Il provvedimento di fermo conserva la sua legittimità solo nella misura che eccede l’importo della cauzione definitiva versata dalla società ricorrente questo in quanto, poiché nei pubblici appalti per lo svolgimento di lavori la cauzione definitiva svolge la funzione di garanzia del regolare adempimento delle obbligazioni assunte da parte del contraente e del corretto svolgimento del rapporto contrattuale, quantomeno fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio dei lavori e considerato che la Stazione Appaltante, costituendosi in giudizio dinanzi al Tribunale civile adito dalla ricorrente per l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni, proponeva una domanda riconvenzionale quantificata in € 50.000,00 è a tale importo che occorre far riferimento per individuare la “ragione di credito” necessaria e sufficiente a fondare la legittimità del provvedimento di fermo, di conseguenza è in relazione a tale credito che possa costituire adeguata garanzia la cauzione definitiva regolarmente versata dalla stessa ditta ricorrente, palesandosi, per il resto, lo strumento del fermo concretamente adottato eccedente nella sua misura rispetto alle finalità cautelari perseguite.
Merita di essere segnalata la sentenza numero 1773 del 17 luglio 2008, emessa dal Tar Toscana, Firenze per la particolare fattispecie in essa dibattuta
Intanto sulla natura del fermo amministrativo
<L’art. 69, comma V, del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 dispone che “Qualora un’amministrazione dello Stato che abbia, a qualsiasi titolo ragione di credito verso aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni, richieda la sospensione del pagamento, questa deve essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo”.
Detta norma attribuisce, quindi, il potere di richiedere il fermo amministrativo da parte dell’Amministrazione dello Stato sulla base del presupposto oggettivo consistente nel fatto di vantare, nei confronti del privato, una ragione di credito.
Ragione di credito sufficiente a fondare la legittimità del provvedimento è la ragionevole fondatezza della pretesa, situazione questa che richiede l’esistenza di una prova dimostrativa certa, che determini nell’Amministrazione non la certezza nella fondatezza della pretesa, ma la convinzione che esiste un motivo sicuro del suo diritto, che giustifica e legittima la soggezione del debitore all’adempimento.
In tal senso è la giurisprudenza, secondo cui ai sensi dell’art. 69 R.D. 18 novembre 1923 n. 2440, il fermo amministrativo è provvedimento di autotutela cautelare, che, proprio per la sua natura intrinsecamente provvisoria, può essere adottato non solo quando il diritto di credito a cautela del quale è disposto sia già definitivamente accertato, ma anche quando il credito sia contestato, ma sia ragionevole ritenerne l’esistenza, posto che suo presupposto normativo è la mera « ragione di credito », e non la provata esistenza del credito stesso (Cons. Stato, IV Sez., 27 febbraio 1998 n. 350).
In modo ancor più netto si è ritenuto che il fermo amministrativo ha natura cautelare e non esige il definitivo accertamento del credito, ma solo la non manifesta infondatezza della pretesa recuperatoria dell’Amministrazione e che per assumere un provvedimento di fermo amministrativo non vi è necessità che preesista una pronuncia del giudice competente sulla fondatezza della pretesa>
Relativamente ai rapporti con la cauzione definitiva:
< Nel caso di specie è necessario rilevare, in ordine a tali presupposti, che nei pubblici appalti per lo svolgimento di lavori la cauzione definitiva svolge la funzione di garanzia del regolare adempimento delle obbligazioni assunte da parte del contraente e del corretto svolgimento del rapporto contrattuale, quantomeno fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio dei lavori (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 26 luglio 2002, n. 3236).
Invero, come risulta dalla ricostruzione dei fatti fornita dalla stessa Amministrazione resistente, con la sentenza n. 1450/2006 questo T.A.R., pur considerando legittima la quantificazione dell’importo della cauzione definitiva nella misura del 20% dell’importo dei lavori, pari, quindi, a € 157.564,93 rilevava che, a fronte dell’esecuzione, non contestata da controparte, del 53% della commessa, la Stazione appaltante fosse tenuta allo svincolo di detta cauzione per la metà dell’importo.
Ottemperando al dictum del Giudice, con decreto del 20 luglio 2006, si disponeva la restituzione della somma di 8.753,61 trattenuta a tale titolo che, pertanto, è attualmente determinata e versata in € 78.782,46.
Tanto premesso, poiché la Biblioteca Nazionale centrale di Firenze, costituendosi in giudizio dinanzi al Tribunale civile di Firenze, adito dalla ricorrente per l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni, proponeva una domanda riconvenzionale quantificata in € 50.000,00 è a tale importo che occorre far riferimento per individuare la “ragione di credito” necessaria e sufficiente a fondare la legittimità del provvedimento di fermo.
Osserva in proposito il Collegio che, come già ritenuto nella fase cautelare del giudizio, in relazione a tale credito possa costituire adeguata garanzia la cauzione definitiva regolarmente versata dalla stessa ditta ricorrente, come sopra ridotta, palesandosi, per il resto, lo strumento del fermo concretamente adottato eccedente nella sua misura rispetto alle finalità cautelari perseguite.
Si è infatti rilevato che il provvedimento di fermo amministrativo adottato nei confronti di crediti già forniti di garanzia o per i quali sia possibile integrare le garanzie già prestate, è illegittimo, in quanto privo del necessario presupposto costituito dal pericolo di soddisfazione del credito (TAR Sardegna, sez. I, 9 maggio 2006, n. 860).
Ne discende che nella fattispecie il provvedimento di fermo conserva la sua legittimità solo nella misura che eccede l’importo della cauzione definitiva versata dalla società ricorrente.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere accolto conseguendone l’annullamento dell’atto impugnato nei limiti sopra precisati.>
A cura di *************
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1773 del 17 luglio 2008 emessa dal Tar Toscana, Firenze
N. 01773/2008 REG.SEN.
N. 01705/2006 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 1705 del 2006, proposto da:
Soc. ALFA Restauro S.n.c. di ******** & C., rappresentato e difeso dagli avv. ***************, ****************, con domicilio eletto presso **************** in Firenze, via La Pira 21;
contro
Ministero Per i Beni e Le Attività Culturali, Biblioteca Nazionale Centrale di Firenze, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
-del decreto n. 1/LL.PP. 2006 in data 20 luglio 2006, a firma della Dirigente della Biblioteca Nazionale centrale di Firenze;
– della congiunta nota dirigenziale 21 luglio 2006 prot. 2340/UA;
di ogni altro atto presupposto, conseguente o, comunque, connesso ancorché non conosciuto..
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Biblioteca Nazionale Centrale di Firenze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21/05/2008 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Espone la ricorrente di essersi aggiudicata la gara per l’appalto dei “lavori di restauro di n. 1.200 libri antichi alluvionati appartenenti ai fondi storici Magliabechiano e ********”, bandita dalla Biblioteca Nazionale centrale di Firenze, stipulando il 20 maggio 2002 il relativo contratto.
Nel corso della fase esecutiva insorgevano contrasti tra le parti (per asseriti gravi inadempimenti dell’Amministrazione) che inducevano la ditta appaltatrice a iscrivere riserve per un importo di € 1.500.000 e successivamente ad adire Tribunale civile di Firenze per l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni.
Avendo portato comunque a termine i lavori per i primi due lotti e conseguito la certificazione di collaudo per il III lotto, la società ricorrente emetteva il 3° certificato di pagamento per l’importo di € 183.823,88.
Con decreto dirigenziale n. 3/LL.PP. del 12 luglio 2004 la stazione appaltante disponeva il fermo amministrativo della predetta somma, risultando la ricorrente debitrice a titolo di cauzione definitiva della somma di € 70.028,86, attesa la necessità di integrare l’importo originariamente versato, per effetto di quanto disposto dall’art. 30, comma 2, della l. n. 109/1994 secondo cui “L’esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo degli stessi. In caso di aggiudicazione con ribasso d’asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento”.
Questo T.A.R, adito dalla ricorrente, prima sospendeva l’efficacia del provvedimento e poi, con sentenza n. 1450/2006, lo annullava.
In ottemperanza alla pronuncia cautelare l’Amministrazione resistente, nel frattempo, disponeva liquidazione della somma di € 91.911,96 corrispondente alla metà dell’importo del 3° *******
La società deducente sollecitava, tuttavia, anche il pagamento delle ulteriori somme dovute, ma in riscontro della diffida veniva emesso il provvedimento indicato in epigrafe recante un nuovo fermo amministrativo di € 91.911,94.
Contro tale atto ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per perplessità e mancanza di idonei parametri di riferimento. Violazione dell’art. 1 della l. n. 241/1990. Violazione di principi di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa.
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del r.d. n. 244071923 e delle norme di attuazione di cui al r.d. n. 827/1924. Eccesso di potere per difetto di presupposti, contraddittorietà, travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Illogicità e ingiustizia manifeste. Elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. Toscana n. 1450/2006.
3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del r.d. n. 244071923 e delle norme di attuazione di cui agli artt. 488 e segg. del r.d. n. 827/1924. Difetto di presupposti. Eccesso di potere per illogicità manifesta.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Con ordinanza n. 999/06 depositata il 6 dicembre 2006 veniva accolta in parte la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.
Alla pubblica udienza del 21 maggio 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
Con il ricorso in esame vengono impugnati gli atti in epigrafe con cui la Biblioteca Nazionale centrale di Firenze ha disposto “nelle more della definizione giudiziale della richiesta di risarcimento avanzata presso il Tribunale civile di Firenze in data 9.6.2004, la sospensione del pagamento di € 91.911,94, pari al 50% del III certificato di pagamento”, nonché “una liberatoria parziale a scarico della cauzione definitiva, nel limite del nuovo decreto di fermo n. 1/LL.PP. del 20 luglio u.s.”.
Il ricorso può essere accolto nei limiti di seguito precisati.
L’art. 69, comma V, del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 dispone che “Qualora un’amministrazione dello Stato che abbia, a qualsiasi titolo ragione di credito verso aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni, richieda la sospensione del pagamento, questa deve essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo”.
Detta norma attribuisce, quindi, il potere di richiedere il fermo amministrativo da parte dell’Amministrazione dello Stato sulla base del presupposto oggettivo consistente nel fatto di vantare, nei confronti del privato, una ragione di credito.
Ragione di credito sufficiente a fondare la legittimità del provvedimento è la ragionevole fondatezza della pretesa, situazione questa che richiede l’esistenza di una prova dimostrativa certa, che determini nell’Amministrazione non la certezza nella fondatezza della pretesa, ma la convinzione che esiste un motivo sicuro del suo diritto, che giustifica e legittima la soggezione del debitore all’adempimento.
In tal senso è la giurisprudenza, secondo cui ai sensi dell’art. 69 R.D. 18 novembre 1923 n. 2440, il fermo amministrativo è provvedimento di autotutela cautelare, che, proprio per la sua natura intrinsecamente provvisoria, può essere adottato non solo quando il diritto di credito a cautela del quale è disposto sia già definitivamente accertato, ma anche quando il credito sia contestato, ma sia ragionevole ritenerne l’esistenza, posto che suo presupposto normativo è la mera « ragione di credito », e non la provata esistenza del credito stesso (Cons. Stato, IV Sez., 27 febbraio 1998 n. 350).
In modo ancor più netto si è ritenuto che il fermo amministrativo ha natura cautelare e non esige il definitivo accertamento del credito, ma solo la non manifesta infondatezza della pretesa recuperatoria dell’Amministrazione e che per assumere un provvedimento di fermo amministrativo non vi è necessità che preesista una pronuncia del giudice competente sulla fondatezza della pretesa (Cons. Stato, IV Sez., 14 gennaio 1999 n. 23; T.A.R. Piemonte, II Sez., 13 gennaio 1997 n. 43; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 29 novembre 2005, n. 2206).
Attesa la funzione dell’istituto è necessario che la motivazione del provvedimento evidenzi l’apparenza del diritto vantato, il pericolo di sottrazione del creditore agli obblighi verso l’Amministrazione, nonché la proporzionalità della somma di cui si dispone il fermo amministrativo rispetto al danno rispetta al danno effettivamente subito (Cons. Stato, IV Sez., 28 dicembre 1996 n. 1333).
Nel caso di specie è necessario rilevare, in ordine a tali presupposti, che nei pubblici appalti per lo svolgimento di lavori la cauzione definitiva svolge la funzione di garanzia del regolare adempimento delle obbligazioni assunte da parte del contraente e del corretto svolgimento del rapporto contrattuale, quantomeno fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio dei lavori (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 26 luglio 2002, n. 3236).
Invero, come risulta dalla ricostruzione dei fatti fornita dalla stessa Amministrazione resistente, con la sentenza n. 1450/2006 questo T.A.R., pur considerando legittima la quantificazione dell’importo della cauzione definitiva nella misura del 20% dell’importo dei lavori, pari, quindi, a € 157.564,93 rilevava che, a fronte dell’esecuzione, non contestata da controparte, del 53% della commessa, la Stazione appaltante fosse tenuta allo svincolo di detta cauzione per la metà dell’importo.
Ottemperando al dictum del Giudice, con decreto del 20 luglio 2006, si disponeva la restituzione della somma di 8.753,61 trattenuta a tale titolo che, pertanto, è attualmente determinata e versata in € 78.782,46.
Tanto premesso, poiché la Biblioteca Nazionale centrale di Firenze, costituendosi in giudizio dinanzi al Tribunale civile di Firenze, adito dalla ricorrente per l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni, proponeva una domanda riconvenzionale quantificata in € 50.000,00 è a tale importo che occorre far riferimento per individuare la “ragione di credito” necessaria e sufficiente a fondare la legittimità del provvedimento di fermo.
Osserva in proposito il Collegio che, come già ritenuto nella fase cautelare del giudizio, in relazione a tale credito possa costituire adeguata garanzia la cauzione definitiva regolarmente versata dalla stessa ditta ricorrente, come sopra ridotta, palesandosi, per il resto, lo strumento del fermo concretamente adottato eccedente nella sua misura rispetto alle finalità cautelari perseguite.
Si è infatti rilevato che il provvedimento di fermo amministrativo adottato nei confronti di crediti già forniti di garanzia o per i quali sia possibile integrare le garanzie già prestate, è illegittimo, in quanto privo del necessario presupposto costituito dal pericolo di soddisfazione del credito (TAR Sardegna, sez. I, 9 maggio 2006, n. 860).
Ne discende che nella fattispecie il provvedimento di fermo conserva la sua legittimità solo nella misura che eccede l’importo della cauzione definitiva versata dalla società ricorrente.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere accolto conseguendone l’annullamento dell’atto impugnato nei limiti sopra precisati.
In relazione alla natura e alla complessità della controversia, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio, fatta salva la rifusione delle spese relative al pagamento del contributo unificato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie in parte il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato nei limiti in motivazione precisati.
Compensa le spese, salva la rifusione in favore della ricorrente delle spese relative al pagamento del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 21/05/2008 con l’intervento dei Magistrati:
*************ò, Presidente
*****************, Consigliere
****************, ***********, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/07/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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