La sottoscrizione del disciplinare di gara in ogni sua pagina da parte delle imprese partecipanti di per sé non svolge alcuna utilità
La preventiva sottoscrizione specifica del disciplinare di gara non é dunque idonea a svolgere alcuna funzione giuridicamente tutelabile. Di conseguenza la clausola che, nel caso di specie, annette alla violazione di tale prescrizione la esclusione dalla gara deve essere annullata in quanto sostanzialmente inutile e perciò illegittima.
Infatti, mentre il capitolato d’oneri specifica il contenuto delle obbligazioni che andranno a gravare sulle parti in conseguenza della aggiudicazione e della stipula del contratto la stessa cosa non può dirsi con riferimento al disciplinare di gara, con il quale la stazione appaltante enuncia le regole di comportamento cui si atterrà nel corso della procedura al fine di pervenire alla individuazione dell’aggiudicatario.
Che la stazione appaltante acquisisca in via anticipata l’adesione al contenuto del futuro contratto ha certamente un senso, il quale evidentemente riposa sull’esigenza di evitare contestazioni generate dalla ignoranza o dalla non corretta interpretazione delle clausole contrattuali: in tal senso la sottoscrizione del capitolato d’oneri rende la presentazione della domanda di partecipazione alla gara più solenne e contribuisce ad attirare l’attenzione delle imprese concorrenti sul contenuto del futuro contratto d’appalto.
Al contrario la sottoscrizione del disciplinare di gara non svolge alcuna funzione concretamente utile, o quantomeno alcuna funzione degna di tutela da parte dell’ordinamento giuridico. Il contenuto del disciplinare di gara non potrebbe infatti essere messo in discussione in corso di gara in ragione della presunta ignoranza o della mera non condivisione di esso da parte di una delle imprese partecipanti, e ciò per la ragione che si tratta di regole che la stazione appaltante determina unilateralmente e che peraltro essa deve rispettare in toto onde garantire la par condicio di tutte le imprese partecipanti.
D’altro canto la sottoscrizione preventiva del disciplinare di gara neppure può servire per mettere la stazione appaltante al riparo da contestazioni conseguenti alla illegittimità delle singole clausole per violazione di norme o di principi di settore: la preventiva sottoscrizione verrebbe in tal caso ad assumere la funzione di preventiva rinuncia alla tutela giurisdizionale, effetto questo che é compatibile con la autonomìa negoziale delle parti private, e che queste possono perciò concordare (argomento ex art. 1341 comma 2 c.c., che ammette la validità delle clausole che prevedono limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni se sottoscritte specificamente), ma che invece non può trovare applicazione nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di un contratto d’appalto da parte di una amministrazione pubblica, procedura che appartiene alla sfera della azione amministrativa e che deve pertanto rispettare determinati principi generali: tra essi il principio di buona amministrazione, che facilmente potrebbe essere disatteso ove si concedesse alle stazioni appaltanti la possibilità di determinare le clausole del disciplinare a piacimento, nella sicurezza di non essere esposta ad alcun contenzioso.
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