E’ legittimo il provvedimento di annullamento di un’aggiudicazione con relativa escussione della garanzia provvisoria a causa nella mancanza della regolarità contributiva di una mandante di un’ ati partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica(in sp

Poiché l’art. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (che riproduce la disposizione dell’art. 10, 1 quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109) stabilisce che nel caso in cui la documentazione acquisita dalla stazione appaltante non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione dei concorrenti dalla gara, alla escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici per le consequenziali determinazioni, nel caso, il ritrovamento di un Durc contraffatto attestante una regolarità contributiva che in effetti non risultava dai Durc rilasciati dagli enti competenti, integra la fattispecie di non conformità della dichiarazione cui segue per legge e per previsione del bando di gara la esclusione dalla gara con le conseguenti misure sanzionatorie._ Quanto all’incameramento della cauzione provvisoria, va evidenziato che la suddetta cauzione, già disciplinata dall’art. 30 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e quindi dall’art. 75 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 assolve “da un lato, una funzione indennitaria per il caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente” _Nel caso di associazione temporanea di imprese, è diretta a garantire la serietà della partecipazione alla gara con riferimento all’intero raggruppamento._Ne consegue la rilevanza, per la stazione appaltante del solo fatto oggettivo dell’inadempimento comunque riconducibile al raggruppamento, restando le singole specifiche responsabilità confinate nell’ambito dei rapporti tra i soggetti partecipanti_ Nel caso, pertanto, non possono essere condivise le argomentazioni di parte ricorrente tendenti a circoscrivere alla sola mandante l’applicazione di tale sanzione accessoria, potendo l’amministrazione legittimamente procedere all’incameramento della cauzione per l’intero nei confronti dell’a.t.i. a prescindere dalle singole, specifiche responsabilità delle altre imprese, che conservano rilevanza nei soli rapporti interni.

 

Importantissima appare la sentenza numero 1287 del 28 maggio 2008 emessa dal Tar Puglia, Bari in tema di legittima escussione della cauzione provvisoria in caso di ritrovamento di un DURC contraffatto

 

 

 

2.- L’a.t.i. ALFA ha impugnato il suddetto provvedimento con il ricorso in esame con cui deduce:

 

A) sulla illegittimità dell’esclusione e dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione:

 

1) violazione dell’art. 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, eccesso di potere sotto diversi profili, in quanto in base alla disposizione citata del codice dei contratti, la “non regolarità contributiva” non sarebbe più causa di esclusione, essendo invece richiesta la verifica da parte della stazione appaltante di “violazioni gravi, definitivamente accertate” e perché nemmeno la lettera di invito avrebbe previsto una tale causa di esclusione;

 

2) violazione dell’art. 38, comma 1 del decreto legislativo n. 163 del 2006, violazione del bando di gara e della lettera di invito, in quanto la dichiarazione della ALFABIS circa la insussistenza di cause di esclusione non può essere trasformata in dichiarazione mendace o non veritiera per il ritrovamento di un DURC falso;

 

3) violazione del bando di gara sotto il profilo della turbativa di gara, in relazione alla parte della motivazione del provvedimento di esclusione che, dopo aver valorizzato il DURC contraffatto quale prova della violazione degli obblighi contributivi e del mendacio della dichiarazione, afferma che tale fatto avrebbe determinato turbativa di gara;

 

4) violazione di legge per difetto di motivazione non essendoci menzione dell’interesse pubblico che sottende l’annullamento in autotutela;

 

5) violazione di legge ed eccesso di potere, falsa applicazione del principio di immodificabilità soggettiva del raggruppamento di imprese, in quanto avrebbe dovuto essere mantenuta l’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. ALFA con la sola esclusione della ALFABIS, atteso che il raggruppamento, seppure ridotto nella composizione, conservava i requisiti tecnici ed economici richiesti dalla lex di gara;

 

B) sull’incameramento della cauzione provvisoria e sulla segnalazione all’Autorità di Vigilanza: violazione di legge ed eccesso di potere, non potendo imputarsi all’associazione di imprese un fatto illegittimo commesso da una sola delle consociate;

 

C) sull’ammissione alla gara della società BETA Y Proiectos: violazione dell’art. 38, del decreto legislativo n. 163 del 2006, con riguardo alla mancanza del requisito della regolarità contributiva e della capacità economico finanziaria e tecnica della BETA.

 

 

 

Secondo la ricorrente tale sanzione accessoria non andava comminata all’a.t.i. ALFA, ma eventualmente alla sola ALFABIS cui è imputabile la irregolarità. Sotto altro profilo sostiene che la irregolarità contributiva non costituisce motivo di esclusione dalla gara e, quindi, non scattano le misure sanzionatorie della segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici e dell’incameramento della cauzione.

 

7.1- Deve premettersi che l’art. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (che riproduce la disposizione dell’art. 10, 1 quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109) stabilisce che nel caso in cui la documentazione acquisita dalla stazione appaltante non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione dei concorrenti dalla gara, alla escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici per le consequenziali determinazioni.

 

Nel caso, il ritrovamento di un Durc contraffatto attestante una regolarità contributiva dell’ALFABIS che in effetti non risultava dai Durc rilasciati dagli enti competenti, integra la fattispecie di non conformità della dichiarazione cui segue per legge e per previsione del bando di gara la esclusione dalla gara con le conseguenti misure sanzionatorie.

 

In tale contesto normativo, la segnalazione all’Autorità per la Vigilanza costituisce atto dovuto per la stazione appaltante.

 

L’Autorità, dal canto suo, successivamente alla segnalazione deve procedere alla annotazione dei contenuti del provvedimento di esclusione nel casellario informatico, non avendo alcun potere di valutare autonomamente il provvedimento di esclusione.

 

L’Autorità, infatti, salvo il caso di inesistenza in punto di fatto dei presupposti o l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante ha il dovere di inserire la notizia nel casellario informatico, istituito al solo fine di dare pubblicità notizia alle decisioni adottate dalle stazioni appaltanti.

 

L’attività dell’Autorità che si esplica nell’annotazione nel casellario informatico ha quindi la sola finalità di rendere facilmente e immediatamente accessibili alle stazioni appaltanti notizie che comunque potrebbero essere acquisite direttamente dall’Osservatorio sui lavori pubblici tramite domanda (cfr. TAR Lazio, sez. terza, 12 agosto 2003, n. 7052).

 

In conclusione, l’Autorità non irroga nessuna sanzione, ma conferisce pubblicità ad una comunicazione che la stazione appaltante è obbligata a trasmettere per legge, realizzandosi così, una forma di pubblicità notizia, inidonea ex se a determinare autonoma lesione dell’interesse della impresa esclusa dalla gara.

 

Quanto, alla valutazione dell’Autorità in ordine all’oggetto della comunicazione, onde verificare se rientra tra quelle per le quali è prevista l’annotazione, è di mero fatto e non qualifica l’attività che rimane meramente esecutiva e non provvedimentale (cfr. Cons. Stato, sezione quinta, 28 settembre 2007, n. 5003).

 

Da ciò consegue la inammissibilità del gravame avverso l’annotazione, ove dissociato dal gravame avverso il presupposto provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante.

 

 

 

Quanto all’incameramento della cauzione provvisoria, va evidenziato che la suddetta cauzione, già disciplinata dall’art. 30 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e quindi dall’art. 75 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 assolve “da un lato, una funzione indennitaria per il caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 ottobre 2005 n. 8).

 

Nel caso di associazione temporanea di imprese, è diretta a garantire la serietà della partecipazione alla gara con riferimento all’intero raggruppamento.

 

Ne consegue la rilevanza, per la stazione appaltante del solo fatto oggettivo dell’inadempimento comunque riconducibile al raggruppamento, restando le singole specifiche responsabilità confinate nell’ambito dei rapporti tra i soggetti partecipanti.

 

Nel caso, pertanto, non possono essere condivise le argomentazioni di parte ricorrente tendenti a circoscrivere alla sola ALFABIS l’applicazione di tale sanzione accessoria, potendo l’amministrazione legittimamente procedere all’incameramento della cauzione per l’intero nei confronti dell’a.t.i. a prescindere dalle singole, specifiche responsabilità delle altre imprese, che conservano rilevanza nei soli rapporti interni.

 

 

 

 

A cura di *************

 

N. 01287/2008 REG.SEN.

 

N. 00886/2007 REG.RIC.

 

 

 

sul ricorso numero di registro generale 886 del 2007, proposto da:

Costruzioni ALFA s.r.l. in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. costituita con ALFABIS s.r.l. e ALFATER Cooperativa sociale, rappresentate e difese dall’avv. *************, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, n. 29;

 

contro

 

l’Acquedotto ***************, rappresentata e difesa dall’avv. *****************, con domicilio eletto in Bari, via Putignani n. 128;

 

nei confronti di

 

BETA Y Proiectos Y Servicios s.a., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con al BETABIS s.p.a., ***

 

per l’annullamento

 

previa sospensione dell’efficacia,

 

del provvedimento del 17 aprile 2007, con il quale l’Acquedotto Pugliese s.p.a. ha escluso dalla gara l’a.t.i. ALFA, ha annullato l’aggiudicazione in suo favore dell’appalto del servizio di custodia, conduzione e ispezione, compresa l’attività di pronto intervento, pulizia e sanificazione delle opere fognarie, nonché dei lavori di manutenzione ordinaria e a guasto sulle reti idriche e fognanti dell’Ambito 5, ha disposto di procedere all’incameramento della cauzione provvisoria e alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici per le consequenziali determinazioni, unitamente a tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, tra cui la relazione del Responsabile del procedimento e l’ammissione alla gara dell’a.t.i. BETA.

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

 

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Acquedotto *************** s.p.a.;

 

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’a.t.i. BETA Y Proiectos Y Servicios s.a.;

 

Viste le memorie difensive;

 

Visti tutti gli atti della causa;

 

Relatore il Referendario ****************;

 

Uditi nell’udienza pubblica del giorno 2 aprile 2008 i difensori delle parti come specificato nel verbale;

 

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

 

1.- Con provvedimento del 17 aprile 2007, l’Acquedotto *************** ha annullato in autotutela l’aggiudicazione (pronunciata in data 7 dicembre 2006 in favore dell’a.t.i. ALFA) della gara per l’affidamento del servizio di custodia, conduzione e ispezione (compresa l’attività di pronto intervento), pulizia e sanificazione delle opere fognarie, nonché dei lavori di manutenzione ordinaria e a guasto sulle reti idriche e fognanti dell’Ambito 5 (coincidente con i territori dei Comuni di Bari, Bitonto, Corato, Giovinazzo, Molfetta, Ruvo di Puglia, Terlizzi).

 

Ha escluso la medesima a.t.i. ALFA dalla gara, ha disposto di procedere all’incameramento della cauzione provvisoria e alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici per le consequenziali determinazioni, nonché di procedere ad aggiudicare ex novo la gara all’a.t.i. BETA Proyectos Servicios s.a..

 

Il provvedimento trova causa nella mancanza della regolarità contributiva della ALFABIS S.r.l., mandante dell’a.t.i. ALFA (in specie sarebbe stato rinvenuto un DURC contraffatto riferito all’ALFABIS e tale fatto avrebbe causato – secondo la stazione appaltante- turbativa del procedimento di gara).

 

2.- L’a.t.i. ALFA ha impugnato il suddetto provvedimento con il ricorso in esame con cui deduce:

 

A) sulla illegittimità dell’esclusione e dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione:

 

1) violazione dell’art. 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, eccesso di potere sotto diversi profili, in quanto in base alla disposizione citata del codice dei contratti, la “non regolarità contributiva” non sarebbe più causa di esclusione, essendo invece richiesta la verifica da parte della stazione appaltante di “violazioni gravi, definitivamente accertate” e perché nemmeno la lettera di invito avrebbe previsto una tale causa di esclusione;

 

2) violazione dell’art. 38, comma 1 del decreto legislativo n. 163 del 2006, violazione del bando di gara e della lettera di invito, in quanto la dichiarazione della ALFABIS circa la insussistenza di cause di esclusione non può essere trasformata in dichiarazione mendace o non veritiera per il ritrovamento di un DURC falso;

 

3) violazione del bando di gara sotto il profilo della turbativa di gara, in relazione alla parte della motivazione del provvedimento di esclusione che, dopo aver valorizzato il DURC contraffatto quale prova della violazione degli obblighi contributivi e del mendacio della dichiarazione, afferma che tale fatto avrebbe determinato turbativa di gara;

 

4) violazione di legge per difetto di motivazione non essendoci menzione dell’interesse pubblico che sottende l’annullamento in autotutela;

 

5) violazione di legge ed eccesso di potere, falsa applicazione del principio di immodificabilità soggettiva del raggruppamento di imprese, in quanto avrebbe dovuto essere mantenuta l’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. ALFA con la sola esclusione della ALFABIS, atteso che il raggruppamento, seppure ridotto nella composizione, conservava i requisiti tecnici ed economici richiesti dalla lex di gara;

 

B) sull’incameramento della cauzione provvisoria e sulla segnalazione all’Autorità di Vigilanza: violazione di legge ed eccesso di potere, non potendo imputarsi all’associazione di imprese un fatto illegittimo commesso da una sola delle consociate;

 

C) sull’ammissione alla gara della società BETA Y Proiectos: violazione dell’art. 38, del decreto legislativo n. 163 del 2006, con riguardo alla mancanza del requisito della regolarità contributiva e della capacità economico finanziaria e tecnica della BETA.

 

Si sono costituite in giudizio l’Acquedotto Pugliese s.p.a. e la società BETA Proyectos y Servicios s.a. che hanno replicato puntualmente alle censure e hanno chiesto il rigetto del ricorso siccome infondato nel merito.

 

4.- Con ordinanza del 29 agosto 2007 il Tribunale ha accolto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato in relazione al periculum in mora.

 

5.- Con nota depositata il 10 dicembre 2007 la ricorrente ha dichiarato di essere risultata aggiudicataria, con a.t.i. in diversa composizione, della nuova gara indetta per il medesimo servizio e per lo stesso ambito dall’Acquedotto Pugliese (l’A.Q.P. dopo l’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. ALFA, ha aggiudicato la gara all’a.t.i. BETA, indi ha annullato in autotutela anche questa aggiudicazione, ha dichiarato la gara deserta ed ha indetto una nuova gara aggiudicata all’a.t.i. ALFA in diversa composizione).

 

Ha dichiarato pertanto il proprio parziale difetto di interesse alla decisione del ricorso, limitando la propria impugnazione alle censure A/5 e B, per la parte relativa alle misure sanzionatorie.

 

Precisate le conclusioni nei suddetti termini, alla pubblica udienza del 2 aprile 2008 la causa è stata assegnata in decisione.

 

6.- Il collegio deve dare atto della sopravvenuta carenza di interesse in relazione alla domanda di annullamento della esclusione e della aggiudicazione e dichiarare improcedibile il gravame in parte qua.

 

7.- La questione che residua, quindi, all’esame del Collegio è quella relativa alle c.d. misure sanzionatorie, cioè l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza per le consequenziali determinazioni.

 

Si è già detto che il provvedimento di esclusione e di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. ALFA è motivato in relazione alla mancanza della regolarità contributiva desunta dal rinvenimento di un DURC (documento unico di regolarità contributiva) contraffatto riferito all’ALFABIS mandante dell’a.t.i. ALFA.

 

Secondo la ricorrente tale sanzione accessoria non andava comminata all’a.t.i. ALFA, ma eventualmente alla sola ALFABIS cui è imputabile la irregolarità. Sotto altro profilo sostiene che la irregolarità contributiva non costituisce motivo di esclusione dalla gara e, quindi, non scattano le misure sanzionatorie della segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici e dell’incameramento della cauzione.

 

7.1- Deve premettersi che l’art. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (che riproduce la disposizione dell’art. 10, 1 quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109) stabilisce che nel caso in cui la documentazione acquisita dalla stazione appaltante non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione dei concorrenti dalla gara, alla escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici per le consequenziali determinazioni.

 

Nel caso, il ritrovamento di un Durc contraffatto attestante una regolarità contributiva dell’ALFABIS che in effetti non risultava dai Durc rilasciati dagli enti competenti, integra la fattispecie di non conformità della dichiarazione cui segue per legge e per previsione del bando di gara la esclusione dalla gara con le conseguenti misure sanzionatorie.

 

In tale contesto normativo, la segnalazione all’Autorità per la Vigilanza costituisce atto dovuto per la stazione appaltante.

 

L’Autorità, dal canto suo, successivamente alla segnalazione deve procedere alla annotazione dei contenuti del provvedimento di esclusione nel casellario informatico, non avendo alcun potere di valutare autonomamente il provvedimento di esclusione.

 

L’Autorità, infatti, salvo il caso di inesistenza in punto di fatto dei presupposti o l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante ha il dovere di inserire la notizia nel casellario informatico, istituito al solo fine di dare pubblicità notizia alle decisioni adottate dalle stazioni appaltanti.

 

L’attività dell’Autorità che si esplica nell’annotazione nel casellario informatico ha quindi la sola finalità di rendere facilmente e immediatamente accessibili alle stazioni appaltanti notizie che comunque potrebbero essere acquisite direttamente dall’Osservatorio sui lavori pubblici tramite domanda (cfr. TAR Lazio, sez. terza, 12 agosto 2003, n. 7052).

 

In conclusione, l’Autorità non irroga nessuna sanzione, ma conferisce pubblicità ad una comunicazione che la stazione appaltante è obbligata a trasmettere per legge, realizzandosi così, una forma di pubblicità notizia, inidonea ex se a determinare autonoma lesione dell’interesse della impresa esclusa dalla gara.

 

Quanto, alla valutazione dell’Autorità in ordine all’oggetto della comunicazione, onde verificare se rientra tra quelle per le quali è prevista l’annotazione, è di mero fatto e non qualifica l’attività che rimane meramente esecutiva e non provvedimentale (cfr. Cons. Stato, sezione quinta, 28 settembre 2007, n. 5003).

 

Da ciò consegue la inammissibilità del gravame avverso l’annotazione, ove dissociato dal gravame avverso il presupposto provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante.

 

Nel caso la questione relativa alla esclusione dell’a.t.i. ALFA non può essere oggetto di esame di merito, avendo la ricorrente dichiarato di non avere più interesse alla decisione in ordine alla esclusione che rimane impregiudicata a tutti gli effetti.

 

8.- Quanto all’incameramento della cauzione provvisoria, va evidenziato che la suddetta cauzione, già disciplinata dall’art. 30 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e quindi dall’art. 75 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 assolve “da un lato, una funzione indennitaria per il caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 ottobre 2005 n. 8).

 

Nel caso di associazione temporanea di imprese, è diretta a garantire la serietà della partecipazione alla gara con riferimento all’intero raggruppamento.

 

Ne consegue la rilevanza, per la stazione appaltante del solo fatto oggettivo dell’inadempimento comunque riconducibile al raggruppamento, restando le singole specifiche responsabilità confinate nell’ambito dei rapporti tra i soggetti partecipanti.

 

Nel caso, pertanto, non possono essere condivise le argomentazioni di parte ricorrente tendenti a circoscrivere alla sola ALFABIS l’applicazione di tale sanzione accessoria, potendo l’amministrazione legittimamente procedere all’incameramento della cauzione per l’intero nei confronti dell’a.t.i. a prescindere dalle singole, specifiche responsabilità delle altre imprese, che conservano rilevanza nei soli rapporti interni.

 

In conclusione, il ricorso va dichiarato:

 

a) improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse quanto alla impugnazione dell’esclusione e dell’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. ALFA, nonché dell’ammissione alla gara dell’a.t.i. BETA;

 

b) inammissibile quanto alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici della esclusione e della successiva annotazione della esclusione sul casellario informatico;

 

c) infondato con riferimento all’incameramento della cauzione provvisoria.

 

9.- Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio, tenuto conto della complessità delle questioni dedotte in giudizio.

 

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe nr.886 del 2007 , lo dichiara in parte improcedibile, in parte inammissibile e, per il resto lo respinge.

 

Compensa le spese di giudizio.

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

 

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2008 con l’intervento dei Magistrati:

 

******************, Presidente

 

*************, Consigliere

 

****************, Referendario, Estensore

   

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE   

   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

 

Il 28/05/2008

 

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

 

IL SEGRETARIO