A lei de anistia brasileira: constitucional, mas inconvencional

A lei de anistia brasileira: constitucional, mas inconvencional

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Brazil human rights

RESUMO: Os tratados de direitos humanos foram introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro com a promulgação da Constituição da República de 1988, ganhando mais força a partir da EC n° 45/2004, num cenário de redemocratização e de institucionalização dos direitos humanos na ordem interna. A incorporação de tratados de direitos humanos fez surgir a necessidade de se analisar a compatibilidade dos atos internos com as normas internacionais. Desta forma, caberá ao Poder Judiciário fazer tanto um controle de constitucionalidade quanto um controle de convencionalidade dos seus atos e decisões. Ocorre que, nem sempre, a decisão em sede de controle de convencionalidade nacional terá o mesmo resultado do controle de convencionalidade internacional, provocando decisões discrepantes. Por isto, o presente plano de trabalho tem como objeto principal tratar da constitucionalidade da lei da anistia frente ao ordenamento jurídico interno, conforme analisado pelo Supremo Tribunal Federal na arguição de preceito fundamental de número 153, e da convencionalidade da mesma lei frente ao ordenamento internacional, conforme analisado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Gomes Lund e outros (“Caso da Guerrilha do Araguaia”). Em face de decisões divergentes, como neste caso da anistia, questiona-se qual posicionamento deverá prevalecer, se o do Supremo Tribunal Federal ou se o da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

 

PALAVRAS-CHAVE: Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Lei da Anistia. ADPF 153 do STF. Controle de constitucionalidade. Corte Interamericana de Direitos Humanos e o caso Gomes Lund e outros (“Caso a Guerrilha do Araguaia”). Controle de convencionalidade.

 

ABSTRACT: The human rights treaties have been introduced in the Brazilian legal system with the promulgation of the Constitution of 1988, gaining more strength from the EC n°. 45/2004, against a backdrop of democratization and institutionalization of human rights in national law. The incorporation of human rights treaties has created a need to examine the compatibility of the internal acts with international standards. Thus, it will be up to the courts to either a control of constitutionality as a control conventionality of his actions and decisions. Occurs that, is not always, the decision control headquarters conventionality national will have the same resulting control conventionality international, causing discrepant decisions. Therefore, this work plan has as its main address the constitutionality of the law of amnesty against planning domestic legal, as analyzed by the Supreme Court, in invoking a fundamental precept of number 153, and the conventionality of the same law ahead the international order, as analyzed by the American Convention on Human Rights, case of Gomes Lund and others (“Case the Araguaia Guerrilla”). In the face of divergent decisions, as in this case the amnesty, the question is which position should prevail if the Supremo Tribunal Federal or the American Convention on Human Rights.

 

KEYWORDS: International Treaties on Human Rights. Amnesty Law. ADPF 153 STF. Control of constitutionality. American Convention on Human Rights and the case of Gomes Lund and others (“If the Araguaia Guerrilla”). Conventionality control.

 

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Breve comentário sobre os direitos humanos e a incorporação de seus tratados à luz da constituição federal de 1988. 3. O controle de convencionalidade. 4. A lei da anistia brasileira e a ADPF 153 do STF versus o caso Gomes Lund e outros (“A Guerrilha do Araguaia”). 4.1. A lei da anistia brasileira e a ADPF 153 do STF. 4.2. A decisão da corte interamericana de direitos humanos no caso Gomes Lund e outros vs brasil. 4.3. Qual decisão deve prevalecer: a decisão do STF ou da corte interamericana de direitos humanos?. 5. Conclusão.

 

1. INTRODUÇÃO

O “Direito Internacional dos Direitos Humanos” nasce com o propósito de promover os direitos humanos e as liberdades fundamentais. No plano internacional, a promoção dos direitos humanos tem seu marco no Pós Segunda Guerra Mundial, principalmente com a adoção da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que consistiu numa resposta aos abusos e as atrocidades perpetradas durante as Guerras Mundiais.

Por sua vez, no plano nacional a Constituição de 1988 é considerada um marco para a redemocratização e para a institucionalização dos direitos humanos. Por isso, tal constituição rompe com o passado e traz expectativas para o futuro, de forma a buscar uma sociedade democrática, justa, igualitária, lastreada no estado democrático e social de direito. Desta forma, a Constituição de 1988 acolhe a concepção contemporânea de direitos humanos, adotada pela Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948.

É no cenário de redemocratização e de acolhimento da concepção contemporânea de direitos humanos que o Brasil, sob a égide da Constituição Federal de 1988, começou a incorporar tratados internacionais de direitos humanos.

A incorporação desses tratados internacionais de direitos humanos pelo ordenamento jurídico brasileiro fez surgir a necessidade de se analisar a compatibilidade dos atos internos em face destas normas internacionais. Com efeito, será necessário que o Poder Judiciário, além do trivial controle de constitucionalidade, exerça também um controle de convencionalidade entre as normas jurídicas internas, que aplicam aos casos concretos, e as normas internacionais de direitos humanos.

Contudo, verifica-se que nem sempre a decisão em sede de controle de convencionalidade nacional terá o mesmo resultado de uma decisão em sede de controle de convencionalidade internacional.

A não coincidência de decisões foi exatamente o que ocorreu com o Supremo Tribunal Federal e a Corte Internacional de Direitos Humanos, no caso Gomes Lund (Caso da “Guerrilha do Araguaia”). O STF, na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 153, fazendo um controle de constitucionalidade, entendeu ser a lei da Anistia compatível com a Constituição da República de 1988, ao passo que a Corte Americana de Direitos Humanos, fazendo um controle de convencionalidade, entendeu ser a lei da anistia incompatível com o Pacto de São José da Costa Rica.

A lei da anistia (lei 6.683), introduzida no ordenamento jurídico em 1979, teve como escopo promover o perdão judicial, conforme preceitua seu art. 1.°, basicamente a todos que, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, e aos que tiveram seus direitos políticos suspensos.

Com o advento da Constituição Cidadã de 1988, manifestamente intolerante para com os crimes praticados no contexto ditatorial, questionou-se a validade de determinada lei ante a nova ordem constitucional.

Nesse contexto, é ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil, perante o STF, uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), objetivando uma interpretação, conforme a Constituição, do §1.°, do artigo 1.°, da Lei da Anistia, de modo a declarar, à luz dos seus preceitos fundamentais, que a anistia concedida pela citada lei aos crimes políticos ou conexos não se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da repressão contra opositores políticos durante o regime militar. O STF, em 2010, por sete votos a dois, julgou improcedente a arguição.

Não encontrando respaldo no ordenamento jurídico pátrio a controversa migra-se para o direito internacional. Com isso, verifica-se que a Corte Interamericana tem jurisprudência pacífica no sentido de que as leis de anistia são inválidas por violarem o dever do Estado de apurar, julgar e punir os responsáveis por crimes em detrimento dos direitos humanos.

Em face das decisões divergentes existentes entre o STF e a Corte Interamericana sobre a validade da lei de anistia brasileira, questiona-se qual posicionamento deve prevalecer.

 

2. BREVE COMENTÁRIO SOBRE OS DIREITOS HUMANOS E A INCORPORAÇÃO DE SEUS TRATADOS À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Os direitos humanos podem ser definidos por Konrad Hesse como um “conjunto mínimo de direitos necessário para assegurar uma vida do ser humano baseada na liberdade, igualdade e na dignidade”[i]. Por sua vez, Ingo Sarlet entende que dignidade é:

A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor de respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos[ii].

André de Carvalho Ramos, por fim, sintetiza dizendo que “os direitos humanos asseguram uma vida digna, na qual o indivíduo possui condições adequadas de existência, participando ativamente da vida de sua comunidade”[iii].

Há uma imprecisão terminológica acerca do termo “direitos humanos”. De acordo com Jorge Miranda e Canotilho o termo “direitos humanos” serve para definir os direitos estabelecidos em tratados internacionais sobre a matéria, enquanto que a expressão “direitos fundamentais” delimitaria aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados pelo direito Constitucional de um Estado específico[iv]. Sendo assim, pode-se dizer que os direitos humanos e direitos fundamentais se diferenciam tão somente na sua origem: os primeiros são aqueles direitos de origem internacional; os segundos são aqueles positivados na ordem jurídica interna de cada Estado.

Na ordem internacional, os direitos humanos tiveram seu grande marco após 1945, tamanho fora os reflexos e impactos das duas guerras mundiais, principalmente após a Segunda Guerra Mundial e a era Hitler.

Até a Segunda Guerra Mundial a proteção dos direitos humanos se dava em nível local. Após a Segunda Guerra Mundial, em face do terror, da destruição e de todas as violações aos direitos humanos, emergiu-se a necessidade de internacionalizar os direitos humanos fazendo surgir o chamado “Direito Internacional dos Direitos Humanos”.

Richard B. Bilder assevera que:

 

O movimento do direito internacional dos direitos humanos é baseado na concepção de que toda nação tem a obrigação de respeitar os direitos humanos de seus cidadãos e de que todas as nações e a comunidade internacional têm o direito e a responsabilidade de protestar, se um Estado não cumprir suas obrigações. O Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste em um sistema de normas internacionais, procedimentos e instituições desenvolvidas para implementar esta concepção e promover o respeito dos direitos humanos em todos os países, no âmbito mundial. (…) Embora a ideia de que os seres humanos têm direitos e liberdades fundamentais que lhe são inerentes tenha há muito tempo surgido no pensamento humano, a concepção de que os direitos humanos são objeto próprio de uma regulação internacional, por sua vez, é bastante recente. (…) Muitos dos direitos que hoje constam do “Direito Internacional dos Direitos Humanos” surgiram apenas em 1945, quando, com as implicações do holocausto e de outras violações de direitos humanos cometidas pelo nazismo, as nações do mundo decidiram que a promoção de direitos humanos e liberdades fundamentais deve ser um dos principais propósitos da Organizações das Nações Unidas[v].

 

Neste cenário, ao final da Segunda Guerra Mundial nasce o pós-positivismo com o objetivo de resgatar a dignidade humana e restabelecer uma íntima relação entre o direito e a moral. Surge a Organização das Nações Unidas e, em 1948, é adotada a Declaração Universal dos Direitos Humanos como uma resposta aos abusos e as atrocidades perpetradas durante as Guerras Mundiais.

Nas palavras de Flávia Piovesan:

 

A Declaração de 1948 introduz a concepção contemporânea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrínseco à condição humana. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado, os demais também o são. Os direitos humanos compõem, assim, uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos com o catálogo de direitos sociais, econômicos e culturais[vi].

 

Passando-se a ordem interna, percebe-se que a Declaração Universal dos Direitos Humanos teve uma projeção no constitucionalismo ocidental. No Brasil, o artigo 5.° da Constituição Federal de 1988 traz inúmeras coincidências com tal declaração.

A Constituição da República de 1988, diferentemente de todas as constituições anteriores, adota como ponto de partida a temática dos princípios fundamentais como forma de priorizar a questão dos direitos e garantias fundamentais.

Percebe-se que as constituições que antecederam a CR/88 estavam mais preocupadas com a temática do Estado, com a organização dos poderes, do que com os direitos e garantias individuais dos cidadãos. Isso pode ser verificado até mesmo pela topografia constitucional, pois as constituições anteriores pouco falavam sobre tais direitos e, quando falavam, os inseriam na parte final, ao passo que a de 1988 além de dar um tratamento extenso a tais direitos os traz logo em seu início. Demonstra-se, assim, a importância que se dá aos direitos fundamentais.

Toda essa importância que a nova Constituição da República dá aos direitos fundamentais se justifica pelo fato de que o Brasil, nas décadas de 70 e 80, assim como outros países da America Latina, viveu um tenso período de ditadura militar, onde os mais básicos direitos foram subjugados com execuções, desaparecimentos forçados, torturas, prisões infundadas, dentre outros.

Com efeito, a Constituição de 1988 é considerada um marco para a redemocratização e para a institucionalização dos direitos humanos. Por isso, tal constituição rompe com o passado e traz esperanças para o futuro, de forma a buscar uma sociedade democrática, justa, igualitária, lastreada no estado democrático e social de direito. Desta forma, a Constituição de 1988 acolhe a concepção contemporânea de direitos humanos, adotada pela Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948.

Neste cenário de redemocratização e de acolhimento da concepção contemporânea de direitos humanos é que o Brasil, sob a égide da Constituição Federal de 1988, começou a incorporar tratados internacionais de direitos humanos. Foram incorporados tratados importantes, como exemplo: a) da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de 1989; c) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro de 1992; d) do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; e) da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), em 25 de setembro de 1992; e etc.

Nesse contexto, surge a importante questão da hierarquia dos tratados de direitos humanos incorporados pela Constituição Federal de 1988.

Antes da Emenda Constitucional n° 45 de 2004 prevalecia no ordenamento jurídico duas posições acerca da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos. Alguns juristas entendiam que o artigo 5.°, §2.°, da Constituição Federal[vii] teve o condão de determinar que os tratados internacionais, principalmente os relativos a direitos humanos, deveriam adentrar no ordenamento jurídico com status de norma constitucional. Já outros, embasado no princípio da soberania nacional, entendiam que os tratados internacionais, inclusive os relativos a direitos humanos, deveriam ingressar no ordenamento pátrio com status de lei ordinária.

Esta última posição foi a adotada pelo Supremo Tribunal Federal, por muitos anos, que entendia que em casos de conflito entre uma lei e um tratado, ambas com status de lei ordinária, prevaleceria a norma de cunho mais recente, tendo em vista que lei posterior prevalece sobre a lei anterior. Vale lembrar que o STF entendia que os tratados, mesmo de direitos humanos, eram considerados leis ordinárias, pois de acordo com o artigo 102, III, b, da CF poderiam ser passíveis de inconstitucionalidade e, portanto, se poderiam ser declarados inconstitucionais, só poderiam ser normas infraconstitucionais.

Contudo, com o advento da EC n° 45 de 2004 significativas mudanças ocorreram. A reforma do judiciário incluiu no artigo 5.° da Constituição Federal o parágrafo terceiro que dispõe que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Nesta esteira, foi inserido em nossa Carta Magna um dispositivo que cuida especificadamente dos tratados internacionais relativos aos direitos humanos. Sendo assim, a própria constituição separa dois tipos de tratados: os que são de direitos humanos e os que não são de direitos humanos.

Nessa linha de raciocínio, em conformidade com o artigo 5.°, §3.°, da CR/88, os tratados internacionais que não forem de direitos humanos não serão equivalentes às emendas constitucionais. Logo, serão equivalentes às leis ordinárias e, portanto, terão tratamento infraconstitucional.

Com relação aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos sua hierarquia dependerá da forma pela qual forem aprovados.

Assim sendo, caso sejam aprovados nos mesmos moldes das emendas constitucionais, isto é, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, terão o mesmo status de norma constitucional. Com essa exigência, hoje, no Brasil, foi aprovada a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo. Mais recentemente, foi aprovado pelo Decreto Legislativo n°. 261/2015 o Tratado de Marraquexe – que busca facilitar o acesso a obras publicadas às pessoas cegas, com deficiência visual ou com outras dificuldades para ter acesso ao texto impresso. Incorporado no ordenamento jurídico em conformidade com o art. 5.°, §3.°, da CF/88, trata-se do terceiro tratado com caráter formalmente constitucional no Brasil.

Por sua vez, caso os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos não sejam aprovados em conformidade com o artigo 5.°, §3°., da CR/88, prevalece, hoje, no Supremo Tribunal Federal, conforme foi decidido no RE n° 466.343, que terão status de norma supralegal, isto é, serão examinados sob a perspectiva da “supralegalidade”.  Tal como preconiza o Ministro Gilmar Mendes, que:

 

Cuidando-se de tratados internacionais sobre direitos humanos, estes hão de ser considerados como estatutos situados em posição intermediária que permita qualificá-los como diplomas impregnados da estatura superior à das leis internas em geral, não obstante subordinados à autoridade da Constituição da República[viii].

 

Como bem sintetiza Bernardo Gonçalves Fernandes serão consideradas normas supralegais, estarão em um meio termo, pois:

 

Não poderiam adentrar como leis ordinárias por serem de direitos humanos (o que não mais caberia frente à nova assertiva trazida pela EC n° 45/04), mas também não seria normas constitucionais por não terem sido aprovados nos mesmos moldes das Emendas Constitucionais[ix].

 

Em suma, após a EC n° 45 de 2004, existem três hipóteses sobre a recepção dos tratados e convenções internacionais em nosso ordenamento de acordo com o STF: 1) Os tratados internacionais de direitos humanos que forem aprovados em conformidade com o art. 5.°, §3°., da CR/88 terão natureza de norma constitucional; 2) Os tratados internacionais de direitos humanos que não forem aprovados em conformidade com o art. 5.°, §3.°, da CR/88 terão natureza de norma supralegal; 3) Os tratados que não forem de direitos humanos terão natureza de norma ordinária (lei ordinária).

 

3. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

A incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos pelo ordenamento jurídico brasileiro fez surgir a necessidade de se analisar a compatibilidade dos atos internos em face destas normas internacionais.

Desta forma, o Poder Judiciário, além do trivial controle de constitucionalidade, deverá exercer também um controle de convencionalidade entre as normas jurídicas internas, que aplicam nos casos concretos, e as normas internacionais de direitos humanos, dentre elas, e especialmente, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), por se tratar do mais importante documento regional americano de defesa dos direitos humanos. Portanto, o controle de convencionalidade utiliza como paradigma o texto das convenções internacionais sobre direitos humanos que o Estado se obrigou a cumprir.

No Brasil, quem primeiro defendeu a teoria do controle de convencionalidade foi Valerio Mazzuoli, em sua monografia de doutorado defendida na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, no ano de 2008.

Para Mazzuoli, os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos poderão ser controlados de diversas maneiras, a depender do status que possui no ordenamento jurídico nacional.

Como visto anteriormente, a partir da EC n° 45/04, os tratados e convenções internacionais que forem recepcionados pelo ordenamento jurídico poderão ter status de norma constitucional, supralegal e legal (lei ordinária).

Sintetizando a ideia de Mazzuoli, os tratados e convenções internacionais de direitos humanos que forem aprovados em conformidade com o artigo 5.°, §3.° da CR/88, por possuírem natureza de norma constitucional e por serem equivalente às emendas constitucionais, passam a servir de meio de controle concentrado de convencionalidade da produção normativa doméstica, para além de servirem como paradigma para o controle difuso. Isso se justifica, pois, assim como no controle de constitucionalidade, o controle concentrado no STF exige como fonte uma norma com status constitucional.

Conforme Mazzuoli:

 

Os tratados de direitos humanos paradigma do controle concentrado autorizam que os legitimados para a Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADIn) previstos no art. 103 da Constituição proponham tal medida no STF como meio de retirar a validade de norma interna (ainda que compatível com a Constituição) que viole um tratado internacional de direitos humanos em vigor no país[x].

 

Por sua vez, os tratados e convenções internacionais de direitos humanos que não forem aprovados em conformidade com o art. 5.°, §3.° da CR/88, por possuírem natureza de norma supralegal, servirão apenas do meio de controle difuso de convencionalidade. Isto é, deverão ser levantados preliminarmente, em cada caso concreto.

Finalmente, quanto aos tratados e convenções internacionais comuns, isto é, aqueles que não versam sobre direitos humanos, por possuírem status de lei ordinária, servirão de paradigma de legalidade das normas infraconstitucionais, de modo que a incompatibilidade das normas infraconstitucionais com os preceitos dispostos nos tratados invalida a disposição legislativa, em benefício da aplicação do tratado.

André de Carvalho Ramos, ao seu turno, analisando o controle de convencionalidade, estabelece duas subcategorias: i) Controle de convencionalidade de matriz internacional, também denominado controle de convencionalidade autêntico ou definitivo; ii) Controle de convencionalidade de matriz nacional, também denominado provisório ou preliminar[xi].

O controle de convencionalidade de matriz internacional é atribuído aos órgãos internacionais, que são compostos de julgadores independentes. Na seara dos direitos humanos tal controle é exercido pelos tribunais internacionais de direitos humanos. O controle de convencionalidade realizado no plano internacional é o controle autêntico.

O controle de convencionalidade nacional se trata, na verdade, do controle nacional da legalidade, supralegalidade ou constitucionalidade, a depender do status dado aos tratados incorporados. De acordo com Ramos, o controle nacional nem sempre resulta na preservação dos comandos interpretados nas normas contidas nos tratados, o que acaba por enfraquecer a ideia de primazia dos mesmos.

Cabe ressaltar que a decisão de um juiz nacional, em um controle de convencionalidade nacional, não vincula o juiz internacional. Sendo assim, nem sempre os resultados dos controles de convencionalidade nacionais e internacionais coincidirão.

Exemplo disso foi o que ocorreu no caso Gomes Lund (Caso da “Guerrilha do Araguaia”), julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da ADPF 153. Na ADPF 153, o STF, fazendo um controle de constitucionalidade, entendeu ser compatível a lei da Anistia com a Constituição da República de 1988, ao passo que a Corte Americana de Direitos Humanos, fazendo um controle de convencionalidade, entendeu ser a lei da anistia incompatível com o Pacto de São José da Costa Rica. Nesse caso, pode-se observar com clareza o controle de convencionalidade nacional versus o controle de convencionalidade internacional.

Para Andre de Carvalho Ramos o controle de convencionalidade nacional é denominado de provisório ou preliminar, porque o verdadeiro controle de convencionalidade, em última análise, é o controle de convencionalidade internacional. Portanto,

 

É claro que o controle nacional é importante, ainda mais se a hierarquia interna dos tratados for equivalente à norma constitucional ou quiça supranacional. Porém, esse controle nacional deverá obedecer à interpretação ofertada pelo controle de convencionalidade internacional para que possamos chegar à conclusão de que os tratados foram efetivamente cumpridos. (…) Defendemos, então, que os controles nacionais e o controle de convencionalidade internacional interajam, permitindo o diálogo e a fertilização cruzada entre o Direito Interno e o Direito Internacional, em especial quanto às interpretações fornecidas pelos órgãos internacionais cuja jurisdição o Brasil reconheceu[xii].

 

Por fim, cumpre destacar que o controle de convencionalidade não se confunde com o controle de constitucionalidade. Enquanto no controle de convencionalidade o paradigma são os textos dos tratados e das convenções internacionais sobre direitos humanos que o país celebrou, isto é, analisa-se a compatibilidade do texto legal com os tratados, no controle de constitucionalidade o paradigma são as normas constitucionais do ordenamento jurídico, isto é, analisa-se a compatibilidade do texto legal com a Constituição.

Com efeito, o STF é o guardião da Constituição da República e exerce o controle de constitucionalidade, ao passo que as cortes internacionais são as guardiãs dos tratados internacionais e exercem o controle de convencionalidade. No caso da ADPF 153 o STF, guardião da Constituição, fez uma interpretação, ao passo que a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte de San José), guardiã da Convenção Americana de Direitos Humanos, realizou outra interpretação.

Diante do exposto, conclui-se que após a EC n° 45/04, é possível falar em uma dupla compatibilidade vertical e em um duplo controle de verticalidade. A dupla compatibilidade vertical se justifica na medida em que a lei ordinária deve ser compatível tanto com a Constituição quanto com os tratados de direitos humanos, sob pena de a lei inferior antagônica tornar-se inválida. De acordo com o Ministro Gilmar Mendes, a norma superior irradia uma espécie de “efeito paralisante” da norma inferior.

Por sua vez, fala-se em um duplo controle de verticalidade, pois é preciso analisar tanto a convencionalidade dos tratados quanto a constitucionalidade da norma, de forma que todas as vezes que uma lei ordinária colidir com a Constituição ou com um tratado ela será inválida. Em suma, todo ato interno deve obediência aos dois crivos: constitucionalidade e convencionalidade.

 

4. A LEI DA ANISTIA BRASILEIRA E A ADPF 153 DO STF VERSUS O CASO GOMES LUND E OUTROS (“A GUERRILHA DO ARAGUAIA”)

 

4.1. A lei da anistia brasileira e a ADPF 153 do STF

O Brasil, de 1964 a 1985, viveu em um período de ditadura militar, que foi marcado pela repressão, violência e graves violações aos direitos humanos. Os direitos foram destruídos tal como o estado democrático de direito, o federalismo, a separação de poderes, e assim por diante.

Somente em 1988, com o nascimento da Constituição da República, o Brasil presencia um processo de redemocratização. É possível dizer que a Constituição traz um ritual de passagem, pois de um lado fomenta o plano interno trazendo um piso normativo afeto aos direitos humanos e de outro lado fomenta o plano internacional ratificando os principais tratados de direitos humanos. Portanto, a CR/88 institui o estado democrático de direito que abraça, e traz como um dos seus principais fundamentos, a dignidade da pessoa humana.

Contudo, percebe-se que, mesmo diante tamanha redemocratização, os vários crimes contra a humanidade, praticados por diversos agentes políticos, ocorridos durante o período da ditadura não foram apurados e seus agentes não foram responsabilizados. Um dos motivos que justifica esta não responsabilização é a existência de uma lei da anistia, que foi introduzida no ordenamento jurídico em 1979, e que teria o condão de extinguir o dever de apurar e punir os responsáveis pelos crimes políticos e conexos a eles entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979.

Desta forma, a lei da anistia (lei n° 6.683/79) teve como escopo promover o perdão judicial, conforme seu art. 1.°:

 

A todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares.

 

Ainda, o parágrafo primeiro da lei considera como conexos “os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política”.

Com o advento da Constituição de 1988, manifestamente intolerante para com os crimes praticados no contexto ditatorial, começou-se a questionar a validade da referida lei ante a nova ordem constitucional. Questionaram-se, também, questões como o fato de os crimes da ditadura terem sido anistiados pelos próprios governantes no período de transição do regime militar para o regime democrático, num ato de autoanistia e a concessão de anistia aos crimes comuns praticados durante o regime militar.

É nesse contexto que é ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil, perante o STF, uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), objetivando uma interpretação conforme a Constituição do §1.°, do artigo 1.°, da Lei da Anistia, de modo a declarar, à luz dos seus preceitos fundamentais, que a anistia concedida pela citada lei aos crimes políticos ou conexos não se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da repressão contra opositores políticos durante o regime militar[xiii].

De acordo com a Ordem dos Advogados do Brasil, a redação do texto da referida lei havia sido propositadamente obscura, de modo a permitir indeterminadas interpretações, com o objetivo de incluir no âmbito da anistia criminal “os agentes políticos que comandaram e executaram crimes comuns contra os opositores políticos ao regime militar”[xiv].

Argumentou a OAB que inexistia conexão entre os crimes políticos e os chamados de lesa-humanidade, pois para que crimes sejam considerados conexos é imprescindível que haja comunhão de propósitos ou objetivos nos crimes praticados, o que não ocorreu. De acordo com o Conselho, os crimes praticados por agentes públicos contra opositores políticos durante o regime militar seriam crimes comuns e não crimes contra a segurança nacional e contra a ordem política e social. Sendo assim, pretendia-se uma interpretação conforme ao dispositivo.

Sustentou, ainda, que abranger a concessão da anistia aos agentes públicos que cometeram diversos crimes que afrontam direitos humanos, como homicídio, desaparecimento forçado, lesões corporais, estupros, dentre outros, viola preceitos fundamentais da CR/88, tais como: 1) isonomia em matéria de segurança; 2) direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral; 3) princípios democrático e republicano; e 4) Dignidade da pessoa humana e do povo brasileiro, que não pode ser negociada.

O Supremo Tribunal Federal, analisando a ADPF 153, no que tange a validade da anistia à luz da Constituição Federal de 1988, entendeu que determinada lei não padece de invalidade e, por isso, por sete votos a dois julgou a arguição improcedente. Votaram pela improcedência os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello, Cezar Peluso, Carmem Lúcia e Ellen Grace e pela procedência os Ministros Ricardo Lewandowski e Ayres Brito.

Ricardo Lewandowski, de maneira contrária ao relator e à tese vencedora, sustentou que deveria ser realizada uma interpretação conforme a Constituição, de modo que, à luz dos preceitos fundamentais, a anistia que fora concedida pela lei aos crimes políticos ou conexos não fosse estendida aos crimes comuns praticados pelos agentes da repressão contra os opositores políticos, durante o regime militar.[xv]. Refuta-se assim a tese da conexão, tendo em vista que essa só seria possível caso alguns crimes fossem empregados como meio para consecução de outros de natureza diversa.

Sustentou ainda que os crimes de lesa-humanidade jamais foram tolerados nem mesmo pelo ordenamento jurídico vigente à época, a despeito de terem sido formalmente tipificados. Além do que “os agentes estatais estariam obrigados a respeitar os compromissos internacionais concernentes ao direito humanitário, assumidos pelo Brasil desde o início do século passado”[xvi].

O Ministro Carlos Ayres Brito, corroborando também como o entendimento de Ricardo Lewandowski, acrescentou que se trata a anistia de um perdão coletivo que deve ser concedido de forma clara, o que não ocorreu, pois o que se teve foi uma lei obscura que deu margens a diversas interpretações. A CR/88 dispõe de forma expressa em seu artigo 5.°, XLIII, que a lei considera crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Dessa forma, entende-se que toda a legislação anterior a 1988 deve se adequar a esse novo entendimento.

Ocorre que tanto o Ministro Ricardo Lewandowski quanto o Ministro Carlos Ayres Brito ficaram vencidos, restando vencedora a tese do Ministro Relator Eros Grau.

O Ministro relator, Eros Grau, refutando a tese de que a lei da anistia teria sido escrita de modo obscuro propositadamente, entendeu que “todo e qualquer texto normativo é obscuro até o momento da interpretação”. Refutou também todos os argumentos apresentados pela OAB acerca da ofensa aos preceitos fundamentais. Por fim, argumentou que a extensão da conexão aos crimes praticados pelos agentes do Estado contra os que lutavam contra a ditadura seria mais um fator que corrobora com o entendimento de que a anistia teria um caráter bilateral. De acordo com o Ministro a lei materializou um acordo político da sociedade brasileira, cujo processo de elaboração contou com a participação ativa de relevantes segmentos sociais, configurando com isso uma lei de anistia bilateral.

Verifica-se que à anistia foi dado um caráter bilateral, amplo e geral. Somente não lhe foi atribuído também um caráter irrestrito, pois estavam excluídos pela lei os que já haviam sido condenados ou que já tinham sentenças transitadas em julgado pelos crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal.

Com efeito, tratava-se a lei 6.683/79 de uma “via de mão dupla” tendo em vista o momento histórico em que ocorreu. A sociedade desejava esquecer o passado e seguir em frente, desejava esquecer os momentos da ditadura e seguir para a democracia. A lei da anistia de 1979 refletiu uma decisão política tomada naquele momento de transição, sendo considerada pelo STF como uma “lei-medida não uma regra para o futuro, dotada de abstração e generalidade”[xvii]. Sendo assim, não se deve comparar a anistia que ocorreu no passado com as anistias que ocorrem na atualidade.

O Ministro Celso de Mello, em concordância com o ministro relator Eros Grau, também entendeu que a anistia de 1979 não foi uma autoanistia, mas sim uma anistia bilateral, sendo por esse motivo inconsistente a invocação dos precedentes da Corte Internacional de Direitos Humanos.

Registrou, ainda, que a lei da anistia foi editada em momento anterior à adoção da Convenção das Nações Unidas contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, e também em momento anterior à promulgação da lei da tortura, sendo a anterioridade temporal um fator impeditivo da desconstituição da lei da anistia. Para o Ministro, é tão intensa a intangibilidade de uma lei de anistia, desde que validamente elaborada, que uma vez editada, os efeitos jurídicos que dela emanam não podem ser suprimidos por legislação superveniente, sob pena de a nova lei incidir na proibição constitucional que veda, de modo absoluto, a aplicação retroativa de leis gravosas[xviii].

Outro argumento utilizado por Celso de Mello para refutar a arguição foi de que a postulação deduzida pela Ordem dos Advogados do Brasil encontrar-se-ia atingida pela prescrição penal, calculada pelo prazo máximo de vinte anos, não sendo plausível sustentar a imprescritibilidade penal com fundamento na “Convenção sobre a imprescritibilidade dos crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade”. O motivo é que tal convenção não pode ser considerada fonte de direito penal por não ter sido jamais aderida pelo Brasil, por isso, não pode ser aplicada, não obriga e não vincula juridicamente o país, quer na esfera nacional, quer na esfera internacional.

De acordo com o Ministro, ninguém pode ignorar que em matéria penal prevalece sempre o postulado da reserva constitucional de lei em sentido estrito e que o costume internacional não poderia ser fonte de direito penal, pois o princípio da legalidade é consagrado tanto pela CR/88 quanto pela Carta Americana dos Direitos Humanos. Diz o decano que:

No âmbito do direito penal incriminador, o que vale é o princípio da reserva legal, ou seja, só o parlamento, exclusivamente, pode aprovar crimes e penas. Dentre as garantias que emanam do princípio da legalidade, acham-se a reserva legal (só o Parlamento pode legislar sobre o Direito Penal incriminador) e a anterioridade (lex populi e lex praevia, respectivamente). Lei não aprovada pelo Parlamento não é válida[xix].

Diante de todo o exposto, verifica-se que a ADPF 153 foi julgada pelo STF como sendo improcedente e a lei da anistia foi considerada válida, de forma que não foi dado ao §1.° do artigo 1.° da Lei 6.683/79 uma interpretação conforme, nos moldes propostos pela Ordem dos Advogados do Brasil.

 

4.2. A decisão da corte interamericana de direitos humanos no caso Gomes Lund e outros vs Brasil

Não encontrando respaldo no ordenamento jurídico pátrio a controversa migra-se para o direito internacional. Verifica-se, por certo, que a Corte Interamericana tem jurisprudência pacífica no sentido de que as leis de anistia são inválidas por violarem o dever do Estado de apurar, julgar e punir os responsáveis por crimes em detrimento dos direitos humanos.

Nesse contexto, a Corte já dispôs que:

 

Esse Tribunal, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, os órgãos das Nações Unidas e outros organismos universais e regionais de proteção dos direitos humanos pronunciaram-se sobre a incompatibilidade das leis de anistia, relativas a graves violações de direitos humanos com o Direito Internacional e as obrigações internacionais dos Estados[xx].

 

Destaca-se que o Tribunal já se pronunciou sobre a incompatibilidade das leis de anistia com as obrigações convencionais dos Estados, em se tratando de graves violações aos direitos humanos, de vários países, como: Peru (ex.: Caso Barrios Altos x Peru), Chile (ex.: Caso Arellano x Chile), Argentina, El Salvador, Haiti e Uruguai. O que se verifica é que:

 

Todos os órgãos internacionais de proteção de direitos humanos, e diversas altas cortes nacionais da região, que tiveram a oportunidade de pronunciar-se a respeito do alcance das leis de anistia sobre graves violações de direitos humanos e sua incompatibilidade com as obrigações internacionais dos Estados que as emitem, concluíram que essas leis violam o dever internacional do Estado de investigar e sancionar tais violações[xxi].

 

No Brasil, a validade da lei da anistia foi discutida no caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”). De maneira sucinta, a Guerrilha do Araguaia foi um movimento guerrilheiro existente na região da Amazônia brasileira, ao longo do rio Araguaia, entre o fim da década de 1960 e a primeira metade da década de 1970. Criada pelo Partido Comunista do Brasil (PCdoB) tinha por objetivo fomentar uma revolução socialista e derrubar o governo militar local[xxii]. Ocorre que, em um momento de rígida ditadura, o Exército brasileiro promoveu entre 1972 e 1975 várias operações com o objetivo de erradicar a guerrilha, sendo responsável por inúmeros crimes, como: detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado.

Ocorre que, passados alguns anos, no processo de passagem do período da ditadura para a democracia, foi introduzida no ordenamento jurídico em 1979 a lei da anistia, que teria o condão de extinguir o dever de apurar e punir os responsáveis pelos crimes políticos e conexos a eles entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Portanto, a lei da anistia fez com que os crimes praticados na Guerrilha do Araguaia não fossem investigados.

Diante do exposto, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos em 26 de março de 2009 submeteu à Corte uma demanda contra o Brasil, em nome de pessoas desaparecidas no contexto da Guerrilha do Araguaia e seus familiares. A demanda referiu-se à responsabilidade do Brasil pela detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de 70 pessoas entre membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses da região, resultado de operações do Exército brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975 com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar do Brasil, ocorrida de 1964 a 1985”[xxiii].

Com efeito, a Corte decidiu pela responsabilização do Brasil e pela invalidade da sua lei da anistia. De acordo com a Corte, o Brasil, aprovando e confirmando determinada lei, como fez na ADPF 153, afetou o dever internacional do Estado de investigar e punir as graves violações de direitos humanos. Como já havia pronunciado a Corte, no caso Barrios Altos versus Peru,

 

São inadmissíveis as disposições de anistia, as disposições de prescrição e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade, que pretendam impedir a investigação e punição dos responsáveis por graves violações dos direitos humanos, como a tortura, as execuções sumárias, extrajudiciais ou arbitrárias, e os desaparecimentos forçados, todas elas proibidas, por violar direitos inderrogáveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos[xxiv] .

 

O Brasil, ao aplicar a lei da anistia e não investigar e nem julgar os fatos ocorridos durante o período da ditadura, como no caso da Guerrilha do Araguaia, de forma a não punir os responsáveis pelas violações continuadas e permanentes, como os desaparecimentos forçados, descumpriu com sua obrigação de adequar a Convenção Americana a seu direito interno.

Portanto, a Corte deixou claro que os crimes de lesa-humanidade são imprescritíveis. A imprescritibilidade desses crimes decorre “tanto do (a) jus cogens (instrumento da ONU de 1946), como do caráter permanente de alguns crimes (como é o caso do desaparecimento forçado)”[xxv].

O Estado brasileiro, contra-argumentou o entendimento da Corte, entendendo que não seria possível analisar os crimes cometidos durante o regime militar, tendo em vista que o país não havia ainda reconhecido a jurisdição contenciosa da Corte e que não poderia a Corte revisar a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, proferida em sede da arguição de preceito fundamental de número 153, pois a decisão foi prolatada pela mais alta Corte do país, sendo proibida a criação de uma quarta instância.

Entretanto, destaca-se que a Corte não julgou as condutas praticadas pelo Brasil antes de o país ter reconhecido sua jurisdição, até mesmo porque o Brasil ressalvou que o reconhecimento só seria eficaz para os fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998. Contudo, o Brasil reconheceu a jurisdição da Corte para examinar as violações continuadas ou permanentes, mesmo que tenham se iniciado antes da data acima citada.

Com efeito, é evidente que o crime de desaparecimento forçado, em questão, tem natureza continuada. Deste modo, o fato de não apurar os fatos configura de plano uma violação ao Pacto São José da Costa Rica, restringindo o direito à informação e causando intenso sofrimento aos familiares das vítimas.

Por sua vez, com relação à ADPF 153, a Corte não teve por objetivo revisar a decisão proferida pelo STF, até porque não é seu papel ser um órgão de quarta instância. Não pretendeu examinar a Lei da Anistia com relação à Constituição da República Brasileira, questão de direito interno que não lhe é pertinente. A Corte tão somente realizou um controle de convencionalidade, isto é, um exame da Lei da Anistia com relação às obrigações internacionais contraídas pela Convenção Americana.

Dispõe a Corte que é evidente que os Estados devem observar as disposições vigentes em seu ordenamento jurídico. Entretanto, quando o país é parte de um tratado internacional, como a Convenção dos Direitos Humanos, deve zelar por suas disposições, de forma que estas não se mostrem enfraquecidas pela aplicação de normas contrárias a seus objetos e finalidades, normas estas que desde o início, exatamente por se mostrarem contrárias, carecem de efeitos jurídicos.

Com efeito:

 

O Poder Judiciário, nesse sentido, está internacionalmente obrigado a exercer um “controle de convencionalidade” ex officio entre as normas internas e a Convenção Americana, evidentemente no marco de suas respectivas competências e das regulamentações processuais correspondentes. Nessa tarefa, o Poder Judiciário deve levar em conta não somente o tratado, mas também a interpretação que a ele conferiu a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana[xxvi].

 

Diante do exposto, verifica-se que o Brasil não realizou um controle de convencionalidade, o que deveria ter feito. A decisão do STF, ao contrário, confirmou a validade da interpretação da lei da Anistia desconsiderando suas obrigações contraídas internacionalmente, violando o pacta sunt servanda, isto é, o princípio que obriga as partes a cumprirem com suas obrigações contraídas voluntariamente e de boa fé.

Nesse contexto, percebe-se também que não houve qualquer afronta ao princípio da legalidade e da irretroatividade, já que a Corte deixou bem claro que:

 

O desaparecimento forçado constitui um delito de caráter contínuo ou permanente cujos efeitos não cessam enquanto não se estabeleça a sorte ou o paradeiro das vítimas e sua identidade seja determinada, motivo pelos quais os efeitos do ilícito internacional em questão continuam a atualizar-se. Portanto, o Tribunal observa que, em todo caso, não haveria uma aplicação retroativa do delito de desaparecimento forçado porque os fatos do presente caso, que a aplicação da Lei de Anistia deixa na impunidade, transcendem o âmbito temporal dessa norma em função do caráter contínuo ou permanente do desaparecimento forçado[xxvii].

 

Em suma, resta confirmado que o Estado brasileiro na decisão proferida pelo STF, em sede de arguição de preceito fundamental, deixou de observar o jus cogens, isto é, normas obrigatórias aos Estados contidas na Convenção Americana de Direitos Humanos.

Por esta razão, a Corte condenou o Brasil por violar a Convenção, sendo o país responsável pelo desaparecimento forçado e, portanto, pela violação de direitos à personalidade jurídica, à vida, à integridade pessoal e à liberdade pessoal, às garantias judiciais e proteção judicial, à liberdade de pensamento e liberdade de expressão.

Verifica-se que a sentença impõe várias determinações que deverão ser cumpridas pelo Estado. Dentre elas, o Estado deverá conduzir eficazmente, perante a jurisdição ordinária, a investigação penal dos fatos do presente caso a fim de esclarecê-los, determinar as correspondentes responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanções e consequências que a lei preveja, em conformidade com o estabelecido na sentença, além do seu dever de realizar todos os esforços para determinar o paradeiro das vítimas desaparecidas e, se for o caso, identificar e entregar os restos mortais a seus familiares.

Doravante, como assevera Luiz Flávio Gomes:

 

O Brasil terá que eliminar todos os obstáculos jurídicos (como a lei de anistia) que durante anos impediram as vítimas do acesso à informação, à verdade e à Justiça. Não se pode subtrair de nenhum povo o direito à memória e à justiça. Essa é a principal lição da decisão da Corte Interamericana que deve ser vista como legado humanista para as futuras gerações[xxviii].

 

Desta forma, o Brasil, como parte da Convenção Interamericana de Direitos Humanos deve honrar por suas disposições com a finalidade de dar ao povo brasileiro uma solução justa, eliminando a lei de anistia, de modo a respeitar o que preconiza o verdadeiro estado democrático de direito.

 

4.3. Qual decisão deve prevalecer: a decisão do STF ou da Corte Interamericana de Direitos Humanos?

Em face das decisões divergentes existentes, entre o STF e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, sobre a validade da lei de anistia brasileira, questiona-se qual posicionamento deve prevalecer.

De acordo com André de Carvalho Ramos, tal questão deverá ser resolvida através da aplicação da teoria do duplo controle ou crivo de direitos humanos, que reconhece a atuação em separado do controle de constitucionalidade e do controle de convencionalidade. Isso porque os direitos humanos, no Brasil, possuem essa dupla garantia: controle de constitucionalidade nacional e controle de convencionalidade internacional, exigindo que qualquer ato ou norma seja aprovado pelos dois controles. “Esse duplo controle parte da constatação de uma verdadeira separação de atuações, na qual inexistiria conflito real entre as decisões porque cada Tribunal age em esferas distintas e com fundamentos diversos”[xxix].

Na medida em que todo ato interno deve obedecer tanto o controle nacional quanto o controle internacional, caso algum deles não seja superado deve o Estado se esforçar para fazer cessar a conduta ilícita e reparar os danos causados.

Com efeito, na ADPF 153 o STF fez um controle de constitucionalidade. Já no Caso da Guerrilha do Araguaia a Corte Interamericana fez o controle de convencionalidade. A questão da anistia deveria ter sobrevivido aos dois controles, mas somente sobreviveu ao controle de constitucionalidade, sendo rechaçada pelo controle de convencionalidade.

Deste modo, caberá aos órgãos internos cumprir a sentença internacional, pois é esta que deverá prevalecer neste embate em que estão em jogo crimes de lesa-humanidade. Os tratados de direitos humanos deverão ser cumpridos, sem que argumentos de direito interno sejam considerados. Trata-se da primazia do direito internacional e da observância ao princípio da universalidade dos direitos humanos. Com efeito,

 

A interpretação internacionalista é a única que assegura a universalidade dos direitos humanos prometida no momento da ratificação dos tratados pelos Estados. (…) De nada adiantaria advogar a adesão formal brasileira a tais tratados e, ao mesmo tempo, exigir que a interpretação desses tratados seja realizada por órgãos nacionais[xxx].

 

Caso a interpretação pudesse ser realizada por órgãos nacionais o universalismo dos direitos humanos seria perdido e voltaríamos à “estaca zero”, período anterior a Segunda Guerra Mundial, onde prevaleciam os direitos humanos locais.

Desse modo, não deve ser aceito que o Brasil crie uma “Convenção Americana de Direitos Humanos Brasileira”, percorrendo um caminho nacionalista, de modo que a internacionalização dos direitos humanos fique restrita tão somente aos textos dos tratados, deixando a interpretação continuar a ser nacional. Como preceitua André de Carvalho Ramos:

 

Este caminho nacionalista nega a universalidade dos direitos humanos e transforma os tratados e a Declaração Universal dos Direitos Humanos em peças de retórica, pois permite que cada país interprete ao seu talante os direitos universais, gerando riscos de abuso e relativismo puro e simples[xxxi].

 

Portanto, caso a decisão da ADPF 153, proferida pelo STF, não seja alterada após o que restou decidido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos estará o Brasil negando a universalidade dos direitos humanos e transformando os tratados e a Declaração Universal de Direitos Humanos em uma mera peça de retórica.

 

5. CONCLUSÃO

Demonstrou-se ao longo do presente trabalho a importância que os direitos humanos ganharam no Brasil a partir da Constituição da República de 1988.

O Brasil, nas décadas de 70 e 80, passou por um desastroso período de ditadura militar, marcado pela violência e por toda forma de violação aos direitos humanos. Por isso, a Constituição de 1988 foi considerada um marco para a redemocratização e para a institucionalização dos direitos humanos no país, acolhendo a concepção contemporânea de direitos humanos, adotada pela Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, declaração esta que teve uma importante projeção no constitucionalismo ocidental.

Com a CR/88 os tratados de direitos humanos passam a ser incorporados pela ordem interna. Nesse contexto, surge a importante questão da hierarquia dos tratados de direitos humanos incorporados pela Constituição Federal de 1988. Antes da EC n° 45/04 o Supremo Tribunal Federal entendia que os tratados de direitos humanos deveriam ingressar no ordenamento jurídico com status de lei ordinária.

Contudo, com o advento da EC n°45/04, que introduziu o §3.°, do artigo 5.°, na CR/88, o entendimento do STF se modificou. A Suprema Corte passou a entender que os tratados de direitos humanos poderiam ingressar no ordenamento jurídico brasileiro com status de norma constitucional ou de norma supralegal, dependendo do modo com que for incorporado. Isto é, caso seja incorporado nos mesmos moldes de uma emenda à constituição o seu status será constitucional. Caso contrário, será supralegal.

A incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos pelo ordenamento jurídico brasileiro fez surgir a necessidade de se analisar a compatibilidade dos atos internos em face destas normas internacionais. Sendo assim, todo ato interno deve obediência a dois crivos: constitucionalidade e convencionalidade. Enquanto que no controle de convencionalidade o paradigma são os textos dos tratados e das convenções internacionais sobre direitos humanos que o país celebrou, no controle de constitucionalidade o paradigma são as normas constitucionais do ordenamento jurídico. Portanto, a partir da EC n° 45/04 é possível falar tanto em uma dupla compatibilidade vertical quanto em um duplo controle de verticalidade.

Em um momento de tamanha redemocratização, vivenciado desde a introdução da CR/88, o STF é chamado pela Ordem dos Advogados do Brasil, através de uma arguição de preceito fundamental, a realizar o controle de constitucionalidade da lei 6.683/79 (lei da anistia).

Pretendia a OAB que fosse realizada uma interpretação conforme à Constituição do §1.°, do artigo 1.°, da Lei da Anistia, de modo a declarar, à luz dos seus preceitos fundamentais, que a anistia concedida pela citada lei aos crimes políticos ou conexos não se estendesse aos crimes comuns praticados pelos agentes da repressão contra opositores políticos durante o regime militar.

Entretanto, o STF julgou a ADPF improcedente e declarou que a lei da anistia é válida e constitucional, de modo que até hoje os vários crimes contra a humanidade, praticados por diversos agentes políticos durante o período da ditadura, de 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, não foram apurados e seus agentes não foram responsabilizados.

Diante disto, não encontrando respaldo no ordenamento jurídico pátrio a controversa migra-se para o direito internacional, onde a Corte Interamericana tem jurisprudência pacífica no sentido de que as leis de anistia são inválidas por violarem o dever do Estado de apurar, julgar e punir os responsáveis por crimes em detrimento dos direitos humanos.

A validade da lei da anistia do Brasil foi analisada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”), quando em 26 de março de 2009, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos submeteu à Corte uma demanda contra o Brasil, em nome de pessoas desaparecidas no contexto da Guerrilha do Araguaia e seus familiares.

Com efeito, a Corte decidiu pela responsabilização do Brasil e pela invalidade da sua lei da anistia. O Brasil, aprovando e confirmando determinada lei, como fez na ADPF 153, afetou o dever internacional do Estado de investigar e punir as graves violações de direitos humanos.

Em face das decisões divergentes existentes, entre o STF e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, sobre a validade da lei de anistia brasileira, questiona-se qual posicionamento deve prevalecer.

Tal questionamento encontra a sua solução no próprio controle de convencionalidade. Sendo assim, na medida em que todo ato interno deve obedecer tanto o controle nacional quanto o controle internacional, a questão da anistia deveria ter sobrevivido a ambos os controles, mas não foi o que ocorreu.

Existindo um conflito entre uma decisão de uma Corte interna e uma decisão de uma Corte Internacional de Direitos Humanos, esta última prevalecerá, sobretudo nos casos em que os direitos discutidos versam sobre os crimes de lesa-humanidade. Isto porque deve ser observado o princípio da universalidade dos direitos humanos e deve ser dada primazia a interpretação fornecida pelas Cortes sobre os direitos humanos, de modo que não seja permitido que cada país interprete ao seu talante os direitos universais.

Por fim, a análise desse tema se mostra extremamente atual, inclusive porque a discussão referente à ADPF 153 do STF não se encontra encerrada. Muito provavelmente, em breve, o STF retomará essa questão, que poderá ser redefinida tendo em vista que a composição atual do STF é substancialmente diferente da que julgou inicialmente a ação. Ministros como Eros Grau, Cezar Peluso, Ellen Gracie, Ayres Brito e Joaquim Barbosa se aposentaram. O Ministro Dias Toffoli, que não estava presente na ação inicial, poderá dar seu parecer, assim como os novos ministros Luiz Fux, Rosa Weber, Luis Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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WIKIPÉDIA: a enciclopédia livre. Guerrilha do Araguaia. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Guerrilha_do_Araguaia. Acesso em: 03/10/2013.

 

 

[i] HESSE, Konrad. “Grundrechte, in Staatslexikon, Heraugegeben Von Goeresgesellschaft, Bd 2.7, Auflage, 1986, apud Ramos, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. Ed., São Paulo, Saraiva: 2013, p. 32.

[ii] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia do Direito Fundamental à Segurança Jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro.

[iii] RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. Ed., São Paulo, Saraiva: 2013, p. 33.

[iv] MIRANDA, Jorge, Manual de direito constitucional. V. IV. 2. Ed. Coimbra: Coimbra Editora. 1993, p. 51-52. Ver também CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1995, p. 528, apud Ramos, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. Ed., São Paulo, Saraiva: 2013, p. 37.

[v] BILDER, Richard B. An overview of international human rights law. In: HANNUM, Hurst (Editor). Guide to International human rights practice. 2. ed. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992. p. 3-5, apud PIOVESAN, Flávia. Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro: Hierarquia dos tratados de direitos humanos à luz da Constituição Brasileira. Material da 1ª aula da disciplina Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, ministrado no Curso de Pós Graduação Lato Senso Televirtual em Direito Constitucional – Anhanguera- UNIDERP – Rede LFG.

[vi] PIOVESAN, Flávia. Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro: Hierarquia dos tratados de direitos humanos à luz da Constituição Brasileira. Material da 1ª aula da disciplina Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, ministrado no Curso de Pós Graduação Lato Senso Televirtual em Direito Constitucional – Anhanguera- UNIDERP – Rede LFG.

[vii] Art. 5° § 2º da CR/88 – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

[viii] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 466.343/SP, Rel. Min. Cezar Peluso. DJ 03/12/2008. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444

[ix] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 2. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris: 2010, p. 329.

[x] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no direito brasileiro. Disponível em http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/194897

[xi] RAMOS, 2013, p. 280.

[xii] RAMOS, 2013, p. 283.

[xiii] Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.153\DF. Relator: Min. Eros Grau. Julgamento: 29/04/2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe-145 DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010. EMENT VOL-02409-01. PP-00001.

[xiv] Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.153\DF. Relator: Min. Eros Grau. Julgamento: 29/04/2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe-145 DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010. EMENT VOL-02409-01. PP-00001.

[xv] Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.153\DF. Relator: Min. Eros Grau. Julgamento: 29/04/2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe-145 DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010. EMENT VOL-02409-01. PP-00001.

[xvi] Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.153\DF. Relator: Min. Eros Grau. Julgamento: 29/04/2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe-145 DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010. EMENT VOL-02409-01. PP-00001.

[xvii] Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.153\DF. Relator: Min. Eros Grau. Julgamento: 29/04/2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe-145 DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010. EMENT VOL-02409-01. PP-00001.

[xviii] Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.153\DF. Relator: Min. Eros Grau. Julgamento: 29/04/2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe-145 DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010. EMENT VOL-02409-01. PP-00001.

[xix] Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.153\DF. Relator: Min. Eros Grau. Julgamento: 29/04/2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe-145 DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010. EMENT VOL-02409-01. PP-00001.

[xx] V. CIDH, Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil, Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, sentença de 24 de novembro de 2010, Série C, nº 219, parágrafo 147.

[xxi] V. CIDH, Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil, Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, sentença de 24 de novembro de 2010, Série C, nº 219, parágrafo 170.

[xxii] Guerrilha do Araguaia. In: Wikipédia: a enciclopédia livre. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Guerrilha_do_Araguaia. Acesso em: 03/10/2013.

[xxiii] V. CIDH, Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil, Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, sentença de 24 de novembro de 2010, Série C, nº 219, parágrafo 2.

[xxiv] V. CIDH, Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil, Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, sentença de 24 de novembro de 2010, Série C, nº 219, parágrafo 171.

[xxv] GOMES, Luiz Flávio. Crimes contra a humanidade: conceito e imprescritibilidade (Parte III). Disponível em http://www.lfg.com.br 06 agosto. 2009.

[xxvi] V. CIDH, Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil, Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, sentença de 24 de novembro de 2010, Série C, nº 219, parágrafo 176.

[xxvii] V. CIDH, Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil, Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, sentença de 24 de novembro de 2010, Série C, nº 219, parágrafo 179.

[xxviii] GOMES, Luiz Flávio. A lei da anistia viola convenções de direitos humanos. Disponível em http://www.conjur.com.br/2011-mar-10/coluna-lfg-lei-anistia-viola-convencoes-direitos-humanos. 10 de março de 2011.

[xxix] RAMOS, 2013, p. 301.

[xxx] RAMOS, 2013, p. 293-294.

[xxxi] RAMOS, 2013, p. 299.

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