E’ legittimo che un’appendice di una polizza provvisoria facente parte integrante del contratto contenga anche l’impegno a emettere la definitiva in caso di aggiudicazione

E’ legittimo che un’appendice di una polizza provvisoria facente parte integrante del contratto contenga anche l’impegno a emettere la definitiva in caso di aggiudicazione

di Lazzini Sonia

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L’importo della cauzione definitiva non può essere conosciuto a priori, basandosi sull’importo dell’offerta della ditta partecipante altrimenti verrebbero alterati il noto principio della segretezza dell’offerta economica, posta a presidio della par condicio dei concorrenti.

Illegittima esclusione da una gara  in quanto con riferimento alla garanzia richiesta dal disciplinare di gara a pag. 5, relativamente alla polizza fideiussoria definitiva, la Stazione Appaltante aveva ritenuto mancante sia l’indicazione del termine di 10 giorni entro cui produrre tale garanzia sia l’espressa indicazione dell’entità dell’importo garantito (nella misura del 10 %).

Con ricorso notificato in data 10 luglio 2009 e successivamente depositato in data 16 luglio 2009 la parte ricorrente impugna il provvedimento con cui il Comune di Matera disponeva la sua esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio igiene urbana, in quanto con riferimento alla garanzia richiesta dal disciplinare di gara a pag. 5, relativamente alla polizza fideiussoria definitiva aveva ritenuto mancante sia l’indicazione del termine di 10 giorni entro cui produrre tale garanzia sia l’espressa indicazione dell’entità dell’importo garantito (nella misura del 10 %).

La parte ricorrente propone le seguenti censure: violazione della clausola contenuta alla pag. 5 del disciplinare di gara; violazione art. 75 e 113 d.lgs 12 aprile 2006, n. 163 e dei principi espressi in tali norme; violazione art. 2-3-6 l .7 agosto 1990, n. 241; eccesso di potere sotto vari profili, tra cui: travisamento presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, difetto di motivazione; violazione dell’ art. 1342 c.c., dei canoni ermeneutici dei contratti e falsa applicazione della lex specialis e dei principi in materia di esclusione.

2.- Con atto depositato in data 29 luglio 2009 si è costituito in giudizio il Comune di Matera.

3.-Con ordinanza collegiale 30 luglio 2009, n.306, la domanda incidentale di sospensione del provvedimento di esclusione è stata accolta e la ricorrente è stata riammessa alle ulteriori fasi della procedura di gara.

Nel caso de quo è evidente la fondatezza del ricorso, stante l’illegittimità del provvedimento di esclusione dalla gara della parte ricorrente, nonostante essa avesse rispettato le disposizioni della lex specialis di gara in ordine alla presentazione della polizza fideiussoria sia con riferimento all’impegno, contenuto nell’appendice della polizza fideiussoria- che costituisce parte integrante del contratto di garanzia- a rilasciare la garanzia definitiva entro il termine di dieci giorni sia con riferimento all’impegno a rilasciare la cauzione definitiva pari al 10%, atteso che, in quest’ultimo caso, l’interpretazione della commissione di gara in ordine alla necessità di indicare espressamente l’entità dell’importo garantito, contravviene alla basilare regola della segretezza dell’offerta economica, posta a presidio del principio della par condicio dei concorrenti.

 

Lazzini Sonia

 

Merita di essere segnalata la sentenza numero 45 del 13 febbraio 2010 emessa dal Tar Basilicata, Potenza

 

N. 00045/2010 REG.SEN.

N. 00313/2009 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)


ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 313 del 2009, proposto da:
A.T.I. Ricorrente Spa, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. Ricorrente Spa Ricorrente due Ecorecuperi Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’ avv. ******************, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Potenza, alla via Rosica, 89;

contro

Comune di Matera in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. **************, con domicilio eletto presso l’Avv. ************************* in Potenza, alla piazza ************ 118;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

-provvedimento di esclusione dalla gara della costituenda ATI Ricorrente s.p.a Ricorrente due eco recuperi s.r.l. con socio unico dalla gara bandita dal Comune di Matera per l’affidamento del servizio igiene urbana, di cui al verbale n. 4 del 12 maggio 2009;

– di tutti gli atti di gara e ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

-in parte qua, nei limiti del proprio interesse del disciplinare di gara, del bando, del capitolato speciale;

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Matera in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visto l’atto di rinuncia al mandato dell’avv. ************.

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2009 la dott.ssa ************************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1.-Con ricorso notificato in data 10 luglio 2009 e successivamente depositato in data 16 luglio 2009 la parte ricorrente impugna il provvedimento con cui il Comune di Matera disponeva la sua esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio igiene urbana, in quanto con riferimento alla garanzia richiesta dal disciplinare di gara a pag. 5, relativamente alla polizza fideiussoria definitiva aveva ritenuto mancante sia l’indicazione del termine di 10 giorni entro cui produrre tale garanzia sia l’espressa indicazione dell’entità dell’importo garantito (nella misura del 10 %).

La parte ricorrente propone le seguenti censure: violazione della clausola contenuta alla pag. 5 del disciplinare di gara; violazione art. 75 e 113 d.lgs 12 aprile 2006, n. 163 e dei principi espressi in tali norme; violazione art. 2-3-6 l .7 agosto 1990, n. 241; eccesso di potere sotto vari profili, tra cui: travisamento presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, difetto di motivazione; violazione dell’ art. 1342 c.c., dei canoni ermeneutici dei contratti e falsa applicazione della lex specialis e dei principi in materia di esclusione.

2.- Con atto depositato in data 29 luglio 2009 si è costituito in giudizio il Comune di Matera.

3.-Con ordinanza collegiale 30 luglio 2009, n.306, la domanda incidentale di sospensione del provvedimento di esclusione è stata accolta e la ricorrente è stata riammessa alle ulteriori fasi della procedura di gara.

4.- Con atto depositato in data 14 ottobre 2009 l’Avv. ************ rinuncia al mandato e in virtù di tale circostanza il legale rappresentante della ditta ricorrente con atto depositato in data 22 ottobre 2009 chiede un rinvio dell’udienza di merito fissata per il giorno 22 ottobre 2009.

5.- Con atto depositato in data 27 novembre 2009 la parte ricorrente, riammessa in gara, comunicava di non aver conseguito il punteggio minimo previsto per l’offerta tecnica e che, nel frattempo, era intervenuta aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva in favore di altri, con entrata in esercizio della gestione a cura del vincitore della gara e pertanto chiedeva dichiararsi l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.

6.- All’udienza pubblica del 3 dicembre 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione e in data 10 dicembre 2009 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza (n. 61/09).

7.- Considerato che i successivi provvedimenti della procedura di gara non sono stati gravati e vista la espressa declaratoria della parte ricorrente di non aver più interesse alla decisione nel merito del presente giudizio, al Collegio non resta che dichiarare l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse. Sono infatti intervenuti nuovi e diversi provvedimenti ( aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva in favore di altri) i quali, come effetto loro proprio e indipendentemente dalle questioni sottoposte alla cognizione di questo giudice, hanno determinato un mutamento della situazione giuridica vantata dalla parte ricorrente, in modo tale da rendere inutile la pronuncia chiesta con la domanda introduttiva. A ciò consegue che, in applicazione della regola processuale dell’interesse ad agire, il quale non solo deve sussistere al momento della proposizione della domanda, ma deve altresì permanere al momento della pronuncia, per evitare un attività giurisdizionale inutile, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile.

8.- Residua la questione delle spese da regolarsi secondo il principio della soccombenza virtuale, in forza del quale il giudice provvede sulle spese delibando il fondamento della domanda per valutare se essa sarebbe stata accolta o rigettata nel caso in cui non fosse intervenuta la causa di improcedibilità.

8.1.-Nel caso de quo è evidente la fondatezza del ricorso, stante l’illegittimità del provvedimento di esclusione dalla gara della parte ricorrente, nonostante essa avesse rispettato le disposizioni della lex specialis di gara in ordine alla presentazione della polizza fideiussoria sia con riferimento all’impegno, contenuto nell’appendice della polizza fideiussoria- che costituisce parte integrante del contratto di garanzia- a rilasciare la garanzia definitiva entro il termine di dieci giorni sia con riferimento all’impegno a rilasciare la cauzione definitiva pari al 10%, atteso che, in quest’ultimo caso, l’interpretazione della commissione di gara in ordine alla necessità di indicare espressamente l’entità dell’importo garantito, contravviene alla basilare regola della segretezza dell’offerta economica, posta a presidio del principio della par condicio dei concorrenti.

8.2.- A quanto sopra consegue che le spese di giudizio seguono la soccombenza virtuale dell’amministrazione e sono liquidate in dispositivo. Resta, inoltre, salvo l’onere di cui all’art. 13, comma 6 bis, del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, a carico della parte virtualmente soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara improcedibile.

Condanna l’amministrazione resistente al pagamento di Euro 1500, 00 (millecinquecento/00), oltre ***, Cpa e spese per contributo unificato come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

******************, Presidente FF

*********************, Consigliere

**************************, Referendario, Estensore

 

 

L’ESTENSORE     IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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