ferrajoli (2002, p. 28) afiança que: “Com a Declaração dos direitos do homem e do cidadão, de 1789, e depois com as sucessivas cartas constitucionais, muda a forma do Estado, e, com ela muda, até se esvaziar, o próprio princípio da soberania interna”.

O mestre italiano complementa seu raciocínio do seguinte modo:

De fato, divisão dos poderes, princípio da legalidade e direitos fundamentais correspondem a outras tantas limitações e, em última análise, a negações da soberania interna. Graças a esses princípios, a relação entre Estado e cidadãos já não é uma relação entre soberano e súditos, mas sim entre dois sujeitos, ambos de soberania limitada. […] Sob esse aspecto, o modelo do estado de direito por força do qual todos os poderes ficam subordinados à lei, equivale à negação da soberania. (FERRAJOLI, 2002, p. 28).

E, arremata:

Com a subordinação do próprio poder legislativo de maioria à lei constitucional e aos direitos fundamentais nela estabelecidos, o modelo do estado de direito aperfeiçoa-se e completa-se no modelo do estado constitucional de direito, e a soberania interna como potestas absoluta (poder absoluto), já não existindo nenhum poder absoluto, mas sendo todos os poderes subordinados ao direito, se dissolve definitivamente. (FERRAJOLI, 2002, p. 33)

Desta forma, para o referido autor, resolve-se a questão da limitação da soberania interna dos Estados, que, diante do Estado democrático de direito, não teve outro destino, a não ser se diluir.

Em rota diametralmente oposta caminhou a soberania externa, alcançando seu auge, entre o século XIX e meados do século XX. Situação bem representada pelas guerras e conquistas coloniais, caracterizando muito bem o novo Estado de natureza selvagem demonstrado por Hobbes, conforme o visto em linhas pretéritas, como um ambiente de soberanias externas ilimitadas e desenfreadas, com a expansão das grandes potências mundo afora. (FERRAJOLI, 2002, p. 34).

Sobre a ampliação da soberania externa como poder absoluto dos Estados, Ferrajoli (2002, p. 39 e 40) explica que no período compreendido entre as duas guerras mundiais (1914-1945) tal fenômeno chega a seu ápice. Todavia, com a criação da ONU (Organização das Nações Unidas) em 1945 e via da Declaração Universal dos Direitos do Homem em 1948, considerados pelo jurista italiano, os dois fatos chaves para tirar o mundo, ao menos no plano normativo, do Estado de natureza o levando para um Estado civil, ocorre o seu declínio, fazendo com que a soberania externa deixe de ser livre e absoluta, passando a se subordinar a duas normas fundamentais: i) O imperativo da paz; ii) A tutela dos direitos humanos. Com esta alteração substancial a própria acepção de soberania internacional absoluta ou ilimitada, acompanhando aquilo que a soberania interna já sofrera antes, torna-se inconsistente.

Ante ao trazido acima, pode-se concluir que com a queda do poder soberano tradicional, o indivíduo passa a ocupar a posição de sujeito de direitos perante a sociedade internacional, abrindo grande espaço entre os Estados, que até então eram os únicos a figurar neste posto, dando início, assim, a um processo de internacionalização dos direitos do homem, conforme será visto a seguir.

 

2.1 A Internacionalização dos Direitos Humanos

2.1.1 Precedentes Históricos

O estudo acerca dos precedentes históricos da internacionalização dos direitos humanos realça-se de importância para o entendimento de seus reflexos no mundo hodierno.

Igualmente, arrazoa Flávia Piovesan (2010, p. 115) que se na ordem contemporânea o tema da proteção dos direitos humanos surge como questão central, pode-se inquirir quais seriam os seus precedentes históricos da moderna sistemática de proteção desses direitos na seara internacional?

Em sede de resposta a indagação acima, a celebrada autora ensina que o fenômeno dos direitos humanos teve como balizas históricas de sua de internacionalização a Liga das Nações ou Sociedade das Nações (SDN), a Organização Internacional do Trabalho (OIT) e o Direito Internacional Humanitário. (PIOVESAN, 2010, p. 115).

No que se refere à Sociedade das Nações – SDN, (1920-1945), criada logo após a Primeira Guerra Mundial, tinha por objetivo promover a cooperação, a paz, e a segurança internacional, condenando as agressões externas, defendendo a integridade territorial e a independência política. O Pacto da Liga, de 1920, grifa-se, contava com dispositivos que restringiam a soberania absoluta dos Estados, valorizando o respeito aos direitos humanos como prioridade e objetivo de todos os componentes da sociedade internacional. (PIOVESAN, 2010, p. 116 e 117).

Cabe aqui destacar que desde a época da Liga das Nações, já se cogitava a possibilidade de uma ingerência em nome da proteção dos direitos humanos. A este respeito, de forma muito tênue, o corpo do artigo 13 do Pacto da Liga faz referência a solução diplomáticas de conflitos, entretanto, defende soluções pela via arbitral, com a aplicação de medidas necessárias para afiançar os efeitos da sentença do Tribunal de arbitragem [3].

Entretanto, devido à não consecução da prevenção da Segunda Guerra Mundial [4], a Liga acabou por ser dissolvida em sua 21ª sessão. Deste evento, porém, nasceu a ideário de uma nova organização, que foi inicialmente altercada pelo Presidente norte-americano Franklin Delano Roosevelt e pelo Primeiro Ministro inglês Winston Churchill, na Carta do Atlântico, de 14 de agosto de 1941. (COMPARATO, 2004, p. 211).

A Organização Internacional do Trabalho (OIT) constituída no ano de 1919 cooperou de sobremaneira com o processo de internacionalização dos direitos humanos, contando com mais de uma centena de Convenções internacionais promulgadas, garantindo um modelo justo e digno nas relações laborais. Segundo Louis Henkin,

a Organização Internacional do Trabalho foi um dos antecedentes que mais contribuiu à formação do Direito Internacional dos Direitos Humanos. […] foi criada após a Primeira Guerra Mundial para promover parâmetros básicos de trabalho e de bem-estar social. (HENKIN apud PIOVESAN, 2010, p. 117)

Devido às especificidades desta pesquisa, nas linhas que se seguem, será oferecido tratamento diferenciado ao Direito Internacional Humanitário uma vez que de suas origens despontam as bases sobre as quais as ingerências humanitárias do período contemporâneo são justificadas.

2.1.1.1 O Direito Internacional Humanitário

Nesta esteira, em uma primeira análise “o Direito Humanitário constitui o componente de direitos humanos da lei da guerra”. (BUERGENTHAL apud PIOVESAN, 2010, p. 115).

Tem o direito humanitário o condão de ser o regramento que se aplica em hipóteses de guerra, colocando limites aos atos do Estado, e, afiançando a observância, nesta situação especial, dos direitos fundamentais dos militares postos fora de combate e da população civil envolvida no conflito. Caracteriza-se, desta forma, o direito humanitário como a primeira manifestação de que no plano internacional mesmo em situações de conflito bélico existem limites à liberdade e autonomia dos Estados. (PIOVESAN, 2010, p. 116)

Mesmo entendendo que o recurso à guerra é um modo agressivo dos Estados resolverem suas contendas, não fazendo uso das soluções diplomáticas e jurídicas, a ela se impõem uma cadeia de regras de caráter humanitário advindas de convenções ou pautadas nos costumes. Tais normas compõem o Direito Internacional Humanitário. (ARAÚJO, 2000, p. 329).

O Direito Internacional Humanitário, desta forma, origina-se dos primeiros estudos e debates acerca do Direito Internacional e de suas consequências em relação às situações de guerra, tendo os seus primeiros estudos realizados por São Tomas de Aquino, classificando como imprescindível a uma guerra justa, que o beligerante proceda com reta intenção (ARAÚJO, 2000, p. 328) e tomando o pensamento de Hugo Grócio, que sublinha a necessidade de introduzir restrições às situações de conflitos, protegendo a vida e a integridade física das pessoas inocentes ou não envolvidas deliberadamente, ainda no ano de 1625, em sua obra The Rights of War and Peace – O direito da Guerra e o Direito da Paz – onde o jurista holandês formaliza alguns do temas principais do Direito Internacional, apontando as causas justas e injustas para que seja deflagrado um conflito, as obrigações impostas pelos tratados, os direitos dos embaixadores, assim como, lecionando sobre a paz no período pós-guerra, trazendo as condições para as tréguas, os direitos dos prisioneiros e as sentenças. (GRÓCIO, 2011. p. 1150).

No entanto cabe assinalar que até meados do século XIX, os Estados imersos em uma determinada disputa, eventualmente, podiam firmar acordos para resguardar as vítimas das guerras. Todavia, esses tratados somente se aplicavam ao conflito para o qual haviam sido forjados.

Como que inaugurando um novo período, em 1864 é elaborada a Convenção de Genebra, com o objetivo de aliviar o destino dos militares feridos nos exércitos em campanha. Foi o primeiro tratado internacional nesta seara, sendo válido para qualquer conflito vindouro entre os países partes. A partir de sua elaboração dá-se o primeiro passo em um processo de sucessivas formalizações de acordos internacionais sobre o assunto em comento. (REZEK, 2000, p. 365).

Neste diapasão, até o final da 1ª Guerra Mundial, a proteção dos indivíduos que se encontravam em guerras internacionais provinha dos direitos e obrigações dos Estados beligerantes, tomando por suporte o conjunto de normas ratificado por eles. A característica fundamental que acompanhava o direito internacional, nessa etapa, era o contratualismo, ou seja, a aplicação dos termos de um tratados ou convenção só teria lugar em um conflito, caso fosse ratificado por todas as partes nele envolvidas.

O quadro exposto acima somente sofre alterações substanciais com a mudança na forma de se fazer guerra e com a observância de seus efeitos danosos. Sobre esta alteração paradigmática, Dalmo de Abreu Dallari (2002, p. 81) leciona que:

toda guerra é, em princípio, um momento de irracionalidade, de substituição de todos os avanços conquistados, às vezes penosamente, durante a longa marcha civilizatória da humanidade pela força bruta, é um momento de retorno à barbárie. Por esse motivo, quando no século dezenove as guerras se tornaram mais “tecnológicas”, ficando mais fácil matar o inimigo à distância, e quando os meios de divulgação já permitiam a difusão mais ampla de informações sobre os males causados pela guerra, começou um esforço de homens de boa vontade, no sentido de estabelecer limites às ações de guerra. Foi assim que se desenvolveu o chamado “Direito de Genebra”, que tem seu ponto de partida com a celebração de um acordo multilateral, conhecido como Convenção de Genebra, em 1864, sendo esse um marco fundamental no desenvolvimento do Direito Internacional Humanitário. Depois disso vieram diversos tratados e acordos internacionais, fixando limites ético-jurídicos para as violências em ações de guerra, tratando da proteção devida às populações civis envolvidas numa circunstância bélica e, além disso, colocando as exigências mínimas quanto ao tratamento a ser dispensado aos prisioneiros de guerra, para que se preserve a dignidade humana.

Desta feita, é a partir da Segunda Guerra Mundial e de seus efeitos catastróficos para a humanidade, que, sob a pressão dos movimentos de direitos humanos, começa-se a pensar na defesa direta da pessoa humana em situações de guerra. E, em virtude da influência dessa nova vertente humanitária, foram elaborados, no mês de agosto do ano de 1949, mais quatro Convenções de Genebra, numeradas de I a IV, na seguinte ordem: Convenção para a melhoria da sorte dos feridos e doentes das Forças Armadas em campanha; Convenção para a melhoria da sorte dos feridos, doentes e náufragos das Forças Armadas no mar; Convenção relativa ao tratamento dos prisioneiros de guerra; e, por fim, Convenção relativa à população civil em tempo de guerra. (REZEK, 2000, p. 365).

A grande inovação das Convenções em tela consiste na regulação, pela primeira vez, dos confrontos armados ocorridos dentro do território dos Estados, recebendo tratamento de modo expresso pelo artigo 3º, fixador de uma pauta mínima de humanidade a preponderar nos embates, com igual aproveitamento às quatro Convenções e com a seguinte redação:

ARTIGO 3. Em caso de conflito armado de caráter não-internacional que ocorra em territórios de uma das altas partes contratantes, cada uma das partes em conflito deverá aplicar, pelo menos, as seguintes disposições:

1) As pessoas que não tomarem parte diretamente nas hostilidades, incluindo os membros das forças armadas que tiverem deposto as armas e as pessoas que ficarem fora de combate por enfermidade, ferimento, detenção ou qualquer outra razão, devem em todas circunstâncias ser tratadas com humanidade, sem qualquer discriminação desfavorável baseada em raça, cor, religião ou crença, sexo, nascimento ou fortuna, ou qualquer outro critério análogo.

Para esse efeito, são e continuam a ser proibidos, sempre e em toda parte, com relação às pessoas acima mencionadas:

a) atentados à vida e à integridade física, particularmente homicídio sob todas as formas, mutilações, tratamentos cruéis, torturas e suplícios;

b) tomadas de reféns;

c) ofensas à dignidade das pessoas, especialmente os tratamentos humilhantes e degradantes;

d) condenações proferidas e execuções efetuadas sem julgamento prévio realizado por um tribunal regularmente constituído, que ofereça todas as garantias judiciais reconhecidas como indispensáveis pelos povos civilizados.

2) Os feridos e enfermos serão recolhidos e tratados.

Um organismo humanitário imparcial, tal como o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, poderá oferecer seus serviços às Partes em conflito.

As Partes em conflito deverão empenhar-se, por outro lado, em colocar em vigor por meio de acordos especiais todas ou parte das demais disposições da presente Convenção.

A aplicação das disposições anteriores não afeta o Estatuto Jurídico das Partes em conflito. [5]

O sistema de proteção consagrado pelo “Direito de Genebra” repousa sobre alguns princípios, como a neutralidade, significando que a assistência humanitária não pode ser utilizada como instrumento de intromissão no conflito, em contrapartida, todas as categorias de indivíduos protegidos devem abster-se de qualquer ato hostil; a não discriminação, pautada na ação protetiva sem distinção de raça, sexo, nacionalidade, língua, classe social ou opiniões políticas, filosóficas ou religiosas; e, a responsabilidade, configurada pela máxima de que o responsável pela sorte dos indivíduos protegidos e pela fiel execução das regras convencionais é o Estado preponente, e não o corpo da tropa. (REZEK, 2000, p. 365 e 366).

Ante ao exposto formou-se o cenário ideal para o surgimento de um Direito Internacional Humanitário, que, nos dizeres de Carlos Roberto Husek (2000, p. 191), caracteriza-se por constituir

um conjunto de normas internacionais, que se originam em convenções ou em costumes, especificamente destinadas a serem aplicadas em conflitos armados, internacionais ou não internacionais, que limitam, por razões humanitaristas, o direito das partes em conflito a escolher livremente os métodos e os meios utilizados no combate e protegem as pessoas e os bens afetados.

Com a cogente necessidade de se concretizar as normas do Direito Internacional Humanitário dois protocolos complementares às quatro convenções retrocitadas são elaborados em 1977 a fim de reafirmar e desenvolver seus propósitos.

Segundo Rezek (2000, p. 366), o Protocolo I se referia a conflitos internacionais, incluindo-se nesta classe as chamadas “guerras de libertação nacional”. O seu texto desenvolve, de maneira especial, a proteção a proteção das pessoas e dos bens civis, bem como os serviços de socorro às vítimas, além de aperfeiçoar a estrutura de identificação e sinalização protetivas. Já o Protocolo II dedica-se ao trato mais detido do artigo 3º, comum às quatro Convenções de 1949, e versa sobre os conflitos internos do gênero da guerra civil, excluindo, no entanto, em clara homenagem ao princípio da não-ingerência internacional em assuntos internos dos Estados, os tumultos e agitações de caráter isolado nos quais não sejam possíveis a identificação nas fileiras rebeldes do mínimo de organização e responsabilidade.

Deve-se enfatizar que os dois Protocolos de 1977 tiveram motivação nos frequentes conflitos internacionais regionalizados, no imediato período subsequente à Segunda Guerra Mundial, que demandavam regulamentos que compreendessem acontecimentos que escapavam à tipicidade já conhecida das guerras anteriores, como as guerras para libertação nacional, os combates para descolonização e os conflitos de caráter revolucionário, com consequências para as populações talvez bem maiores do que as guerras tradicionais.

O somatório de dispositivos protetores estabelecido pelo aparato de Genebra permite apreender que tal estrutura abarca normas gerais e completas, no sentido de que não se restringem a determinadas categorias de pessoas, tendo, pois, aplicação entre todos os indivíduos atingidos de forma concreta ou potencialmente pelas consequências de um enfrentamento militar.

E, apontando a importância do Direito Internacional Humanitário, da OIT e da SDN para o processo de internacionalização dos direitos humanos, Flávia Piovesan (2010, p. 118 e 119) declara que a contribuição de cada um deles:

[…] registra o fim de uma época em que o Direito Internacional era, salvo raras exceções, confinado a regular relações entre Estados, no âmbito estritamente governamental. Por meio desses institutos, não mais se visava proteger arranjos e concessões recíprocas entre os Estados; visava-se, sim, o alcance de obrigações internacionais a serem garantidas ou implementadas coletivamente, que, por sua natureza, transcendiam os interesses exclusivos dos Estados contratantes. Essas obrigações internacionais voltavam-se à salvaguarda dos direitos do ser humano e não das prerrogativas dos Estados.

Do exposto, pode-se atentar para uma situação evidente, qual seja, o avanço obtido na luta pelo reconhecimento e valorização dos direitos humanos ao longo dos anos não apenas no domínio exclusivo dos Estados, mas também no âmbito internacional, especialmente no período que vai desde a primeira reunião em Genebra no ano de 1864 sobre o Direito Internacional Humanitário, passando pelo início do século XX, com as colaborações da SDN e da OIT, aportando finalmente em meados dos anos de 1940, onde os horrores de dois conflitos internacionais de grande monta fizeram eclodir uma nova forma de pensar a humanidade, rompendo com o modelo westfaliano e inaugurando um sistema internacional de proteção aos direitos humanos, tendo como elemento impulsionador o sistema contido na Carta das Nações Unidas.

3. O Sistema das Nações Unidas

O surgimento das organizações internacionais se associa diretamente às transformações do cotidiano internacional ocorridas desde o final do século XIX.

Dentre as alterações aludidas acima merece especial atenção o reconhecimento pelos Estados da necessidade de cooperação recíproca, aumentando o nível de suas interdependências, direcionando a edificação de um novo quadro institucional destinado a facilitar as negociações e a condução das questões que ultrapassam o domínio de cada Estado. (AMARAL JÚNIOR, 2011, p. 183).

Neste sentido a conceituação trazida pelos professores Ricardo Seitenfus e Deisy Ventura (1999, p. 87), reveste-se de relevância para a compreensão do papel das organizações internacionais. Segundo os autores, “as Organizações Internacionais são associações voluntárias de Estados constituídas através de um Tratado, com a finalidade de buscar interesses comuns por intermédio de uma permanente cooperação entre seus membros”.

A criação de duas organizações com amplitude internacional, em um primeiro momento a Sociedade das Nações, e, posteriormente a constituição da Organização das Nações Unidas simbolizaram os esforços para institucionalizar a sociedade internacional de forma bem mais dilatada do que se firmara na Europa no decorrer do século XIX. (AMARAL JÚNIOR, 2011, p. 34).

É sobre o palco dos horrores da Segunda Guerra Mundial, visando quiçá não repetir os erros do início do século XX, que ganhou força a intenção de unir Estados em torno de um só corpo político ou jurídico, tendo como elemento comum, a imperiosa necessidade de buscar a colaboração interestatal de forma organizada.

Destarte, a semente plantada pela Carta do Atlântico em 1941 deu origem no ano de 1945, à Organização das Nações Unidas (ONU), que passou a existir como sucessora da SDN, obtendo desde seu início maior poder do que o gozado por sua antecessora, e, demarcando, com isso, o surgimento de uma postura de reedificação dos direitos humanos no pós-guerra.

Neste contexto, a Carta das Nações Unidas, tratado constitutivo da Organização das Nações Unidas, traduzindo o anseio de seus Estados membros, em seu preâmbulo declara:

Nós, os povos das Nações Unidas, resolvidos a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espaço da nossa vida, trouxe sofrimentos indivisíveis a humanidade e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direito dos homens e das mulheres […] E para tais fins, praticar a tolerância e viver em paz, uns com os outros, como bons vizinhos, e unir as nossas forças para manter a paz e a segurança internacionais […] Em vista disso, nossos respectivos Governos, por intermédio de representantes reunidos na cidade de São Francisco […] concordaram com a presente Carta das Nações Unidas e estabelecem, por meio dela, uma organização internacional que será conhecida pelo nome de Nações Unidas. (CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS, Preâmbulo, 2011)

O kantiano valor pedagógico dos horrores da guerra parecia determinar o discurso político das potências dominantes no período posterior a 1945. Estas se mostravam decididas a preservar suas próximas gerações dos horrores da guerra que por duas vezes, no breve espaço de tempo de uma vida humana, ocasionaram sofrimentos inexprimíveis à humanidade.

É justamente sobre tal panorama que se desenha o esforço de se reconstruir os direitos humanos, como paradigma referencial e ético da ordem internacional contemporânea. (PIOVESAN, 2010, p. 122).

Pode-se afirmar, ante o exposto até aqui, que a grande mudança no trato às questões de direitos humanos só veio a acontecer no período posterior à Segunda Guerra Mundial. A partir dela, ou de sua herança, os direitos humanos passam a sofrer a internacionalização que, de fato, permite aos indivíduos se tornarem “cidadãos do mundo”. É a partir deste marco que o processo de internacionalização recebe o fôlego decisivo à sua solidificação.

Os direitos humanos, ainda neste momento, passaram por uma multiplicação, aumentando a quantidade de bens dignos de tutela, e porque o homem começava a ser visto em sua especificidade ou na concreticidade de seus diferentes modos de atuar na sociedade. (BOBBIO, 1992, p. 68).

Nesta esteira, pode-se arrazoar que a consolidação do chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos ocorre tão somente em meados do século XX, com a percepção dos males advindos do segundo conflito bélico mundial, precisamente em 1945, ao seu término.

Sobre este momento histórico, Piovesan (2010, p. 122) discorre que:

A barbárie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, por meio da negação do valor da pessoa humana como valor fonte do direito. Diante dessa ruptura, emerge a necessidade de reconstruir os direitos humanos, como referencial e paradigma ético que aproxime o direito da moral. Nesse cenário, o maior direito passa a ser, adotando a terminologia de Hannah Arendt, o direito a ter direitos.

A criação da ONU foi, neste sentido, o marco que verdadeiramente ofereceu aos direitos humanos um status internacional, digno de interesse e preocupações reais na seara global. (RODRIGUES, 2000, p. 26).

Rezek (2000, p. 210 e 211) aponta que até a fundação das Nações Unidas, em 1945, não se podia afirmar com segurança que houvesse, em direito internacional, uma preocupação consciente e organizada sobre o tema dos direitos humanos, e, fazendo referência ao entendimento de Pierre-Marie Dupuy, deixa evidente que a Carta de São Francisco fez dos direitos humanos um dos axiomas da nova organização conferindo-lhes uma estrutura constitucional no ordenamento jurídico do chamado direitos das gentes.

Na mesma direção é o magistério de Fábio Comparato ao afirmar que:

A ONU difere da Sociedade das Nações, na mesma medida em que a 2ª Guerra Mundial se distingue da 1ª. Enquanto em 1919 a preocupação única era a criação de uma instância de arbitragem e regulação dos conflitos bélicos, em 1945 objetivou-se colocar a guerra definitivamente fora da lei. Por outro lado, o horror engendrado pelo surgimento dos Estados totalitários, verdadeiras máquinas de destruição de povos inteiros, suscitou em toda parte a consciência de que, sem o respeito aos direitos humanos, a convivência pacífica das nações tornava-se impossível. (COMPARATO, 2004, p. 210)

Pensamento que também é corroborado pelas palavras de Thomas Buergenthal (apud PIOVESAN, 2010, p. 121), para quem:

O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos é um fenômeno do pós-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitler e à crença de que parte destas violações poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos existisse.

A Segunda Guerra Mundial, via da barbárie a que a comunidade internacional foi confrontada, convulsionou, por sua vez, a estrutura jurídica reinante, provocando, uma mudança de pensamentos jamais vista, e, desaguando no surgimento da Carta da Organização das Nações Unidas, assinada em São Francisco, nos Estados Unidos da América, a 26 de junho de 1945, após o término da Conferência das Nações Unidas sobre Organização Internacional, entrando em vigor a 24 de outubro daquele mesmo ano.

Shiguenoli Miyamoto (2004, p. 43), acerca da importância das Nações Unidas, aduz que:

No clima de fim de guerra foi pensada e gestada aquela que se converteria na melhor experiência de instituição universal, envolvendo 51 governos signatários em 1945 e atingindo, ao final do século XX, a marca de quase duas centenas de membros. A Organização das Nações Unidas concretizou-se, portanto, almejando reunir os países do mundo com a finalidade, diz o preâmbulo de sua Carta, de “preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra” e “manter a paz e a segurança internacionais.

É fato inegável que com o advento da Carta da ONU, os direitos humanos foram promovidos no âmbito internacional, provocando em seus Estados-membros o reconhecimento de que a proteção aos direitos humanos não podia mais se limitar à territorialidade estatal. Os direitos humanos, posteriormente a Carta, passavam a dizer respeito a toda comunidade internacional. “Se tornando cada vez menos matéria de jurisdição doméstica dos Estados”. (MELLO, 2000, p. 822).

Em total consonância com o seu ideário constitutivo, o documento onusiano no afã de eliminar as incongruências e imperfeições da SDN, engendrou um novo modelo pautado na igualdade soberana dos Estados, na restrição do uso da força, na previsão de meios pacíficos para a resolução das controvérsias, no respeito aos cidadãos que vivem no interior das fronteiras nacionais e no reconhecimento da interdependência entre os Estados. (AMARAL JÚNIOR, 2011, p. 198 e 199).

Abordando as novas preocupações onusianas, Simone Rodrigues expõe que a Carta de São Francisco:

[…] foi a peça central na proclamação de princípios e valores a serem compartilhados pela sociedade internacional, demarcando como pilares do sistema internacional a igualdade soberana, a integridade territorial, a independência política dos Estados, a autodeterminação dos povos, a não-intervenção nos assuntos internos, a resolução pacífica dos conflitos, a abstenção da ameaça ou uso da força, o cumprimento das obrigações internacionais, a cooperação internacional e o respeito e a promoção dos direitos humanos e liberdades fundamentais sem discriminação. (RODRIGUES, 2000, p. 45)

A Carta das Nações Unidas consolida, pelo demonstrado, o movimento de internacionalização dos direitos humanos, com o reconhecimento que as relações entre os Estados e seus nacionais superam a esfera estatal interna, tomando, a partir de então, proporções globais, sendo, com isto, objeto do direito internacional. (PIOVESAN, 2010, p. 135).

Com isto pode-se inferir que a Carta fundadora da ONU, iniciou o processo de proteção internacional aos direitos humanos, despertando o seu reconhecimento como tema de preocupação mundial.

Para Thomas Buergenthal:

A Carta das Nações Unidas “internacionalizou” os direitos humanos. Ao aderir à Carta, que é um tratado multilateral, os Estados-partes reconhecem que os “direitos humanos”, a que ela faz menção, são objeto de legítima preocupação internacional e, nesta medida, não mais de sua exclusiva jurisdição doméstica. (BUERGENTHAL apud PIOVESAN, 2010, p. 137).

O exacerbado positivismo do século XIX que considerava os Estados os únicos sujeitos do direito internacional perde lugar, e, a partir de 1945, os documentos internacionais reconhecedores da qualidade de sujeito de direitos ao indivíduo ganham força, merecendo destaque o estatuto do Tribunal de Nuremberg e a Declaração Universal dos Direitos do Homem. (AMARAL JÚNIOR, 2011, p. 199).

Entretanto, ao lado de toda a preocupação da ONU e de sua Carta, suas disposições não trouxeram a imposição de medidas que freassem, de fato, o desrespeito aos direitos humanos, comportando em seu bojo apenas breves alusões aos direitos fundamentais, afirmando-se que estes devem ser favorecidos, desenvolvidos e encorajados. Triste e lamentável inércia se for levado a termo que se acabara de sair do holocausto. (BETTATI, 1996, p. 20).

Neste diapasão, a Carta de São Francisco em seu artigo 1º explicita suas aspirações do seguinte modo:

ARTIGO 1 – Os propósitos das Nações unidas são:

1. Manter a paz e a segurança internacionais e, para esse fim: tomar, coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaças à paz e reprimir os atos de agressão ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da justiça e do direito internacional, a um ajuste ou solução das controvérsias ou situações que possam levar a uma perturbação da paz;

2. Desenvolver relações amistosas entre as nações, baseadas no respeito ao princípio de igualdade de direitos e de autodeterminação dos povos, e tomar outras medidas apropriadas ao fortalecimento da paz universal;

3. Conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião.

(grifos nossos) (CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS, 2011).

A estabilização dos princípios da proibição do uso da força e da não-intervenção no direito internacional também ocorreu neste momento, iniciando um processo de “governança global”, posto em prática pelas Nações Unidas, dotado, segundo a lição de David Held, das seguintes características:

1. a comunidade internacional compõe-se de Estados soberanos unidos por denso sistema de relações institucionalizadas. Os indivíduos e coletividades são considerados sujeitos de direito internacional, mesmo que desempenhando papéis limitados;

2. as pessoas oprimidas por potências coloniais, regimes racistas e governos estrangeiros têm direito de exprimir livremente os seus interesses;

3. alastra-se a aceitação de standards e valores que se opõem ao princípio da efetividade do poder;

4. o direito internacional é renovado por novos procedimentos, regras e instituições;

5. princípios jurídicos inovadores orientam os membros da comunidade internacional permitindo o estabelecimento de direitos anteriormente inexistentes. Atenção especial é concedida ao tema dos direitos humanos, razão pela qual proliferam regras que compelem os Estados a respeitar direitos fundamentais;

6. a preservação da paz, a promoção dos direitos humanos e a busca da justiça social são prioridades da coletividade dos Estados;

7. as desigualdades interindividuais e interestatais dão origem à proposição de novas formas de governança da apropriação e distribuição dos recursos naturais e dos territórios. (HELD apud AMARAL JÚNIOR, 2011, p. 200 e 201).

Com a Carta de São Francisco, resta clara a consagração diante do cenário mundial uma postura contrária ao jus ad bellum (direito à guerra), proibindo a utilização da ameaça e da força na seara internacional. Isto pode ser notado pela leitura da alínea 4 do seu segundo artigo, ao prever que:

Os membros da Organização, em suas relações internacionais, abster-se-ão de recorrer à ameaça ou ao uso da força contra a integridade territorial ou a independência política de qualquer Estado, ou de qualquer outra forma incompatível com os propósitos das Nações Unidas. (grifo nosso) (CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS, 2011).

O artigo supracitado veda o recurso à força pelos membros da ONU não apenas contra os seus pares, mas sim contra qualquer outro Estado, membro ou não da Organização, vinculando, desta forma, toda a comunidade internacional, conforme a previsão do artigo 2º, alínea 6 da Carta das Nações Unidas, no qual a Organização se compromete a garantir que os Estados que não são seus membros atuem de acordo com os princípios edificados pela Carta, objetivando a manutenção da paz e segurança internacionais.

Pela primeira vez na história ocorre a proscrição da ameaça e do uso da força de um Estado em detrimento de outro.

A guerra, frente ao exposto, tornou-se um ilícito internacional e a Carta da ONU agindo com a cabível cautela aboliu a referência nominal ao termo guerra, preferindo utilizar os vocábulos ameaça ou uso da força, algo bem mais amplo e abrangente. (REZEK, 2000, p. 364).

Os Estados não mais podem fazer o uso da força em suas relações recíprocas, evoluindo para um sistema no qual a segurança coletiva é a prioridade. Inaugura-se, assim, o sistema de segurança coletiva sob os auspícios da Organização das Nações Unidas, pautado na busca incessante pela paz e segurança internacionais.

A vedação do uso da ameaça e da força no âmbito das relações interestatais toma o lugar de preceito a ser seguida pelos Estados, cabendo a eles respeitá-lo, sendo, no entanto admitidas três exceções à nova norma: a legítima defesa individual ou coletiva, as lutas pela autodeterminação dos povos, e, os casos em que o Conselho de Segurança das Nações Unidas [6] entender ser necessário o recurso ao uso da força para a consecução dos ideais onusianos.

Ao mesmo tempo em que a guerra é banida dos debates internacionais, ganha espaço o não intervencionismo, como garantia da paz e da segurança internacionais. Neste sentido, a ONU em sua Carta, acatando o Princípio da Não-Intervenção, localizado no artigo 2º, alínea 7 dispõe que:

Artigo 2 – A Organização e seus Membros, para a realização dos propósitos mencionados no Artigo 1, agirão de acordo com os seguintes Princípios:

7. Nenhum dispositivo da presente Carta autorizará as Nações Unidas a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdição de qualquer Estado ou obrigará os Membros a submeterem tais assuntos a uma solução, nos termos da presente Carta; este princípio, porém, não prejudicará a aplicação das medidas coercitivas constantes do Capitulo VII. (CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS, 2011).

O princípio supra colacionado possuía, já em sua origem, o intuito primordial de conter a influência das grandes potências frente aos países mais vulneráveis, evitando interferências arbitrárias dos mais fortes no seio daqueles considerados mais fracos, talvez se pautando nos ideais de teóricos do século XVIII.

A não intervenção é considerada corolário lógico do princípio da proibição do uso da força e é conquista dos países de “Terceiro Mundo”, uma vez que estes foram os alvos das grandes potências nas intervenções perpetradas. As lutas colonialistas por independência e a introdução do princípio da autodeterminação dos povos num período onde o mundo era dividido em fronteiras artificiais, desenhadas por grandes potências coloniais, concretizou a defesa do direito de não-intervenção como um fator fundamental para que se preservassem as soberanias dos Estados em nascimento. (RODRIGUES, 2000, p. 102).

O princípio da não-intervenção tinha, para os países em desenvolvimento, três funções diferentes: manifestar oposição às pressões das antigas potências coloniais, conter a influência das grandes potências, e, garantir o processo de descolonização, evitando interferências externas indesejáveis, significando exatamente a defesa dos fracos contra os fortes, com o desígnio de afastar a ingerência do antigo colonizador, considerada ilegítima após a Segunda Guerra Mundial. (AMARAL JÚNIOR, 2011, p. 225).

Nesta linha de raciocínio o princípio da não-intervenção que fora defendido por Immanuel Kant, ainda em 1795, com a publicação de seu ensaio “À Paz Perpétua”, consagrando no seu quinto artigo preliminar que: “nenhum Estado deve imiscuir-se pela força na constituição e no governo de outro Estado” (KANT, 1995, p. 123), revigorava-se no século XX, através do artigo 2º, alínea 7 da Carta de São Francisco.

Em decisões proferidas, a Corte Internacional de Justiça impôs importantes contornos ao princípio da não-intervenção, de maneira especial, na análise do Caso Nicarágua envolvendo as atividades militares e paramilitares dos Estados Unidos da América naquele país na década de 1980, conforme se apreende do teor da sustentação da Corte, parcialmente reproduzido abaixo:

[…] ação em apoio de forças de oposição dentro de outro Estado pode constituir intervenção, mesmo se o próprio apoio é de um tipo não-militar; se tem caráter militar se limitando a um apoio indireto como o fornecimento de armas ou apoio logístico, pode constituir não só intervenção, constituindo também uma ameaça ilícita. (CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA. Caso das atividades militares e paramilitares na e contra a Nicarágua (Nicarágua v. Estados Unidos). Decisão de 27 de junho de 1986, (Tradução nossa), 2011, p. 14.)

Apresentando a seguinte conclusão:

O princípio da não intervenção envolve o direito de todo Estado soberano de conduzir os seus negócios sem interferência externa; embora exemplos de violação deste princípio não infreqüentes, a Corte considera que ele é parte e parcela do direito internacional costumeiro. […] Entre Estados independentes, o respeito pela soberania territorial é um fundamento essencial das relações internacionais. […] O princípio proíbe todos os Estados ou grupos de Estados de intervirem direta ou indiretamente nos assuntos internos ou externos de outros Estados. […] A Corte considera, portanto, que o apoio dado pelos Estados Unidos […] às atividades militares e paramilitares contra a Nicarágua, por intermédio de ajuda financeira, treinamento, fornecimento de armas, inteligência e apoio logístico, constitui uma violação clara do princípio de não intervenção. (International Legal Materials apud AMARAL JÚNIOR, 2011, p. 229 e 230).

Em conformidade com a interpretação efetuada pela Corte Internacional de Justiça, nota-se que o princípio da não-intervenção desempenha fundamental função perante o sistema internacional, do que se pode retirar a máxima que se abster do uso de medidas coercitivas é componente primaz na definição do chamado dever de não-intervenção a que os Estados são obrigados pela Carta das Nações Unidas.

Ocorre que a questão não se resolve facilmente. A previsão de proibição da intervenção nos assuntos que dependam essencialmente da jurisdição de qualquer Estado sofre ressalva pela aplicação das medidas coercitivas esculpidas pelo Capítulo VII da Carta da ONU. A ingerência, portanto, só será considerada ilícita quando a força for empregada nas hipóteses não autorizadas pelo documento onusiano. Tal exceção ao princípio da não-intervenção encontra-se cercada de grande polêmica.

A dificuldade encontrada in casu reside em identificar quais assuntos são de domínio particular dos Estados, não podendo, por esta razão, sofrer a ingerência da Organização.

Sobre a interpretação deste controvertido tema:

Embora a Carta das Nações Unidas não autorize de forma expressa a intervenção relativa às matérias que se encontram essencialmente no domínio da jurisdição doméstica dos Estados, o dispositivo em questão não exclui a ação, interferência restrita, empreendida com o objetivo de executar os propósitos da Carta. (OPPENHEIM e LAUTERPACHT apud AMARAL JÚNIOR, 2011, p. 226 e 227).

Desta forma, o disposto no artigo 2º, alínea 7 da Carta da ONU acaba por ruir frente à comprovação da existência de situações que ameacem à paz e a segurança internacionais, episódios que, caso ocorram, forçarão as Nações Unidas, através da atuação de seu Conselho de Segurança, a empreender ações de coerção, até mesmo armadas, em total harmonia com o disposto pelo Capítulo VII da Carta, a fim de que se mantenha ou restabeleça a ordem. O referido capítulo anuncia através de seu artigo 39 que:

O Conselho de Segurança determinará a existência de qualquer ameaça à paz, ruptura da paz, ou ato de agressão e deverá fazer recomendações, ou decidir que medidas devam ser tomadas de acordo com os Artigos 41 e 42, para manter ou restaurar a paz e segurança internacionais. (CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS, 2011).

Amaral Júnior esclarece que muito embora a Carta das Nações Unidas não tenha trazido qualquer menção explícita sobre o significado da expressão “medidas coercitivas”, ela deixa a cargo do seu Conselho de Segurança as decisões que envolvam o uso de tais expedientes para se fazer atingir os propósitos da Organização. Faz parte da competência do Conselho de Segurança da ONU ditar os casos de ameaça aos fins onusianos, determinando as medidas capazes de manter ou restabelecer a paz e a segurança internacionais, medidas estas, que podem estender-se às ações de natureza coercitivas, chegando-se às intervenções, pois a preservação da paz se sobrepõe aos interesses privados dos Estados. (AMARAL JÚNIOR, 2011, p. 226).

Resta evidenciado, portanto, que a redação do artigo 2º, alínea 7, em sua primeira parte, buscou fazer uma limitação da atuação das Nações Unidas em relação aos temas que se inserem no rol de assuntos de competência privativa dos Estados, aferindo, concomitantemente, através de sua parte final, poderes ao seu Conselho de Segurança para coagir os Estados, nos casos em que ficar evidenciada a ameaça à paz e a segurança internacionais, reduzindo a questão à interpretação que o próprio Conselho realizar sobre as situações que chegarem ao seu arbítrio.

Verifica-se que, de fato, a ONU se ocupou da reconstrução das relações interestatais após os abalos sofridos nesta arena com os conflitos que permearam a primeira metade do século passado, inserindo em sua Carta princípios basilares que regeriam os diálogos em uma “nova” sociedade internacional, visando com isto a proteção dos direitos humanos por meio da manutenção da paz e da segurança internacionais.

No entanto, cabe advertir que os desejos imperiosos da igualdade soberana e da não-intervenção, algumas das forças motrizes dos criadores da Carta da ONU, voltariam a acometer os representantes de seus Estados associados em fins do século XX, demandando, pois, uma (re)interpretação de seus significados em um panorama bastante diferenciado do que se tinha há aproximadamente setenta anos.

Todavia, voltando ao problema que se estabelecia na década de 1940, a grande dificuldade encontrada pelas Nações Unidas concernia em oferecer credibilidade aos seus preceitos, notadamente em um solo pouco respeitado pelos Estados na ocasião de sua criação, qual seja o terreno dos direitos humanos.

Sob este prisma, no intuito de consolidar a novata organização que acabara de surgir, diversos aparelhos internacionais de proteção e promoção dos direitos iniciaram suas atividades no campo das relações jurídicas internacionais. Para o escopo desta investigação, destacam-se dois elementos de extrema relevância no cenário inicial de desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos, o Tribunal de Nuremberg e a Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Neste sentido, o Tribunal de Nuremberg, instituído pelo Acordo de Londres, de 1945, tinha por função precípua o julgamento dos criminosos de guerra pelos bárbaros abusos cometidos na Segunda Guerra Mundial, tendo competência para examinar os fatos cometidos ao longo do nazismo. Aplicou fundamentalmente o costume internacional em suas condenações à crimes reconhecidamente contra a paz, crimes de guerra e contra a humanidade, argumentando que o Direito da Guerra deve ser encontrado não apenas nos Tratados, mas nos costumes e nas práticas dos Estados, que gradualmente obtêm reconhecimento universal e ainda os princípios gerais de justiça aplicados por juristas e pelas Cortes Militares. Ressaltando que este direito aplicável encontra-se em contínua adaptação às necessidades de um mundo em mutação. (PIOVESAN, 2010, p. 124-127).

A importância do referido tribunal encontra-se intimamente unida ao valor que se passou a oferecer a aplicação dos costumes no direito internacional, especialmente em matéria da internacionalização dos direitos humanos, uma vez que em Nuremberg ocorreu, pela primeira vez na história, a condenação de um Estado no âmbito internacional, responsabilizando-o legalmente e politicamente, pelos fatos ocorridos dentro de seu território com os seus próprios nacionais, tomando de alicerce para tal decisão, a violação do direito costumeiro internacional pela Alemanha. (STEINER apud PIOVESAN, 2010, p. 128 e 129).

Há, via das contribuições de Nuremberg, uma alteração expressiva nas relações interestatais, sinalizando mudanças na compreensão dos direitos humanos, que, a partir das decisões do tribunal em comento, não mais poderiam ficar sujeitos exclusivamente à jurisdição doméstica dos Estados. (PIOVESAN, 2010, p. 129).

Igualmente, objetivando aumentar a eficácia da Carta de São Francisco, entre os anos de 1946 a 1948 a Assembleia das Nações Unidas desenvolveu trabalhos com o desígnio de consagrar um consenso sobre valores de cunho universal a serem seguidos pelos Estados. (PIOVESAN, 2010, p. 141).

Surge assim, após cerca de três anos de trabalho, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resolução 217 da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, considerada o marco de criação do chamado “Direito Internacional dos Direitos Humanos”.

A este respeito o comentário de Fábio Comparato (2004, p. 225) é emblemático ao sublinhar que:

Inegavelmente, a Declaração Universal de 1948 representa a culminância de um processo ético que, iniciado com a Declaração de Independência dos Estados Unidos e a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, da Revolução Francesa, levou ao reconhecimento da igualdade essencial de todo ser humano em sua dignidade de pessoa, isto é, como fonte de todos os valores, independentemente das diferenças de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.

Também em uma esteira de reconhecimento do papel de destaque da Declaração de 1948, Flávia Piovesan (1998, p. 78) discorre:

A Declaração surgiu como um código de princípios e valores universais a serem respeitados pelos Estados. Ela demarca a concepção inovadora de que os direitos humanos são direitos universais, cuja proteção não deve se reduzir ao domínio reservado do Estado, porque revela tema de legítimo interesse internacional.

Ainda sobre o tema, faz-se pertinente o pensamento de Norberto Bobbio, assegurando que:

a Declaração afirma os direitos de forma universal, no sentido de que os destinatários dos princípios nela contidos não são mais os cidadãos deste ou daquele Estado, mas todos os homens; e positiva no sentido de que põe em movimento um processo em cujo final os direitos do homem deverão ser não mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porém efetivamente protegidos até mesmo contra o próprio Estado. (BOBBIO, 1992, p. 30).

Entendimento também compartilhado por René Cassin, considerado um dos pais da Declaração de 1948, ao afiançar que:

esta Declaração se caracteriza, primeiramente, por sua amplitude, compreende um conjunto de direitos e faculdades sem as quais um ser humano não pode desenvolver sua personalidade física, moral e intelectual. Sua segunda característica é a universalidade: é aplicável a todas as pessoas de todos os países, raças, religiões e sexos, seja qual for o regime político dos territórios nos quais incide. (CASSIN apud PIOVESAN. 2010, p. 141).

No que se relaciona à força jurídica que o documento agrega, muito embora se perfilhe o valor da Declaração Universal dos Direitos Humanos, há, ainda, resistências em reconhecer força jurídica vinculante a ela, pois não se trata de um tratado ou acordo internacional, o sendo uma resolução da Assembléia Geral das Nações Unidas, sem apresentar força de lei. Pode-se afirmar, inclusive, que tecnicamente ela é uma recomendação feita pela Assembleia Geral da ONU aos seus membros. No entanto, Comparato (2004, p. 224) grifa que “esse entendimento, porém peca por excesso de formalismo”.

A par disso, muitos doutrinadores entendem que a Declaração possui sim força vinculante, na medida em que foi arquitetada como a interpretação autorizada da expressão “direitos humanos”, presente na Carta da ONU, além de fazer parte do direito costumeiro internacional e dos princípios gerais de direito. (PIOVESAN, 2010, p. 148 e 149).

Ratificando o posicionamento favorável à força vinculante do documento de 1948, o próprio Estatuto da Corte Internacional de Justiça, em seu artigo 38 reconhece que o direito internacional é também constituído pelos costumes e pelos princípios gerais de direito. (COMPARATO, 2004, p. 224).

Conclui-se, destarte, que a Declaração em tela se estabeleceu como um código de atuação e de conduta dos Estados que fazem parte da comunidade internacional, tendo como significado basilar a consagração do reconhecimento universal dos direitos humanos, solidificando uma diretriz internacional para a proteção desses direitos, e, com impacto nas ordens jurídicas nacionais e internacionais. Na esfera interna, à medida que os direitos previstos por seu texto têm sido incorporados por Constituições Nacionais, servindo, não raras vezes, como fonte para decisões judiciais nacionais. No plano internacional, os seus escritos têm estimulado a preparação de instrumentos direcionados à proteção dos direitos humanos, sendo, inclusive, referência para a adoção de resoluções no domínio das Nações Unidas. (PIOVESAN, 2010, p. 151 e 152).

Pode-se dizer que, finalmente, o nível de abstração das aspirações iniciais do século XVII, foi ultrapassado, desaguando em um panorama onde se constroem garantias jurídicas do cumprimento dos direitos do homem, até mesmo contra o próprio Estado que os violar.

Significativa ilustração do momento vivido pode ser retirada da redação do artigo 28 da Declaração Universal dos Direitos do Homem: “Todo homem tem direito a uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades estabelecidos na presente Declaração possam ser plenamente realizados” [7].

Da leitura do dispositivo colacionado acima emana o entendimento de que o significado da institucionalização dos direitos humanos tanto na ordem interna dos Estados, quanto no campo internacional, ganha ênfase, fazendo com que esses direitos sejam protegidos e tutelados numa esfera erga omnes.

A caminhada para se chegar ao nível de proteção internacional que os direitos humanos atingiram na atualidade foi bastante árdua, passando pela elaboração dos Pactos sobre Direitos Civis e Políticos e sobre Direitos Sociais, Econômicos e Culturais, em 1966, com a finalidade precípua de contemplar uma categoria mais ampla de direitos individuais do que os estampados pela Declaração dos Direitos do Homem de 1948, conferindo também uma maior gama de deveres aos Estados em busca de uma mais eficaz promoção e proteção da dignidade humana.

Dentre os direitos trazidos pelo primeiro encontram-se os direitos à vida, à igualdade perante a lei, à proibição da tortura e tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, à expressão e religião, ao voto e à liberdade de associação. Já em relação ao segundo, merece maior ênfase entre o rol de direitos consagrados aqueles relacionados à produção, distribuição e consumo de riquezas, assim como os direitos à educação, ao trabalho e justa remuneração, o direito à previdência social, à saúde e o direito à participação da vida cultural. (PIOVESAN, 2010, p. 178).

A aplicação dos dois novos instrumentos deveria ter sido imediata, pela urgência de suas propostas, no entanto, só iniciaram sua vigência no ano de 1976, quando o número de ratificações necessárias para tanto foi atingido. (PIOVESAN, 2010, p. 164).

No mesmo sentido, visando a proteção da dignidade humana, no entanto, sob o prisma da especificidade dos mais variados sujeitos humanos, inúmeras convenções foram adotadas pela comunidade internacional, merecendo especial menção a Convenção para a Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio (1948), a Convenção Internacional contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis e Degradantes (1984), a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial (1965), a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher (1979) e a Convenção sobre os Direitos da Criança (1989).

Também integram a jornada em prol da cobertura internacional dos direitos humanos, os chamados sistemas regionais de proteção, atuando sob o olhar atento das Nações Unidas, via da formulação de recomendações, estudos, pareceres e solicitações dirigidas aos governantes dos Estados no intuito de verificar o cumprimento das obrigações assumidas em questões de direitos humanos. Nesta seara têm importante papel o sistema interamericano por meio da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José, a Convenção Europeia, via de sua Corte e de sua Comissão de Direitos Humanos, e, a Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos.

Mais recentemente, no ano de 2006, em substituição à Comissão de Direitos Humanos, órgão responsável, dentre outras realizações, pela elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos, erigiu o Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas, com a incumbência de promover o respeito universal dos direitos humanos e liberdades fundamentais, através da formulação de recomendações cabíveis em situações de violações desses direitos. (AMARAL JÚNIOR, 2011, p. 498).

Ante ao demonstrado, o recorte histórico adotado, partindo da formação dos primeiros Estados Nacionais Europeus, passando pelos acontecimentos que impulsionaram a ascensão e internacionalização dos direitos humanos, com destaque para o papel da Organização das Nações Unidas neste processo, é o ideal para que se possa compreender o árduo caminho percorrido pelos direitos humanos, desde a sua origem, alicerçada na luta das classes pelo poder, até o desaguar em um ambiente no qual se eleva cada vez mais o discurso da urgente necessidade de elevação dos direitos humanos mundo afora, em detrimento da manutenção da clássica noção de soberania e de outros dogmas do direito internacional, antes inflexíveis, entalhados na Carta de São Francisco.

Muito embora a proteção da dignidade humana no campo internacional tenha evoluído, ainda são avistadas inúmeras dificuldades em sua propagação, uma vez que os desafios não são poucos quando se encontram em pauta questões tão controversas aos Estados, mesmo na contemporaneidade, como a aceitação dos direitos humanos como algo universal a todos os povos e o intervencionismo como instrumento de garantia e restabelecimento dos direitos de seus próprios concidadãos, quando violados.

 

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NOTAS

1. A Guerra dos Trinta Anos é uma designação genérica para uma série de conflitos de cunho religioso, comercial e territorial, travados entre diversos Estados europeus, entre 1618 e 1648, sendo que com a derrota do Sacro Império Romano-Germânico, marcada pela assinatura do Tratado de Westfália, que declarou o final dos confrontos, iniciando a uma etapa de prosperidade internacional. 

2. Artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789. Disponível em: www.direitoshumanos.usp.br/…/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao1789.html. Acesso em 13 mar. 2011.

3. Vide Pacto da Sociedade das Nações. Disponível em: http//www.onu-brasil.org.br. Acesso em: 23 mar. 2011.

4. A Segunda Guerra Mundial foi o confronto militar mais arrasador de todos os tempos. Há divergências quanto ao número total de pessoas que perderam a vida entre 1939 e 1945, em decorrência do conflito. Alguns autores falam em quarenta milhões de mortos. Mas o historiador estadunidense James Gormly eleva esse número para cinquenta milhões, entre os quais cerca de 25 milhões de civis. Vastas regiões e um número enorme de cidades foram totalmente destruídas. 

5. Disponível em: http://www.icrc.org/web/por/sitepor0.nsf/html/5TNDBL. Acesso em 15 abr. 2011.

6. O Conselho de Segurança é composto de 15 membros e reúne-se de maneira quase contínua, ocupando-se das crises à medida que elas surgem. Na Carta das Nações Unidas, os Estados-membros concordam em aceitar e pôr em prática as decisões do Conselho, ou seja, essas decisões, ao contrário das da Assembléia Geral, devem ser legalmente acatadas pelos governos.

7. Texto extraído da Declaração Universal dos Direitos do Homem. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/deconu/textos/integra.htm#28. Acesso em: 12 mai. 2011.