Esiste ancora il favor del lavoratore subordinato nel nostro ordinamento ?

Il bilanciamento tra l’interesse dell’impresa/imprenditore e l’ interesse del lavoratore : le diverse visioni. Il sotto-sistema del diritto del lavoro materiale

Alcune recenti sentenze della suprema Corte hanno  riaperto il dibattito* su di un problema di fondo dell’ordinamento giuslavoristico del nostro paese, ovverossia  sulla persistenza e fondatezza costituzionale di un principio di favore del lavoratore nel rapporto di lavoro subordinato,come” parte debole” del rapporto.

Nel passato veniva considerato, senz’altro, vigente nell’ordinamento il principio del c.d. favor del lavoratore subordinato.Esso trova la sua prima  formulazione,in particolare, a proposito delle fonti dell’ ordinamento stesso.

Vedi Riva Sanseverino:<<Tale gerarchia ( delle fonti) viene tuttavia ad operare nel quadro di un principio generale, istituzionalmente relativo all’ordinamento del lavoro nell’impresa, il quale ordinamento si contraddistingue appunto per il fatto che è ad esso propria una finalità specifica, ossia la protezione e la valorizzazione della classe lavoratrice in quanto tale; finalità che, in linea di principio, importa un continuo progresso, nel senso suddetto, della disciplina posta in essere da ogni singola fonte.>>  (1).

Il principio del favor del lavoratore raggiunse la sua formulazione più compiuta ,in dottrina, in alcuni testi a metà degli anni ’60, Cessari, Il favor verso il prestatore di lavoro subordinato , Giuffrè,1966  e  Simi,Il favore dell’ordinamento giuridico per i lavoratori , Giuffrè1967.

Ci sembra opportuno citare alcuni esempi di favor per il lavoratore:

A-Norme di carattere generale : che prevedono la sostituzione  di ogni trattamento del contratto individuale deteriore con  quello previsto dalle  norme della legge ( legge come tutela minima) o dalla contrattazione collettiva:

a) l’art. 17, r.d.l. n. 1825/1924 ,legge sull’impiego privato ,(2)

b) l’art. 98 disp. att. c.c. in tema di disciplina del rapporto impiegatizio,

c) l’art. 12, l. n. 604/1966, sui licenziamenti individuali,

d) l’art. 40, 1. n. 300/1970, sull’esercizio dei diritti sindacali in azienda,

e) l’art. 2077 c.c. co. 2 . sul raffronto tra contratto collettivo e contratto individuale.

In ogni caso il problema consiste su come debba valutarsi   il trattamento minimo ( singola clausola o  sistema del cumulo).

B) Norme specifiche:

a) art.5 n.604 del 1966 : inversione dell’onere della prova,almeno per quanto attiene alle dimensioni dell’impresa, nei licenziamenti individuali. Sul punto v’è diversità di opinioni: v.Scognamiglio,Diritto del lavoro,Jovene,1990,pag.486, che  considera la norma come “applicazione del principio generale”;altri  v. Viceconte Adempimento,inadempimento e impossibilità sopravvenuta della prestazione del lavoratore dipendente,in L.P.O n. 5/1999, pag 849 ss., che vi vede una inversione dell’onere della prova ; per Carinci e altri Diritto del lavoro, Il rapporto di lavoro subordinato, UTET, ed. 10^ ,pag.462 , l’art.5  rappresenta la “prevalutazione normativa degli interessi sostanziali in gioco”; sul    problema dell’inversione,testualmente:”la norma-secondo alcuni (sic) di valore meramente confermativo…”-

c) obbligo del rèpèchage, norma di origine giurisprudenziale-

d) indisponibilità dei diritti, nei limiti di legge-

e) irrinunciabilità dei diritti-

f) l’art.18 della legge n.300 del 1970- che deroga l’art. 1218 c.c., in quanto sostituisce il risarcimento del danno con la reintegrazione nel posto di lavoro, fino al ritorno al risarcimento/indennizzo con l. n.92 /2012 e, quindi,all’abrogazione implicita da parte della legge delle “tutele crescenti”,d.lgs. n.23/2015.

Il sotto-sistema del diritto del lavoro materiale

Questo complesso di norme ,che mettono al centro il valore lavoro ,sub specie di lavoro subordinato, in sintonia con le norme e i principi costituzionali che tutelano il lavoro e con i prevalenti orientamenti giurisprudenziali sia di merito che di legittimità, e con il substrato sociale,economico e politico dello Stato ( la grande prevalenza dei lavoratori subordinati sui lavoratori autonomi,la veste del contraente debole del lavoratore subordinato,la riscossione delle imposte  direttamente sulla busta paga ,la disoccupazione endemica etc;v’è chi parla di “dato sociale realmente osservato”,( A Catelani) ; il Dizionario Treccani richiama “oltre alle forze politiche l’insieme dei ‘poteri di fatto’ inclusi gruppi economici e sociali- associazioni sindacali ndr- capaci di incidere sul funzionamento delle istituzioni” ) costituiscono il sotto-sistema del diritto materiale del lavoro che confluisce nel più generale sistema che viene denominato  dalla dottrina come costituzione materiale dello Stato ( vedi sotto  per il concetto di costituzione materiale). Ove cambiasse la suddetta situazione sociale,economica e politica cambierebbero i valori ispiratori della normativa del sotto-sistema (in pratica si rafforzerebbero i valori che agevolano l’iniziativa economica e gli interessi ad essa connessi).

Di converso può  dirsi che considerata la suddetta costante interpretazione giurisprudenziale nel senso del favor del lavoratore,[ posto che in forza del noto canone –“in linea di principio, le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime”([o “una disposizione non può essere ritenuta costituzionalmente illegittima)] perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali (e qualche giudice ritenga di darne), ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali” (Corte Cost. n.356/1996 e n.147/2003 )-  si è affermato il principio del controllo diffuso di legittimità costituzionale da parte dei giudici comuni, la c.d. interpretazione della norma  costituzionalmente orientata ] si deve ancor più presumere che esso favor è conforme a costituzione.

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I nuovi orientamenti

Come su detto ,tuttavia, due recenti sentenze della Suprema Corte sembrano discostarsi da tale orientamento. Le sentenze riguardano l’una il licenziamento per giustificato motivo oggettivo e l’altra il licenziamento orale.

La prima, è Cassazione civile,Sez.lav.7 dicembre 2016 n.25201. Prima di tale sentenza si richiedeva che la soppressione del posto di lavoro che dava luogo al licenziamento per giustificato motivo oggettivo  richiedesse la sussistenza di “situazioni sfavorevoli” ovvero di “spese notevoli di carattere straordinario”. Da tale arresto si ammise che la soppressione potesse essere determinata anche da ragioni che attengono ad una migliore efficienza gestionale o produttiva ovvero anche da quelle dirette ad un aumento della redditività d’impresa: “L’interpretazione letterale della norma, da cui occorre necessariamente muovere, esclude che per ritenere giustificato il licenziamento per motivo oggettivo debba ricorrere, ai fini dell’integrazione della fattispecie astratta, un presupposto fattuale – che il datore di lavoro debba indefettibilmente provare ed il giudice conseguentemente accertare – identificabile nella sussistenza di “situazioni sfavorevoli” ovvero di “spese notevoli di carattere straordinario”, cui sia necessario fare fronte .Dal punto di vista dell’esegesi testuale della disposizione è sufficiente che il licenziamento sia  determinato da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento dì essa, tra le quali non possono essere aprioristicamente o pregiudizialmente escluse quelle che attengono ad una migliore efficienza gestionale o produttiva ovvero anche quelle dirette ad un aumento della redditività d’impresa .”.

La seconda è Cassazione civile,Sez.lav. 8 febbraio 2019 n.3822. Essa prevde che “Il lavoratore subordinato che impugni un licenziamento allegando che è stato intimato senza l’osservanza della forma prescritta ha l’onere di provare, quale fatto costitutivo della sua domanda, che la risoluzione del rapporto di lavoro è ascrivibile alla volontà del datore di lavoro, anche se manifestata con comportamenti concludenti; la mera cessazione nell’esecuzione delle prestazioni non è circostanza di per sé sola idonea a fornire tale prova.Ove il datore di lavoro eccepisca che il rapporto si è risolto per le dimissioni del lavoratore, il giudice sarà chiamato a ricostruire i fatti con indagine rigorosa – anche avvalendosi dell’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio ex art. 421 c.p.c. – e solo nel caso perduri l’incertezza probatoria farà applicazione della regola residuale desumibile dall’art. 2697, co. 1, cod. civ., rigettando la domanda del lavoratore che non ha provato il fatto costitutivo della sua pretesa “

Tali sentenze sono peggiorative per il lavoratore subordinato, rispetto agli orientamenti precedenti e disattendono il principio di inderogabilità in pejus che vigerebbe nell’ordinamento.

Occorre comunque precisare che il principio del favor entrò già in crisi quando ,sopraggiunta la congiuntura economica sfavorevole, si affermò la necessità di salvare i posti di lavoro delle imprese in difficoltà diminuendo, attraverso i c.d. contratti gestionali, i trattamenti dei lavoratori interessati( c.d.legislazione della crisi e della emergenza)

I nuovi limiti della derogabilità in pejus sono stati  da ultimo fissati dall’art.8 L.148 del 2011 che ha previsto che: i contratti collettivi di lavoro sottoscritti a livello aziendale o territoriale da associazioni dei lavoratori comparativamente piu’ rappresentative sul piano nazionale o territoriale ovvero dalle loro rappresentanze sindacali operanti in azienda ai sensi della normativa di legge e degli accordi interconfederali vigenti, compreso l’accordo interconfederale del 28 giugno 2011, possono realizzare specifiche intese con efficacia nei confronti di tutti i lavoratori interessati a condizione di essere sottoscritte sulla base di un criterio maggioritario relativo alle predette rappresentanze sindacali, finalizzate alla maggiore occupazione, alla qualita’ dei contratti di lavoro, all’adozione di forme di partecipazione dei lavoratori, alla emersione del lavoro irregolare, agli incrementi di competitività e di salario, alla gestione delle crisi aziendali e occupazionali, agli investimenti e all’avvio di nuove attività.

Allargando in tal modo il campo d’azione dell’accordo del 28 giugno 2011 (3) da un lato estendendolo, oltre che  alle aziende in crisi ,a tutte le  aziende e dall’altro lato oltre che alle aziende  aderenti a Confindustria anche a  tutti gli altri settori economici.

Le suddette intese possono riguardare la regolazione delle materie inerenti l’organizzazione del lavoro e della produzione con riferimento: a) agli impianti audiovisivi e alla introduzione di nuove tecnologie; b) alle mansioni del lavoratore, alla classificazione e inquadramento del personale; c) ai contratti a termine, ai contratti a orario ridotto, modulato o flessibile, al regime della solidarietà’ negli appalti e ai casi di ricorso alla somministrazione di lavoro; d) alla disciplina dell’orario di lavoro; e) alle modalità di assunzione e disciplina del rapporto di lavoro, comprese le collaborazioni coordinate e continuative a progetto e le partite IVA, alla trasformazione e conversione dei contratti di lavoro e alle conseguenze del recesso dal rapporto di lavoro, fatta eccezione per il licenziamento discriminatorio e il licenziamento della lavoratrice in concomitanza del matrimonio. Tali intese inoltre ,fermo restando il rispetto della Costituzione, nonché’ i vincoli derivanti dalle normative comunitarie e dalle convenzioni internazionali sul lavoro, possono operare  anche in deroga alle disposizioni di legge che disciplinano le materie sù richiamate  ed alle relative regolamentazioni contenute nei contratti collettivi nazionali di lavoro.

Ma a questa norma dobbiamo senz’altro aggiungere le recenti riforme della normativa sui licenziamenti, la legge. N.92 del 2012 e il  decreto legislativo n.23 del 2015.

La dottrina

Da tempo autorevole dottrina contrappone alla visione che pone al centro dell’ordinamento  il favor  del lavoro subordinato altra visione dell’ ordinamento. Tale dottrina(4) prendendo le mosse dal pensiero del giuslavorista Massimo D’Antona ed in particolare da un suo saggio (5) argomenta :” In sede di interpretazione teorica, gli interessi regolati dal diritto del lavoro sono, di solito, presi in considerazione e valutati prevalentemente in una dimensione segnata dall’ideologia del ‘conflitto di classe’ e, di conseguenza, assegnando esclusivo riguardo agli interessi dei lavoratori e all’esigenza di tutela determinata dalla loro posizione economica e sociale. Senonché, questa tendenza, se pure fosse limitata al momento valutativo, che assolve a un compito propedeutico e strumentale anche nel ragionamento giuridico dell’interprete teorico ,non sarebbe razionalmente corretta. L’aprioristica accettazione di quella dimensione, infatti impedisce, a ben guardare, di ‘pensare problematicamente’ perché preclude la considerazione di tutti i punti di vista  che, invece, caratterizzano la realtà di una società pluralistica e capitalistica come la nostra che, come tale, esprime un articolato complesso di aspettative sociali .In quella realtà le attese di tutela di chi lavora restano, e sono, sicuramente prevalenti, ma non sono, e non possono essere, le uniche idonee ad orientare correttamente il momento valutativo se non altro perché l’attuazione del sistema produttivo condiziona inevitabilmente anche l’effettività della tutela di chi lavora.Ond’è che l’orientamento ideologico che induce la dottrina giuslavoristica ad assegnare, già nel momento valutativo, rilevanza prevalente, se non esclusiva, agli interessi di chi lavora , determina inevitabilmente una debolezza di statuto scientifico in quanto esclude il confronto critico di tutti i punti di vista e, quindi, quella visione di insieme che è postulato necessario di ogni equilibrata valutazione.” E più avanti ” Nella più ampia prospettiva[ indicata dalle considerazioni ora svolte,] la ricostruzione sistematica della normativa predisposta per dettar regola ai conflitti di interessi connessi alla produzione (e, quindi, l’individuazione del punto di vista giuridico al controllo del quale devono, comunque, essere assoggettate le ipotesi di preferenza assegnate all’uno o all’altro degli interessi in conflitto) deve prendere le mosse dalla considerazione dell’insieme dei principi costituzionali. Questi, infatti, esprimono i presupposti fondamentali dell’ordinamento e costituiscono, al tempo stesso, un vincolo specifico per l’interpretazione delle disposizioni della legge ordinaria .Principi costituzionali che, com’è noto, oltre quello del lavoro, esprimono anche altri valori , quali il valore dell’iniziativa privata economica e, cioè, dell’impresa (art. 41 Cost.)  o quello del lavoro che, pur non essendo subordinato,è anch’esso garantito dalla Costituzione (art. 35 Cost.)”.E infine .

“Avendo riguardo ai principi costituzionali si deve, quindi, constatare la coesistenza di due valori: quello del lavoro e quello dell’impresa.Coesistenza che pur rispecchiando il conflitto di interessi che caratterizza la realtà economica e sociale di una società pluralista, soltanto apparentemente determina una antinomia.Apparentemente perché, quando si tratti, com’è nel nostro caso, di valori costituzionali, non si può nemmeno parlare di contrasto, o di antinomia, posto che quei valori si trovano in una relazione di ‘circolarità, che è (di) reciproca implicazione’ ‘coessenziale all’idea stessa di valore’ in quanto ‘in ciascuno di essi appare ineliminabile, accanto ad una componente finale (il valore specifico nella sua essenza ed autonomia concettuale rispetto agli altri valori), una strumentale egualmente necessaria, al pari della prima, per la quale ogni valore è condizione di realizzazione di tutti gli altri’.Del resto il, pur apparente, contrasto non è tra norme della legge ordinaria, ma tra valori o principi  espressi da norme costituzionali. Pertanto, quel contrasto non può essere risolto eliminando uno dei due termini in conflitto alla stregua del criterio cronologico o di quello della specialità  e, a maggior ragione, alla stregua delle convinzioni o delle aspirazioni polit-che dell’interprete teorico o decidente”

Da parte nostra argomentiamo sul tema quanto segue.

Il Diritto, in qualunque sua branca, non è mai “neutro”.

Quando “si pone” un ordinamento ( costituzioni, codici e comunque un insieme di leggi che coprano gli aspetti fondamentali di una comunità) entrano in gioco interessi e o valori ( per lo più interessi ma,soprattutto in determinati settori del diritto, ad es. diritti della persona , diritto di famiglia, diritto del lavoro ,anche valori).Tali interessi//valori vengono a dipendere dalla ideologia e/o dall’etica di chi pone l’ordinamento,vale a dire dei costituenti.

Ora, ben si sa che la nostra costituzione è un compromesso tra soggetti politici portatori di visioni della società molto diverse.

Fino ad una certa data  le norme costituzionali furono considerate “programmatiche” , nel senso che avrebbero dovuto “ispirare” il legislatore nell’emanare le singole leggi ,dopo tale data si dette ad esse un valore immediatamente precettivo. Secondo  il principio affermato dalla Corte Costituzionale nella nota sentenza n. 1 del  5-14 giugno 1956 che testualmente enunciava a proposito delle c.d. norme che si dicono programmatiche” tanto più che in questa categoria vogliono essere comprese norme costituzionali di contenuto diverso: da quelle che si limitano a tracciare programmi generici di futura ed incerta attuazione, perché subordinata al verificarsi di situazioni che la consentano, a norme dove il programma, se così si voglia denominarlo, ha concretezza che non può non vincolare immediatamente il legislatore, ripercuotersi sulla interpretazione della legislazione precedente e sulla perdurante efficacia di alcune parti di questa; vi sono pure norme le quali fissano principi fondamentali, che anche essi si riverberano sull’intera legislazione”.Tra tali norme precettive non possiamo non annoverare l’art.41 Cost. e gli articoli che fanno riferimento al lavoro ,v.art.1 e 35 Cost.

A questo punto dobbiamo fare una distinzione, se non di gerarchie, certamente di sfere d’azione.(6)

L’art.41 Cost. opera in una sfera diversa da quella in cui operano gli articoli succitati che tutelano il lavoro.Si può anche dire che operano su due piani diversi,temporalmente e materialmente diversi. Prima nasce l’impresa.L’imprenditore ne stabilisce i fini e i mezzi per realizzarli. Successivamente nascono i rapporti di lavoro.Ma anche tutte le scelte organizzative, successive dell’imprenditore si svolgono su di un piano diverso.Tant’è che per giurisprudenza costante  su tali scelte il giudice non può indagare.Esse scelte si pongono al di fuori del raggio d’azione della magistratura.Sono le ricadute di tali scelte che vengono indagate, ad es., dopo una riorganizzazione decisa dal datore, la scelta dei lavoratori da licenziare,il rispetto del’onere della prova , la formulazione del giustificato motivo oggettivo, ossia la sua non pretestuosità,il nesso di causalità,etc,ma  sempre dopo una decisione insindacbile del datore che ha inciso  sulla struttura dell’organizzazione. Come , in definitiva .se il datore/impresa avesse una duplice veste (a) quella di imprenditore (b) quella di parte del rapporto di lavoro.Il conflitto in tale ultimo caso riguarda gli interessi della parte del contratto così come in tutti i contratti di diritto civile:p.es. nel caso del licenziamento per gmo, come teste’ detto si indagherà la effettività/non pretestuosità della scelta datoriale,la sussistenza del nesso tra le scelte e il venir meno della posizione di lavoro occupata dal lavoratore che è stato licenziato.

Si potrebbe in qualche modo fare un parallelo con il rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato dove si distingue tra macro-organizzazione e micro-organizzazione.

Il c.d.  punto di vista giuridico attiene all’esame della corretta applicazione della norma “così come è stata posta”.Ma la scelta di quale norma si deve porre  è stata fatta a monte dal legislatore di quel momento; sono state scelte politiche,se favorire questo o quell’interesse, questo o quel valore. Il bilanciamento tra gli interessi e dei valori è proprio del legislatore ma non del giudice. La dialettica tra interessi del datore di lavoro  e gli interessi del lavoratore si svolge nell’ambito del rapporto di lavoro. Gli obiettivi del datore di lavoro  (efficienza,qualità del prodotto,contenimento dei costi)  che prendono le vesti  dei poteri e facoltà datoriali giuridiche , alias potere direttivo, potere disciplinare,potere organizzativo nel senso di affidamento delle mansioni, spostamento di reparto,mutamento del luogo di lavoro ,si confrontano con i diritti e interessi del lavoratore ( conservazione del posto di lavoro , lavorare in sicurezza,mansioni adeguate alla professionalità e comunque a norma di legge, retribuzione sufficiente, dignità della persona etc.).A tali diritti corrispondono speculari doveri. In particolare per il lavoratore l’esatto adempimento della prestazione (art.1218 c.c.), la diligenza richiesta dalla natura della prestazione e dall’interesse dell’impresa ( art.2104 c.c.),l’obbligo di fedeltà ( art.2105 c.c.).

Come su detto,dagli anni ’60 in avanti,  nell’ambito del rapporto di lavoro, i diritti individuali e collettivi dei lavoratori si sono sempre più accresciuti.Con la crisi economica si è avuta una erosione di tali diritti.Si deve allora stabilire un punto di rottura ( un break-even point ) al di sotto del quale i diritti e i trattamenti economici e normativi del lavoratore non possono scendere. Questo punto di rottura è rappresentato dalla” dignità” del lavoro. Ma anche questa è una scelta politica che spetta al legislatore e non al giudice.

Un recente saggio  di Bavaro (7)  compie una ampia disamina sulla metodogia giuridica focalizzata  con riguardo al diritto del lavoro.

Ci limitiamo, considerati gli stretti confini del nostro saggio a citare alcuni passaggi significativi utili ai nostri fini.

“La formula ‘ideologia del diritto’ non implica alcun connotato negativo perché   essa si limita a indicare il contenuto valoriale di una norma . Perciò, ciascuna norma — in sé – è ideologica perché il suo dispositivo normativo risponde a un determinato assetto di interessi e valori.”.- Vedi  pag. 176 op. cit. .

“Fra dogmatica giuridica e rapporti economico-politici c’è on nesso logico e storico ineliminabile,”.- Vedi pag. 177 op. cit. .

” Il diritto ‘materializzato’ del lavoro è il diritto pluralista, cioè un diritto che dogmatizza nell’ordine giuridico anche gli interessi economico-sociali del Lavoro . 11 lavoro costituisce il contrappeso democratico all’impresa libera nell’economia capitalista. Perciò, l’ideologia espressa dal diritto “materializzato” del lavoro è, dunque, un modello di democrazia economica nella quale i diversi e confliggenti valori si contendono il primato ‘materialmente’, come direbbe Mortati. Il valore Lavoro e il valore Impresa coesistono. Le condizioni materiali del loro sviluppo determinano la loro dogmatica, giuridica.”.- Vedi pag 180 op.cit..

” Insomma, attraverso la dogmatica si esprime il contenuto ideologico del diritto e perciò non c’è una dogmatica vera rispetto a una dogmatica ideologizzata, cioè .falsa. Esiste, piuttosto, una sola dogmatica giuridica che è correlata a un dato assetto dei rapporti materiali.”.- Vedi pag.190 op.cit..

Così , infine,conclude, in modo, a parer nostro, molto pertinente :  “ ‘ Il diritto materiale del lavoro’. — Il ‘diritto materiale del lavoro’ è il diritto del lavoro per quello che è, per come si produce nel bilanciamento, per la gerarchia di valori che esso esprime in relazione alla materialità dei rapporti dati; la sua ideologia è espressione dei rapporti materiali del ‘sistema complessivo’

Si tenga bene a mente quanto scrisse Kelsen, e cioè che il diritto è ‘espressione delle relazioni di produzione, vale a dire espressione della realtà sociale’ e perciò ‘il diritto corrisponde alle condizioni economiche che esprime…il diritto è un’espressione esatta…della realtà economica . Il diritto esprime con la sua dogmatica una realtà economica che non è data in rerum natura ma è giuridicamente costituita, cioè politicamente fondata, tra ideologia e rapporti materiali c’è il diritto materiale del lavoro. L’aggettivo ‘materiale’ è da intendere, dunque, come l’intendeva Mortati (8), cioè la qualità intrinseca del diritto che si costituisce ‘in senso materiale’, cioè nella correlazione ai rapporti economico-politici dati . La dogmatica giuridica, quindi, non è un dispositivo neutro che prescinde dal contenuto politico-ideologico; anzi, è l’espressione logico-formale dell’ideologia del diritto.”.-Vedi pag.199 op.cit..

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NOTE

* v M.Persiani, Giustificato motivo oggettivo di licenziamento e autorità del punto di vista giuridico pubblicato sulla Rivista in Argomenti di diritto del lavoro n. 1 2017, afferma, con riferimento a Cass. 7 dicembre 2016 n.25201,  che” il legislatore, avendo eseguito una valutazione comparativa tra l’interesse dell’impresa a gestire senza limiti la sua organizzazione (cfr. art. 2082 Cod. Civ.) e l’interesse del lavoratore alla conservazione del posto, ha individuato  l’equilibrato contemperamento tra quegli interessi stabilendo che l’interesse del lavoratore cede di fronte all’esigenza dell’impresa di essere efficiente e produttiva.”.

(1) Riva-Sanseverino in Commentario del Codice civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca,Libro QUINTO- DEL LAVORO,Disciplina delle attività professionali –Impresa in Generale,edito da  Nicola Zanichelli Editore e Soc.Ed.del Foro italiano 1977.pag 142.

(2) che rappresenta la prima espressa affermazione dell’inderogabilità della norma del diritto del lavoro V.Cester La norma inderogabile:fondamento e problema del diritto del lavoro, reperibile in rete.

(3) L’accordo interconfederale 28 giugno 2011  prevede che  : ”I contratti collettivi aziendali per le parti economiche e normative sono efficaci per tutto il personale in forza e vincolano tutte le associazioni sindacali firmatarie del presente accordo interconfederale operanti all’interno dell’azienda se approvati dalla maggioranza dei componenti delle rappresentanze sindacali unitarie elette secondo le regole interconfederali vigenti. I contratti collettivi aziendali possono … definire, anche in via sperimentale e temporanea, specifiche intese modificative delle regolamentazioni contenute nei contratti collettivi nazionali di lavoro nei limiti e con le procedure previste dagli stessi contratti collettivi nazionali di lavoro. Ove non previste ed in attesa che i rinnovi definiscano la materia nel contratto collettivo nazionale di lavoro applicato nell’azienda, i contratti collettivi aziendali conclusi con le rappresentanze sindacali operanti in azienda d’intesa con le organizzazioni sindacali territoriali firmatarie del presente accordo interconfederale, al fine di gestire situazioni di crisi o in presenza di investimenti significativi per favorire lo sviluppo economico ed occupazionale dell’impresa, possono definire intese modificative con riferimento agli istituti del contratto collettivo nazionale che disciplinano la prestazione lavorativa, gli orari e l’organizzazione del lavoro. Le intese modificative così definite esplicano l’efficacia generale come disciplinata nel presente accordo.”.

(4) Vedi. M.Persiani Diritto del lavoro e autorità del punto di vista giuridico, in Argomenti di diritto del lavoro, 2000,n,1,pag.1

(5)Vedi M. D’Antona L’anomalia postpositivista del diritto del lavoro e la questione del metodo ne I problemi del metodo nella ricerca civilistica oggi in Italia in Riv.crit.dir.priv.,1990 p.207 ss. di cui Persiani richiama due avvertimenti : << Il primo avvertimento è che” le tendenze che caratterizzano la dottrina giuslavoristica hanno, inevitabilmente, un prezzo, che ci riporta diritto al problema del metodo: l’adozione da parte della comunità scientifica del ‘tempo’ e della ‘razionalità’ della politica accresce la contingenza e la strumentalità dell’elaborazione giuridica, e contingenza e strumentalità implicano una riduzione drastica della possibilità di controllo e selezione dei punti di vista e delle argomentazioni nelle forme dialogiche proprie della comunità scientifica” (così M. D’Antona, op.cit., p. 213). Ne deriva un’ ”inflazione di premesse empiriche nel ragionamento giuridico” (così M. D’Antona, op. cit., p. 222), anche perché, essendo gli “interlocutori privilegiati di quella dottrina i politici e i sindacalisti”, “cresce la possibilità di un uso opportunistico del metodo” (così M. D’Antona, op.  cit., p. 214) con conseguente “inversione tra problema e sistema” che comporta la “dogmatizzazione di soluzioni giustificabili solo in base ad una razionalità topica, argomentata a partire dagli interessi messi in gioco nella soluzione di

un determinato numero di casi” (così M. D’Antona, op.cit., p. 214).>>[ Ndr. ; ricordiamo che “ nell’accezione più  generale,di origine aristotelica-ciceroniana la topica rappresenta  lo studio dei topoi o loci,presso i quali si rinvengono tutti gli argomenti…atti a reggere un discorso che parte,verte e conclude con proposizioni opinabili” così Giavazzi voce Topica Giuridica in Nuovissimo Digesto Italiano XIX UTET 1973]

<<Il secondo avvertimento è, a mio avviso, il più importante: quelle tendenze determinano”il problema della perdita di autorità del punto di vista giuridico” in quanto “nel diritto del lavoro, il discorso giuridico è sempre più tributario di altri ‘discorsi’ e di altri ‘saperi’, cosicchè al giurista, come tale, resta sempre meno da dire sul diritto” (così M. D’Antona, op.  p. 217), sia a ragione della “caduta di attenzione per i criteri di legittimazione ‘interna’all’ ordinamento”

 sia per “la inflazione delle premesse empiriche nella interpretazione della legislazione strumentale” (così M. D’Antona, op.  cit., p. 218).

(6) Pera parla di “campo trincerato”.Dalla relazione introduttiva di Mazzoni,v. L’organizzazione di lavoro nell’impresa e le responsabilità dell’imprenditore , Atti del Seminario di preparazione per dirigenti sindacali e aziendali,Anno accademico 1969,ed.Giuffrè 1979,sul punto pag.3 :.” Il Pera disse che l’art. 41 della Costituzione, legittima l’imprenditore nelle sue scelte di fondo, in modo assolutamente libero, sia per il se dell’impresa, sia per il quanto, sia per il come, con la conseguenza che c’è un campo trincerato, nel quale dominano sovrane, per il se, per il quanto e per il come, le scelte del soggetto e queste scelte debbono espresse come un dato, insindacabile, allorchè ci si appresta a tutelare l’interesse del lavoratore alla conservazione del posto. Detto in altre parole, questo interesse del lavoratore non può essere tutelato oltre il limite superato il quale verrebbero ‘in giuoco o in questione quelle scelte rispetto alle quali vale la garanzia costituzionale di libertà.’ “.

(7) V. Bavaro Diritto del lavoro e autorità del punto di vista materiale( per una critica della teoria del bilanciamento) in RIDL 2018,I, pag.175 e ss.

(8)  Sul concetto di costituzione materiale v. Mortati Istituzioni di diritto pubblico ,Cedam 1975 pag.30 “Rimanendo nell’ordine di idee per ultimo esposte di una raffigurazione della costituzione che colleghi strettamente in sé la società e lo stato, è da ribadire quanto si è detto sull’esigenza che la prima sia intesa come entità già in sè dotata di una propria struttura. in quanto ordinata secondo un particolare assetto in cui confluiscano. accanto ad un sistema di rapporti economici, fattori vari di rafforzamento, di indole culturale, religioso ecc., che trova espressione in una particolare visione politica, cioè in un certo modo d’intendere e di avvertire il bene comune e risulti sostenuta da un insieme di forze collettive che siano portatrici della visione stessa e riescano a farla prevalere dando vita a rapporti di sopra e sotto-ordinazione, cioè ad un vero assetto fondamentale. che si può chiamare ‘costituzione materiale’  per distinguerla da quella cui si dà il nome di  ‘formalel’, per indicare il conferimento di una specifica forma consistente nella raccolta, in uno o più documenti scritti. delle norme che si intendono collocare al sommo della gerarchia delle fonti . Se a queste ultime si affida una funzione di rafforzamento delle garanzie di conservazione della sottostante compagine sociale, non è tuttavia da dimenticare che è in quest’ultima, nell’effettivo rapporto delle forze da cui è sostenuta che deve trovarsi il vero supporto dell’ordine legale. Compagine che, come si è detto, deve presupporsi fornita di un’intrinseca giuridicità, la quale si esprime e si fa valere come ‘ fatto normativo ‘  o, in altri termini, come realtà comunitaria ordinata, all’infuori di modelli normativi precostituiti, in modo da realizzare un sistema di rapporti gerarchicizzati secondo criteri di dominio e di soggezione .”.