Dosimetria da pena: análise individualizada de cada uma das fases do sistema trifásico de aplicação da pena

Dosimetria da pena: análise individualizada de cada uma das fases do sistema trifásico de aplicação da pena

Mariana Lemos de Campos

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Resumo: O presente trabalho tem como objeto de estudo o fenômeno conhecido como dosimetria da pena, abrangendo, deste modo, todas as fases do sistema trifásico de aplicação da pena, quais sejam: pena base, pena provisória e pena definitiva. A dosimetria da pena, na realidade é uma ocasião muito importante para o aplicador do direito penal e processual penal, talvez o momento mais relevante. É neste momento que o magistrado, com a responsabilidade de atuar em nome do Estado, embutido na tarefa de julgar, colecionado com o poder-dever de decisão estatal, impõe ao indivíduo a sanção que reflete a reprovação estatal do crime cometido através da pena imposta, objetivando com isso, a prevenção do crime e sua correção (finalidade preventiva e retributiva). E é através desta punição determinada pelo juiz, que o Estado, legítimo detentor do jus puniendi, exterioriza e concretiza a reprovação do ato praticado.

Abstract: This paper aims to study the phenomenon known as dosimetry pen, covering thus all phases of the three-phase implementation of sentences, which are: basic pen, feather pen and interim final. The dosimetry of the penalty actually is a very important time for the applicator of criminal law and criminal procedure, perhaps the most important moment. This is when the magistrate, with responsibility to act on behalf of the state, embedded in the task of judging, collected with the power and duty to state decision, the sanction imposed on the individual that reflects the failure of the state crime through the punishment imposed aiming with it, crime prevention and correction (preventive and retributive purpose). And through this punishment is determined by the judge that the State, the legitimate holder entitled puniendi, externalized and embodies the failure of the act committed.

Palavras chave: dosimetria da pena, sistema trifásico de aplicação da pena.

INTRODUÇÃO

A aplicação da pena, fundamentalmente em um Estado Democrático de Direito deve estar condizente com os princípios do processo penal, e também com os princípios constitucionais, tais como dignidade da pessoa humana, isonomia, motivação e principalmente com o princípio da individualização da pena.

O instituto conhecido como dosimetria da pena, pode ser conceituado como a função judicial, que possui como objetivo individualizar e impor um quantum de pena aos denunciados. Do plano abstrato, presente no tipo penal, a pena ganha concretude com o seu cálculo e sua imposição por meio da sentença penal condenatória.

O nosso Código Penal trabalha com a pena estabelecida em mínimo e máximo, sendo papel do juiz, estabelecer o seu quantum ideal. Isso quer dizer que o magistrado não é totalmente livre para estipular a pena, mas trabalha com uma grande margem de discricionariedade. Para concretizar a dosimetria da pena, deve o magistrado, observar, necessariamente, o princípio da individualização da pena, que significa, basicamente, que o sujeito do delito deve ser diferenciado dos demais. Isto é, o aplicador da lei penal, no momento de fixar a pena deve levar em consideração as circunstâncias pessoais, sociais e materiais que cercaram o delito.

Guilherme Nucci, ao tratar sobre a dosimetria da pena, dispõe que “trata-se de um processo de discricionariedade juridicamente vinculada, através do qual o juiz, visando à suficiência para reprovação do delito praticado e prevenção de novas infrações penais, estabelece a pena cabível, dentro dos patamares determinados previamente pela lei” (NUCCI, 2007, p. 146).

O modelo trifásico de dosimetria da pena conferiu ao magistrado um contato mais próximo e pormenorizado sobre as circunstâncias que envolvem o crime, em todas as suas modalidades, resultando assim na oportunidade de proceder à individualização da pena, de forma justa, equânime, proporcional, em conformidade com preceito constitucional que prevê o princípio da individualização da pena.

Imperioso citar a lição de Rogério Greco que preleciona que a sentença é, por si, a individualização concreta do comando emergente da norma legal. Necessário é, por isso, que esse trabalho de aplicação da lei se efetue com sabedoria e justiça, o que só se consegue armando o juiz de poderes discricionários na graduação e na escolha das sanções penais. Trata-se de um arbitrium regulatum, como diz Bellavista, consistente na faculdade a ele expressamente concedida, sob a observância de determinados critérios, de estabelecer a quantidade concreta da pena a ser imposta, entre o mínimo e o máximo legal para individualizar as sanções cabíveis (GRECO, 2008, p. 243).

EVOLUÇÃO LEGISLATIVA: DO SISTEMA BIFÁSICO AO TRIFÁSICO

Os elementos do Direito Penal são mutáveis, ou seja, devem se adequar à condição da sociedade na atualidade e, em razão disso, o ordenamento jurídico brasileiro continuamente sofre algumas modificações, usualmente originadas das célebres jurisprudências dos tribunais, onde os grandes aplicadores do direito, detentores de enorme sabedoria jurídica objetivam consolidar a justiça como bem maior.

Os legisladores ordinários, mentores do Código Penal Brasileiro, datado de 1940, procuraram estabelecer no mesmo critério, métodos, sistemas para a correta aplicação da pena.

Originalmente o Código Penal adotou o sistema de duas fases na aplicação da pena, conhecido como sistema bifásico, idealizado por Roberto Lyra. De acordo com este critério, o juiz, ao aplicar à pena, primeiramente deveria realizar a análise das circunstâncias judiciais, e das atenuantes e agravantes, de forma conjunta, determinando então, a pena base.

Já em uma segunda etapa, e última, de acordo com entendimento do legislador, na época, o magistrado deveria proceder a análise das causas de aumento e diminuição de pena, fixando, de modo definitivo o quantum da pena-base.

De acordo com a redação original do Código Penal de 1940, que consagrou o sistema bifásico de aplicação da pena:

Artigo 42: Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do agente, à intensidade do dolo ou grau da culpa, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime:

I – determinar a pena aplicável, dentre as cominadas alternativamente;

II – fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da pena aplicável.

No entanto, o sistema bifásico não é mais utilizado nos dias de hoje, tendo sido substituído pelo sistema trifásico, idealizado pelo grande mestre Nelson Húngria. Em 1984 houve uma extensa e relevante reforma do Código Penal Brasileiro, com a edição da Lei n.º 7.209/84, que, dentre inúmeras mudanças, achou mais adequado a adoção do sistema trifásico para realização da dosimetria da pena.

Considerando a constante mudança na realidade brasileira, e seguindo a tendência de adequação social, a Exposição de Motivos do citado Código justifica e esclarece a mudança: “decorridos quarenta anos da entrada em vigor do Código Penal remanescem as divergências suscitadas sobre claramente pelo critério das três fases, predominante na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Fixa-se inicialmente, a pena-base, obedecido o disposto no artigo 59; consideram-se, em seguida, as circunstâncias atenuantes e agravantes; incorporam-se ao cálculo, finalmente, as causas de diminuição e aumento. Tal critério permite o completo conhecimento da operação realizada pelo juiz e a exata determinação dos elementos incorporados a dosimetria. Discriminado, por exemplo, em primeira instância, o quantum da majoração decorrente de uma agravante, o recurso poderá ferir com precisão esta parte da sentença, permitindo às instâncias superiores a correção de equívocos hoje sepultados no processo mental do juiz. Alcança-se, pelo critério, a plenitude de garantia constitucional da ampla defesa”.

De acordo com o art. 68 do CP, modificado pela Lei nº 7.20984, a pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último as causas de diminuição e de aumento. De acordo com o parágrafo único, no caso de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Percebe-se que o Código passa a adotar não mais apenas duas fases para aplicação da pena, e sim três.

Tem-se que, na primeira fase, fixa-se a pena base. Para determiná-la, deve-se proceder a análise das circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do CP.

Já a segunda fase, se refere à pena provisória, na qual será realizado o estudo sobre as agravantes e atenuantes, conhecidas como circunstâncias legais, dispostas nos artigos 61, 62, 65 e 66 do CP.

Por fim, a terceira fase, é denominada fase definitiva, pois será feita a verificação da existência de causas gerais e especiais de diminuição e aumento de pena.

Deve-se ressaltar que durante todo sistema trifásico de aplicação da pena, na realização de cada uma de suas etapas, é imperioso a observância dos princípios constitucionais, tais como, da legalidade, individualização da pena, isonomia, contraditório, dentre outros.

PRIMEIRA FASE: PENA BASE

O juiz, no momento em que elabora a sentença, e começa a realizar a aplicação da pena, deve inicialmente, fixar a pena-base, para posteriormente fazer a análise das circunstâncias atenuantes e agravantes, para somente ao final realizar a análise das causas gerais e especiais de aumento e diminuição da pena.

Nesta primeira fase o magistrado tem como função a fixação da pena-base, ou seja, a determinação do quantum de pena irá imputar ao agente. Mas o juiz não age de forma livre, possui limites previstos em lei, para atuar legitimamente. Tal critério está presente no tipo penal incriminador, que traz expressamente a pena mínima e a pena máxima para o agente que cometeu o delito.

Resta evidente que, nesta etapa da fixação da pena, o magistrado já deve possuir recursos, por meio de provas e documentações trazidas no processo, para auferir qual tipo irá enquadrar o agente, isto é, já deve possuir meios para imputar a ele um fato descrito na lei como crime.

Pena-base pode ser conceituada como “a primeira escolha do juiz no processo de fixação da pena, sobre a qual incidirão as agravantes e atenuantes e, em seguida, as causas de aumento e diminuição. A eleição do quantum inicial, a ser extraído da faixa variável entre o mínimo e o máximo abstratamente previstos no tipo penal incriminador, precisamente no preceito secundário, faz-se em respeito às circunstâncias judiciais, previstas no art. 59. Não se trata de uma opção arbitrária e caprichosa do julgador, ao contrário, deve calcar-se nos elementos expressamente indicados em lei” (NUCCI, 2007, p. 163).

Alguns doutrinadores, ao tratar desta matéria, nem sequer mencionam qual seria o critério ao ser adotado pelo juiz no momento da fixação da pena-base. Dizem que este deveria usar de sua prudência e conhecimento jurídico para estabelecer a correta punição ao infrator. Segundo Juarez Cirino “a simples delimitação da moldura penal e a indicação do método legal de preenchimento da moldura penal não podem determinar a pena necessária e suficiente para reprovar e prevenir o crime, segundo a ideologia penal – nem existem fórmulas matemáticas para determinar a pena criminal. Somente os processos intelectuais e do juiz criminal podem empregar o método legal para definir o conteúdo criminal da moldura penal do tipo de injusto, determinando a pena necessária e suficiente para reprovar e prevenir o crime” (SANTOS, 2005, p. 557).

Pode-se perceber que tal posicionamento fere todos os princípios que nos remetemos ao longo deste estudo, pois o réu possui garantias previstas não apenas no Código Penal, mas também pela própria Constituição Federal, diploma superior, soberano, e que jamais deve ser desrespeitado.

Toda pessoa tem direito a um julgamento justo, a imputação de uma pena que seja condizente ao delito cometido e a medida de sua culpabilidade, ressaltando que a sentença, conforme mandamento processual penal deve ser sempre motivada. Isso ocorre para que o réu tenha ciência dos fundamentos e motivos que resultaram na sua condenação ou absolvição.

Sendo ainda mais especifica, com relação à delimitação da pena-base, os entendimentos doutrinários se divergem no momento da fixação de seu quantum. Sabe-se que a definição da pena base é o ponto de partida dosimetria da pena. Essa questão é controvertida.

Nelson Hungria, por exemplo, esclarece que a pena base pode ser obtida ao se realizar a média entre o mínimo e o máximo da pena prevista no tipo penal incriminador. Já Gilberto Ferreira é defensor do posicionamento de que deve-se sempre adotar a pena mínima para beneficiar o réu, com fundamento em razões humanitárias (FERREIRA, 1995, p. 64).

Para correta aplicação do sistema trifásico, inicialmente, o julgador deve proceder, quando possível, à análise das circunstâncias albergadas no art. 59, do Código Penal, também denominadas judiciais. Tais circunstâncias, na atual sistemática do Código, são, por exemplo, a culpabilidade, a personalidade, os antecedentes e a conduta social do agente, além dos motivos, circunstâncias e conseqüências do crime, como também o comportamento da vítima.

A proposta do presente trabalho seria a da análise de cada circunstância judicial de forma isolada, individualizada e que a cada uma delas compreendesse um quantum fixo de pena, variável conforme o crime cometido pelo agente.

Em razão de toda esta polêmica, sugerimos a utilização de critérios objetivos para a fixação da pena base, isto é, será demonstrada como a fundamentação de cada circunstância judicial, no estudo da primeira fase de fixação da pena, pode ser realizada de maneira mais prática com o auxílio da matemática. “A eleição do quantum inicial, a ser extraído da faixa variável entre o mínimo e o máximo abstratamente previstos no tipo penal incriminador, precisamente no preceito secundário, faz-se em respeito às circunstâncias judiciais, previstas no art. 59. Não se trata de uma opção arbitrária e caprichosa do julgador, ao contrário, deve calcar-se nos elementos expressamente indicados em lei” ( NUCCI, 2007, p. 163).

Depois de realizada esta primeira etapa, deve-se dividir o valor do lapso de pena encontrado (máximo menos o mínimo), pelas oito circunstâncias judiciais presentes no art. 59, dessa forma, para cada circunstancia corresponderá um quantum específico e determinado de pena.

“É nula a sentença que, não observando a estrita individualização das penas, analisa conjuntamente as etapas da dosimetria da pena, mesmo havendo pluralidade de réus, impedindo-os que bem saibam as razões que motivaram a fixação do quantum da reprimenda estatal”. (TJMG, 2.0000.00.440979-0

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