È del tutto pacifico oramai in giurisprudenza che la relazione tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva è nel senso che solo la seconda determina una effettiva lesione dell’interesse dell’impresa concorrente non vincitrice, con la conse

Il Tar Campania, Napoli, con la sentenza numero 4971 dell’ 11 maggio 2007 ci insegna che:

 

<è parimenti pacifico che il ricorso giurisdizionale amministrativo sia rivolto avverso un provvedimento, che, in quanto tale, ed in disparte i temi della validità ed efficacia, deve possedere almeno il primo, in senso logico, degli attributi tipici degli atti giuridici, ossia l’esistenza. Tali ragioni spingono quindi a ritenere del tutto inammissibile l’impugnazione di un atto futuro, non tanto per l’inesistenza di un interesse del ricorrente, quanto proprio per la mancanza dell’oggetto del giudizio>

 

a cura di *************

 

n. 4971/07 Reg. Sent.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA

OTTAVA SEZIONE DI NAPOLI

composto dai ******************:

***************                                                        Presidente

********************                                              Consigliere

**************                                                          Primo Referendario relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 7320/2005 proposto da ** sud s.r.l., Consorzio ** e * Imprese costruzioni associate s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliati in Napoli, via G. Fiorelli 14, presso lo studio dei procuratori avv. ********** e *************, che li rappresentano e difendono in virtù di mandato a margine del ricorso introduttivo

contro

Comune di Napoli, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Napoli, piazza Municipio – palazzo S. Giacomo, presso l’Avvocatura municipale, unitamente ai procuratori avv. ****************, ************************** d’*******, *******************, ********************, **************, **************, ******************, *************, ************, *********** e ***************, che lo rappresentano e difendono in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta

nonché

Impresa *** ******** s.r.l., non costituita

******à ** Salvatore impresa di costruzioni s.r.l., non costituita

******à Ing. ******* ** s.r.l., non costituita

per l’annullamento, previa sospensione,

a. del provvedimento di estremi ignoti con cui è stata disposta l’esclusione della costituenda ATI dalla gara per l’assegnazione dell’appalto dei lavori di consolidazione e riconfigurazione architettonica del Real albergo dei poveri, verticali laterali all’atrio monumentale e completamento della verticare insistente sull’atrio monumentale;

b. del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale, per quanto possa occorrere;

nonché, con memoria per motivi aggiunti depositata il 1 marzo 2006,

c. del provvedimento di estremi ignoti con cui la gara per l’assegnazione dell’appalto dei lavori di consolidazione e riconfigurazione architettonica del Real albergo dei poveri, verticali laterali all’atrio monumentale e completamento della verticale insistente sull’atrio monumentale è stata definitivamente aggiudicata all’ATI tra le società ** Salvatore impresa di costruzioni s.r.l. e Ing. ******* ** s.r.l.;

d. di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale;

Data per letta la relazione del primo referendario ************** nella udienza pubblica del 2 aprile 2007;

Uditi altresì i difensori, come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto

Con ricorso iscritto al n. 7320/2005, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

–           di aver partecipato alla gara per l’assegnazione dell’appalto dei lavori di consolidazione e riconfigurazione architettonica del Real albergo dei poveri, verticali laterali all’atrio monumentale e completamento della verticale insistente sull’atrio monumentale;

–           di essere stata esclusa, in relazione alla non idoneità della qualificazione delle imprese mandanti.

Ritenendo illegittimo il comportamento dell’Amministrazione, instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituiva la parte resistente, Comune di Napoli, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 9 novembre 2005, l’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n. 3169/2005, confermata in secondo grado con ordinanza del Consiglio di Stato sezione V n. 9612/2005.

Con successiva memoria per motivi aggiunti depositata il 1 marzo 2006, la parte ricorrente impugnava altresì il provvedimento di aggiudica definitiva.

Alla successiva udienza pubblica del 4 dicembre 2006, il Collegio disponeva accertamenti istruttori, con ordinanza n. 103/2007.

All’udienza del 2 aprile 2007, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

Considerato in diritto

1. In via preliminare, va evidenziato come, successivamente alla ordinanza istruttoria disposta da questo Collegio, nella quale si evidenziava la necessità di un approfondimento sulla completezza della notifica del ricorso introduttivo di giudizio, la parte ricorrente ha depositato una idonea attestazione dell’ufficio notifiche della Corte d’appello di Napoli, dalla quale si evince la correttezza dell’instaurazione del contraddittorio. Pertanto, il ricorso può dichiararsi ammissibile in relazione a tale profilo.

2. Ancora in via preliminare, deve darsi conto dell’eccezione di improcedibilità formulata dal Comune, con memoria del 27 marzo 2007, con la quale si evidenzia la mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva. Si afferma infatti che il ricorso per motivi aggiunti, notificato tra il 20 ed il 22 febbraio 2006 e depositato in data 1 marzo 2006 e con il quale è stata impugnata l’aggiudicazione definitiva, sebbene non conosciuta, è tamquam non esset, in quanto a quella data l’atto in questione non era ancora stato emanato. Infatti, l’aggiudica definitiva è intervenuta successivamente, con delibera n. 2 del 1 marzo 2006, depositata agli atti del giudizio in data 9 novembre 2006, e mai gravata.

2. 1. La censura è fondata e va accolta.

È del tutto pacifico oramai in giurisprudenza che la relazione tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva è nel senso che solo la seconda determina una effettiva lesione dell’interesse dell’impresa concorrente non vincitrice, con la conseguenza che, sebbene sia ammissibile l’impugnazione dell’atto preliminare ai fini di anticipare la tutela, il ricorso diventa improcedibile se non è coltivato mediante l’estensione del gravame anche all’atto finale del procedimento.

Per altro verso, è parimenti pacifico che il ricorso giurisdizionale amministrativo sia rivolto avverso un provvedimento, che, in quanto tale, ed in disparte i temi della validità ed efficacia, deve possedere almeno il primo, in senso logico, degli attributi tipici degli atti giuridici, ossia l’esistenza. Tali ragioni spingono quindi a ritenere del tutto inammissibile l’impugnazione di un atto futuro, non tanto per l’inesistenza di un interesse del ricorrente, quanto proprio per la mancanza dell’oggetto del giudizio.

Travasando gli esaminati profili generali nella questione in scrutinio, non può non rilevarsi come la memoria di impugnazione per motivi aggiunti, notificata tra il 20 ed il 22 febbraio 2006 e depositata in data 1 marzo 2006, si sia sostanzialmente rivolta contro un atto che, in quel momento, non era ancora stato emesso e quindi non esisteva nell’ambito del giuridicamente rilevante. Si è quindi impugnato un atto futuro, ricadendo pienamente nella fattispecie di inammissibilità sopra esaminata.

Ritenuto inammissibile il ricorso per motivi aggiunti, rimane unicamente in piedi il ricorso introduttivo, con il quale è stata impugnata l’aggiudicazione provvisoria. Tuttavia, il Comune resistente ha depositato in giudizio, con nota acquisita in data 28 novembre 2006, proprio l’atto di aggiudicazione definitiva, atto che non risulta successivamente ed autonomamente gravato.

Deve quindi concordarsi con la difesa dell’amministrazione che il ricorso diventi quindi improcedibile, non essendovi stata una formale impugnazione della successiva aggiudicazione definitiva.

3. La rilevata presenza di ragioni di rito che impediscono l’accoglimento del ricorso consente di chiudere in questo senso la disamina della vicenda. Ritiene tuttavia il Collegio di potersi soffermare brevemente anche sulle questioni di merito, che sono parimenti infondate.

4. Con il primo motivo di diritto, viene dedotta violazione, errata interpretazione del bando di gara, degli art. 13 e 31 della legge 109 del 1994, degli art. 41, 73 e 93 del D.P.R. 554 del 1999, della normativa in materia di LL.PP.; eccesso di potere; travisamento dei fatti; presupposto errato; motivazione carente ed errata; carenza di istruttoria. La doglianza censura la esclusione dalla gara perché, contrariamente da quanto ritenuto dalla stazione appaltante, il raggruppamento era in possesso della qualificazione SOA per la partecipazione

4. 2. La censura non ha fondamento.

Il motivo della esclusione della ricorrente è dovuto al fatto che la qualificazione delle imprese partecipanti all’ATI non era ritenuta sufficiente in relazione all’importo del lavoro, considerato globalmente e senza l’esclusione delle opere scorporabili. In concreto, stante il valore dell’appalto pari a €. 16.664.285,81 e in relazione alla percentuale dichiarata di partecipazione (pari per la ** Sud al 64%, per il Consorzio ** al 18% e per la ICA al 18%), ne deriva che ciascuna delle mandanti avrebbe dovuto essere qualificata per l’importo di €. 2.999.571,41. Invece, le stesse risultano qualificate per la somma di €. 2.582.284,00 e quindi per un importo complessivo inferiore a quello richiesto.

5. Le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, ottava sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1.         Respinge il ricorso n. 7320/2005;

2.         Condanna ** sud s.r.l., Consorzio ** e ICA Imprese costruzioni associate s.r.l., in solido tra loro, a rifondere al Comune di Napoli le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi €. 1.500,00 (euro millecinquecento) oltre I.V.A., ******** e rimborso spese generali, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 2 aprile 2007.

***************                    Presidente

**************                       Estensore