Esigenze di accesso “difensivo” e tutela del segreto commerciale

di Pietro Losciale
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Qui la sentenza: Tar Veneto -sez. III- sentenza n. 1174 del 19-07-2022

Con la sentenza in commento, il Tar Veneto si è pronunciato sul rapporto che intercorre tra il diritto d’accesso cd. “difensivo”, ex art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990, e la tutela del segreto tecnico-commerciale, ribadendo come sia «delicato e complesso» compito della stazione appaltante «soppesare esigenze di difesa e effettiva necessità di limitare l’accesso per tutelare la segretezza di determinate informazioni» contenute nell’offerta tecnica, di fronte ad un’istanza di accesso agli atti che, seppur generica, manifesti, da parte di un operatore economico non aggiudicatario, l’esigenza di venire a conoscenza di quegli elementi qualitativi che, ai fini di un giudizio, permettano di ricostruire le valutazioni della commissione giudicatrice nell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

    Indice

  1. Il fatto
  2. Le memorie presentate in vista della camera di consiglio
  3. La pronuncia
  4. Conclusioni 

1. Il fatto

L’Azienda Zero della Regione Veneto ha bandito una “Procedura aperta telematica, ai sensi dell’art. 60 d.lgs. 50/2016, per l’affidamento, in ambito regionale, del servizio di conduzione e gestione degli impianti tecnologici, elettrici e speciali delle Aziende Sanitarie aderenti, compresa la produzione e la fornitura del calore, la fornitura di energia elettrica, la fornitura di acqua, la realizzazione di interventi di manutenzione sugli impianti e sulle apparecchiature”.

A seguito del provvedimento di aggiudicazione, la ricorrente ha formulato un’istanza di accesso agli atti, quale seconda graduata, al fine di comprendere, attraverso la visione ed estrazione di tutta la documentazione di gara, ivi compresa l’offerta tecnica del consorzio aggiudicatario, il processo decisionale attraverso cui la pubblica amministrazione ha individuato l’offerta economicamente più vantaggiosa.

Solo a ridosso della scadenza del termine per l’impugnazione, la stazione appaltante ha consentito l’accesso, ma limitando lo stesso in ragione di asserite ragioni di tutela del know how aziendale del consorzio concorrente.

A seguito del silenzio dell’Amministrazione alla successiva richiesta di riesame dell’istanza di accesso agli atti proposta dalla ricorrente, quest’ultima ha impugnato l’aggiudicazione nei confronti del consorzio contro interessato, formulando, contestualmente, un’apposita istanza di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a., volta ad ottenere, tra l’altro, il contestuale accertamento del diritto della ricorrente all’acquisizione dei documenti richiesti, previa condanna della stazione appaltante alla relativa esibizione.

2. Le memorie presentate in vista della camera di consiglio

Meritano menzione – ai fini di una corretta analisi della pronuncia da parte del Tar Veneto – le memorie presentate, tanto dal consorzio aggiudicatario quanto dalla stazione appaltante, in vista della camera di consiglio fissata per la trattazione della specifica domanda ex art. 116 c.p.a.. In sintesi, la contro interessata ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, in quanto, all’interno dell’istanza di accesso agli atti, «la ricorrente non avrebbe dimostrato quella stretta indispensabilità» – quale presupposto richiesto dalla giurisprudenza[1] – per «l’acquisizione dei documenti coperti da segreto commerciale e/o tecnico». Anche l’Amministrazione ha incentrato la propria difesa sul fatto che la seconda graduata avesse formulato un’istanza di accesso documentale generica, laddove avrebbe dovuto comprovare – attraverso oggettive motivazioni finalizzate a dimostrare l’esigenza dell’accesso ai fini del giudizio –  la necessità di ottenere l’ostensione integrale dell’offerta tecnica.


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3. La pronuncia

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto ha ritenuto il ricorso fondato, per le ragioni di seguito elencate.

Il giudice amministrativo ha argomentato la propria decisione partendo dalle controdeduzioni presentate dal consorzio aggiudicatario e dalla stazione appaltante in vista della trattazione in camera di consiglio (vd. supra, par. 2). Invero, pur essendo giusta la previsione legislativa secondo cui, per l’ostensione documentale, si rende necessario da parte dell’operatore economico dimostrare la «stretta indispensabilità» al fine di difendere in giudizio i propri interessi, il legislatore ha previsto, ex art. 53 Cod. App., che l’accesso alla documentazione di gara risulta escluso con solo riferimento alle informazioni “che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. Ciò sposta il fulcro su chi ha prodotto i documenti oggetto della richiesta di accesso: soggetto onerato dalla necessità di rappresentare le ragioni per cui le parti dell’offerta che ritiene debbano essere oscurate sarebbero segreti tecnici o commerciali. Secondo il giudice di prime cure, dunque, affinché  la stazione appaltante possa procedere a concedere l’accesso a quelle informazioni dell’offerta che costituiscano segreti tecnici e commerciali, non basta valutare quella «concreta necessità» ai fini del giudizio eventualmente comprovata da parte di chi esercita il diritto di accesso, ma è altresì necessario accertare, attraverso un complesso procedimento di bilanciamento, «l’effettiva esistenza della necessità di oscuramento» da parte di chi ha prodotto il documento oggetto della richiesta di ostensione. È, conseguentemente, «la stazione appaltante ad essere onerata del delicato e complesso compito di soppesare esigenze di difesa e effettiva necessità di limitare l’accesso per tutelare la segretezza di determinate informazioni».

In linea con tale principio, la pronuncia, facendo propria l’interpretazione fornita dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato[2], ha ritenuto legittima l’esigenza difensiva da parte della ricorrente,  che, in quanto seconda graduata, ha, al fine di contestare gli esiti di gara, interesse a conoscere, per difendersi in giudizio, «gli elementi sui quali la commissione giudicatrice ha svolto le proprie valutazioni ritenendo di premiare l’offerta dell’aggiudicatario». Si ravvisa in questa maniera «quel collegamento tra l’esigenza difensiva, la situazione soggettiva finale e il documento di cui è chiesta l’ostensione» che la giurisprudenza ha ritenuto necessario al fine dell’esercizio dell’accesso difensivo.

Il rigetto dell’ostensione non poteva, quindi, nel caso di specie, trovare giustificazione nella genericità dell’istanza, dovuta all’impossibilità di poter ulteriormente circostanziare le proprie esigenze di difesa in un momento in cui la richiedente l’accesso non conosceva il contenuto dell’offerta dell’aggiudicatario e, quindi, non solo gli aspetti tecnici della stessa, ma nemmeno l’opposizione all’accesso già formulata in quell’occasione rispetto a specifiche parti di essa. In caso contrario, infatti, si costringerebbe il concorrente non aggiudicatario a tutelare la propria posizione di fronte al giudice attraverso un ricorso “al buio”[3], circostanza esclusa dalla normativa speciale introdotta dall’art. 53 del d. lgs. n. 50/2016.

Fermo restando l’incensurabile esercizio della discrezionalità tecnica da parte della stazione appaltante, spetta al giudice amministrativo, in ultima istanza, valutare il corretto bilanciamento da parte dell’Amministrazione circa l’esigenza alla conoscenza – di natura difensiva – da parte dell’operatore economico non aggiudicatario e l’effettiva presenza di elementi qualitativi che, in quanto costituenti  segreti tecnici e/o commerciali, sono soggetti ai limiti previsti dalla normativa vigente in materia di accesso agli atti.[4]

4. Conclusioni

Con la sentenza in commento, il Tar Veneto, interpretando sostanzialmente la disciplina dell’accesso agli atti cd. difensivo applicato ai segreti tecnici e/o commerciali di un’offerta tecnica, ha previsto come, anche di fronte ad una richiesta di ostensione documentale generica, è onere della stazione appaltante non limitarsi al semplice dato letterale (recte: la mancanza formale della «stretta indispensabilità» che giustifica l’accesso ai fini di un giudizio), ma, attraverso un adeguato bilanciamento con l’interesse all’oscuramento da parte di chi ha prodotto il documento oggetto dell’accesso, individuare, caso per caso, quel «collegamento tra l’esigenza difensiva, la situazione soggettiva finale e il documento» che giustifica l’ostensione dello stesso.[5]

Il fine è evitare che il concorrente non aggiudicatario, di fronte al diniego da parte dell’Amministrazione all’ostensione documentale, si ritrovi a dover tutelare la propria posizione di fronte al giudice attraverso un ricorso “al buio”, non potendo vantare la piena conoscenza o conoscibilità di quegli elementi dell’offerta tecnica costituenti segreti tecnici e/o commerciali.

In ultima istanza, spetta al giudice amministrativo, nel rispetto della discrezionalità tecnica esercitata dalla stazione appaltante, controllare l’effettiva utilità della documentazione richiesta ai fini del giudizio da parte dell’istante, al fine di verificare la sussistenza del nesso di strumentalità che intercorre tra la documentazione oggetto della domanda di ostensione e la necessità di oscurare quelle informazioni che, su istanza dell’aggiudicatario, risultino essere segreti tecnici e/o commerciali meritevoli di tutela.

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Note

[1]Si veda, ex multis, Cons. Stato, sez. III, 31 maggio 2021, n. 4158: «Al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali dell’offerta tecnica del concorrente ad una gara pubblica, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio, ovvero la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso».

[2]Si rinvia a Cons. Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 4: «a) in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare; b) la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990»

[3]Sul punto si veda Tar Lombardia, sez. I, 24 gennaio 2022, n. 145: «La giurisprudenza ha già precisato che subordinare l’accesso alle offerte tecniche alla dimostrazione della stretta indispensabilità del documento rispetto alla deduzione di specifici motivi di impugnazione realizza un’inversione logica, non potendosi, in assenza della conoscenza della offerta tecnica, dedursi motivi di ricorso se non nella forma generica e inammissibile del c.d. “ricorso al buio”, con inaccettabile compressione del diritto di difesa».

[4]La pronuncia cita Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083, secondo cui spetta al giudice «un accurato controllo in ordine all’effettiva utilità della documentazione richiesta […] allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso».

[5]Si rinvia a Cons. Stato, sez. V, 1 luglio 2020, n. 4220: «Le rispettive e contrapposte ragioni – del richiedente che chieda l’accesso e dell’impresa controinteressata che vi opponga la tutela della riservatezza per esigenze connesse a segreti tecnici o commerciali – lungi dal tradursi, dunque, nell’automatica prevalenza a favore dell’interesse del primo alla conoscibilità della documentazione di gara, dovranno essere criticamente considerate e soppesate dalla stazione appaltante, nell’ambito di una valutazione discrezionale a quest’ultima rimessa».

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