Considerazioni sul ruolo sistematico dell'art. 2929 bis c.c.

Considerazioni sul ruolo sistematico dell’art. 2929 bis c.c.

di Redazione

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di Carlo Vellani*

* Associato dell’Università di Modena e Reggio Emilia

Sommario

1. Indicazione sintetica della questione trattata

2. L’art. 2929 bis c.c.

3. Il possibile ruolo dell’istituto

4. Riflessioni conclusive

1. Indicazione sintetica della questione trattata

L’art. 2929 bis c.c. è stato introdotto dal d.l. 27 giugno 2015, n. 83, rubricato «Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria», entrato in vigore il 27 giugno 2015, convertito dalla l. 6 agosto 2015, n. 132. L’articolo è stato successivamente modificato con d.l. 3 maggio 2016, n. 59, convertito dalla l. 30 giugno 2016, n. 119, le cui disposizioni sono entrate in vigore il 3 luglio 2016. Il provvedimento ha proposto un’ennesima volta l’interrogativo sulla correttezza dell’utilizzo della decretazione d’urgenza per simili interventi, anche perché nel caso di specie si va a incidere, senza particolari confronti, sulla circolazione dei beni[1].

La nuova norma si colloca dopo le norme sugli «Effetti della vendita forzata e dell’assegnazione», quale unica disposizione della nuova Sezione I-bis «Dell’espropriazione di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito». In estrema sintesi il creditore, a fronte di atti dispositivi o di creazione di vincoli di destinazione a titolo gratuito, su beni immobili o i beni mobili registrati, compiuti dal debitore, può reagire direttamente in via esecutiva, trascrivendo atto di pignoramento sul bene di cui il debitore abbia disposto in pregiudizio della garanzia patrimoniale. Il creditore non è quindi più tenuto a conseguire in via ordinaria la dichiarazione revocatoria di inefficacia dell’atto, a condizione che vanti un credito anteriore all’atto dispositivo, che l’atto gli sia pregiudizievole, che egli sia in possesso di un titolo esecutivo e trascriva il pignoramento entro un anno dalla trascrizione dell’atto dispositivo.

La disposizione è assolutamente innovativa, e può esserle assegnato o no un ruolo sistematico di rilevo.

[1] Cfr. Proto Pisani, Profili processuali dell’art. 2929 bis c.c. , in Foro it., 2016, V, col. 136.

2. L’art. 2929 bis c.c.

La breve sintesi ora offerta necessita di chiarimenti, a partire dai presupposti cui è vincolato il nuovo istituto. È legato a un àmbito applicativo identificato nella «costituzione di vincolo di indisponibilità o di alienazione, che ha per oggetto beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, compiuto a titolo gratuito successivamente al sorgere del credito». Non si fa quindi riferimento agli atti dispositivi aventi ad oggetto beni mobili, mentre non possono essere esclusi atti pregiudizievoli di disposizione a titolo gratuito delle quote di s.r.l., il cui pignoramento, ex art. 2741 c.c., si esegue mediante notifica di un atto al debitore ed alla società e successiva iscrizione nel registro delle imprese[2].

Gli atti devono essere a titolo gratuito, per gli atti a titolo oneroso continuano a operare esclusivamente le regole ordinarie, in primo luogo l’azione revocatoria ex art. 2901 c.c. In questa sede non è possibile indagare sul significato dell’espressione «atti a titolo gratuito»[3], anche se in questo contesto non ci si può accontentare di una generale descrizione che li identifica negli atti che non portano un vantaggio patrimoniale a chi li pone in essere. È innegabile che i trust a causa di solidarietà, come quelli a causa familiare, siano privi di corrispettivo. È però altrettanto innegabile che un trust a favore di un disabile, finalizzato a garantirgli un’esistenza dignitosa e il più possibile serena, ha riferimenti ai diritti inviolabili della persona. Il quadro valoriale sotteso a un simile trust è ritenuto meritevole di tutela dall’art. 2645 ter c.c. e dalla l. n. 112 del 2016, recante disposizioni in materia di assistenza in favore delle persone con disabilità grave prive di sostegno familiare, conosciuta come la legge “del dopo di noi”, espressione riferita appunto al «dopo» la perdita del sostegno dei genitori. Riferimenti legislativi ancora più preganti vengono dall’art. 64 l. fall. e dal nuovo art. 163 codice della crisi d’impresa, per cui non sono privi di effetto rispetto ai creditori gli atti a titolo gratuito compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante. Si è giustamente osservato che un smile trust sfugge alla polarizzazione «atti a titolo gratuito» contro «atti a titolo oneroso», per collocarsi in un’area di atti che non patiscono inefficacia se diretti a soddisfare bisogni primari della persona, adeguati allo scopo e proporzionati al patrimonio del disponente, ultimo requisito che sfuma di fronte a questioni di sopravvivenza della persona. Per coerenza sistematica un simile atto dispositivo, efficace in àmbito concorsuale, non dovrebbe rientrare neppure nel campo di applicazione dell’art. 2929 bis c.c.[4]. Analogo ragionamento può essere condotto per i trust familiari con scopo ristretto, volti esclusivamente all’adempimento dell’obbligo di mantenimento del coniuge o dei figli[5].

Ulteriore profilo da esaminare è quello di atti di disposizione che formalmente non siano gratuiti, lo siano però sostanzialmente, in quanto la gratuità sia dissimulata da un atto che formalmente abbia la veste di atto a titolo oneroso. Non pare si possa estendere il potere del creditore ad agire direttamente in via esecutiva fino al punto di consentirgli una valutazione sulla natura gratuita di atti che si presentano come onerosi. L’art. 2929 bis c.c. fa espresso riferimento a atti compiuti a titolo gratuito, pertanto il creditore non potrà utilizzare la norma asserendo ad. es. la simulazione relativa o assoluta dell’atto che si presenta come oneroso, ma dovrà utilizzare gli strumenti ordinari per accertare, nell’ipotesi ora avanzata, la simulazione[6].

Di stretta interpretazione deve essere anche il requisito che chiede al creditore di essere «munito di titolo esecutivo», da intendere riferito ai titoli di cui all’art. 474 c.p.c.[7], in considerazione del fatto che la funzione del titolo esecutivo è proprio quella di attestare il credito, fondando l’esecuzione[8].

Vanno poi rispettati i requisiti temporali secondo cui l’atto pregiudizievole deve essere stato posto in essere dopo il sorgere del credito e il creditore deve trascrivere il pignoramento entro un anno dalla data di trascrizione dell’atto, o, in alternativa, intervenire nell’espropriazione da altri promossa con ricorso exart. 499 c.p.c. depositato entro l’anno[9]. Decorso l’anno, il creditore non potrà pignorare direttamente il bene, o spiegare intervento, dovrà agire nelle forme ordinarie per ottenere la declaratoria di inefficacia relativa dell’atto pregiudizievole.

La modifica portata dal d.l. n. 59 del 2016 ha inserito nell’art. 2929 bis c.c. il comma 4, che prevede un’ulteriore condizione per l’applicazione dell’istituto, in quanto l’esecuzione diretta del creditore «non può esercitarsi in pregiudizio dei diritti acquistati a titolo oneroso dall’avente causa del contraente immediato, salvi gli effetti della trascrizione del pignoramento», quindi il creditore ha azione esecutiva solo verso i subacquirenti a titolo gratuito. Diversamente ci si sarebbe trovati di fronte a una particolarissima ipotesi di «diritto di seguito», che avrebbe consentito al creditore di agire sul primo atto dispositivo del debitore e su tutti gli acquisti successivi avvenuti entro l’anno dalla trascrizione dell’atto pregiudizievole, fossero essi a titolo gratuito così come a titolo oneroso e anche a fronte della buona fede dell’acquirente[10].

Il quadro dei presupposti non costituisce il profilo di maggiore complessità della norma, rappresentato invece dal suo possibile inquadramento come disposizione a valenza sostanziale o all’opposto di natura processuale. Brevemente, in presenza dei presupposti il creditore può agire nei confronti del debitore trascrivendo atto di pignoramento sul bene di cui questi abbia disposto in suo pregiudizio, indipendentemente dall’ottenimento di una sentenza di revoca dell’atto. Evidentemente il debitore deve poter reagire a questa azione esecutiva basata sull’attività del creditore. Il creditore agisce affermando l’esistenza dei presupposti previsti dalla norma, senza avere ottenuto con sentenza la declaratoria di inefficacia dell’atto dispositivo. L’art. 2929 bis, comma 3, c.c., prevede che il debitore, il terzo assoggettato all’espropriazione e ogni altro interessato alla conservazione del vincolo, possano opporsi all’esecuzione, quando contestino la sussistenza dei presupposti per l’applicazione della norma o che l’atto abbia recato pregiudizio alle ragioni creditorie o che il debitore abbia avuto conoscenza del pregiudizio arrecato. Nell’azione revocatoria è il creditore a dover provare il danno subito e il fatto che il debitore avesse conoscenza del pregiudizio arrecatogli dall’atto dispositivo. Se la nuova norma è una disposizione di natura processuale, avente il solo scopo di anticipare la fase esecutiva, devono essere seguite le regole poste a base dell’azione revocatoria, di cui la nuova norma potrebbe configurarsi come una speciale ipotesi alternativa. All’opposto si può sostenere che la norma abbia valenza sostanziale, quindi che conceda al creditore non solo la possibilità di far precedere l’attività esecutiva a quella di cognizione, ma che disponga anche un’inversione dell’onere della prova in relazione all’eventuale giudizio di opposizione instaurato dal debitore. L’ora citato art. 2929 bis, comma 3, c.c., potrebbe essere letto nel senso che sarà il debitore ad essere onerato, in sede di opposizione all’esecuzione, della prova di non aver arrecato pregiudizio alle ragioni creditorie ovvero di non aver avuto conoscenza del pregiudizio arrecato.

In sintesi il legislatore potrebbe aver introdotto o una struttura processuale simile a quella del decreto ingiuntivo, con eventuale successiva fase di opposizione che non altera le posizioni sostanziali delle parti, oppure aver introdotto una presunzione sostanziale di frode da parte del debitore disponente, presunzione che comporta un’inversione dell’onere della prova nel giudizio che il debitore stesso introduca per opporsi all’attività esecutiva del creditore.

Più ampiamente, secondo diversi autori la norma introduce un’inversione dell’onere della prova, che è quindi posto a carico del debitore in sede di opposizione esecutiva. La ratio che sottende a tale interpretazione vede la presenza di una presunzione legale relativa della conoscenza da parte del debitore del pregiudizio che l’atto reca al creditore; ricostruito così l’istituto, il debitore che proponga opposizione vede gravare su di lui, nel giudizio a cognizione piena che ha introdotto, l’onere di dimostrare l’assenza del dolo, per vincere la suddetta presunzione[11]. A sostegno di tale ricostruzione viene richiamata la Relazione illustrativa al disegno di legge di conversione del d.l. n. 83 del 2015, che fa riferimento all’inversione dell’onere della prova [12]. Si può anche sostenere che l’istituto ponga un’autonoma norma di diritto sostanziale, che si affianca all’azione revocatoria ordinaria, ma se ne distingue anche considerandone gli effetti, che non sono gli stessi dell’azione revocatoria[13].

Diversamente, altra parte della dottrina ritiene che l’art. 2929 bis c.c. non incida sul piano sostanziale, ma intervenga sui profili processuali, invertendo, in presenza di talune condizioni, la normale successione tra cognizione e esecuzione[14]. In questa visione del fenomeno il debitore si troverebbe di fronte a un’inversione dell’iniziativa processuale, dovendosi attivare in opposizione se ritenesse insussistenti i presupposti richiesti dall’art. 2929 bis c.c., ovvero che l’atto non abbia arrecato pregiudizio alle ragioni creditorie o di non aver avuto conoscenza del pregiudizio arrecato, ma tale iniziativa processuale non comporterebbe anche un’inversione dell’onere della prova, che sarà a carico del creditore procedente secondo le regole comuni, dovendo egli dimostrare vuoi l’esistenza dei presupposti, vuoi il pregiudizio arrecato o conosciuto[15]. Viene evidenziato il dato testuale dell’art. 2929 bis, comma 3, c.c., per cui i soggetti legittimati propongono opposizione «quando contestano» le ragioni del creditore e contestare va inteso nel senso di assumere l’iniziativa processuale, non anche in quello di dimostrare l’inesistenza dei presupposti o del pregiudizio, va considerata inoltre la collocazione dell’istituto, che non è stato inserito tra gli strumenti di conservazione della garanzia patrimoniale, ma nell’àmbito delle forme esecutive[16].

Non ci si può soffermare in questa sede sulle ricostruzioni offerte anche solo dalla dottrina processualcivilistica per inquadrare la natura dell’istituto[17]. Dal punto di vista operativo il creditore può agire contro il debitore ovvero contro il terzo proprietario, in relazione alla circostanza che l’atto dispositivo abbia modificato o no la titolarità del bene. L’ampio novero di atti che rientrano nell’àmbito applicativo della norma consente entrambe le possibilità. È da escludere una verifica da parte dell’ufficiale giudiziario, all’atto del pignoramento, circa l’esistenza delle condizioni richieste dall’art. 2929 bis c.c. Anche in questa particolare procedura esecutiva egli svolge il suo ufficio sulla base del possesso da parte del creditore del titolo esecutivo[18]. L’attività di accertamento è legata al disposto dell’art. 2929 bis, comma 3, c.c., quando prevede le opposizioni all’esecuzione, per contestare i presupposti dell’azione esecutiva o l’eventus damni e la scientia damni. Ci si può però chiedere quale possa essere il ruolo del giudice dell’esecuzione, se cioè ogni accertamento sia legato alla fase oppositiva, o se in sede esecutiva possa già aversi un intervento di verifica ad opera appunto del giudice dell’esecuzione. Su questo rinvio al paragrafo successivo.

[2] Ne tratta Bove, Profili processuali dell’art. 2929- bis c.c. , in Riv. esec. forz., 2016, pag. 160, nota 13. Per l’ipotesi del pignoramento di beni immobili di proprietà della società, nata da una scissione da altra società, Febbi, Smarrimenti giurisprudenziali sul nuovo art. 2929 -bis c.c. (Osservazioni a Trib. Roma 17 ottobre 2016), in Judicium.it., 2017.

[3] In relazione al tema compie un’articolata analisi Oberto, La revocatoria degli atti a titolo gratuito ex art. 2929- bis c.c. dalla Pauliana alla «Renziana»?, Torino, 2015, pagg. 59 ss., occupandosi sia della tutela del creditore contro le alienazioni a titolo gratuito che della tutela contro i vincoli di indisponibilità. In riferimento alle alienazioni vengono in esame le donazioni e il problema della simulazione, vi sono poi atti gratuiti atipici come le rinunzie e l’abbandono liberatorio ex art. 1104 c.c. Il tema si amplia ai rapporti dell’art. 2929 bis c.c. con il patto di famiglia, la concessione di pegno o ipoteca, la divisione, la transazione, le liberalità indirette, gli atti di adempimento di obbligazioni naturali. Vi sono poi i fenomeni acquisitivi in regime di comunione legale e le attribuzioni patrimoniali effettuate nel contesto dei contratti della crisi coniugale. La tutela del creditore contro i vincoli di indisponibilità porta all’analisi della costituzione del fondo patrimoniale, del vincolo di destinazione ex art. 2645 ter c.c. per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, e del tema del trust.

[4] Si tratta dell’analisi di Di Sapio, Separazione patrimoniale e tutela del credito ex art. 2929- bis c.c.: la massima nemo liberalis, nisi liberatus e i trust a causa di solidarietà orizzontale e a causa familiare, in Biblioteca della Fondazione italiana del notariato, 2019, n. 2, pagg. 333 ss.

[5] Nuovamente di Di Sapio, op. cit., pagg. 327 ss., che porta come riferimento normativo gli artt. 143, 147, 148, 156, 315 bis , 316 bis , 337 ter , 433 e 436 c.c. e l’art. 5, comma 6, l. div., quindi Cass., ord., 30 novembre 2017, n. 28829, in Riv. not., 2018, pagg. 311 ss., e in Fall., 2018, pagg. 299 ss., secondo cui le attribuzioni a causa familiare che hanno funzione di «integrare o sostituire quanto dovuto per il mantenimento» del coniuge o dei figli esulano dal perimetro degli atti a titolo gratuito e, come tali, non sono soggette a revocatoria, la decisione è resa in relazione a un caso di inefficacia ex art. 64 l. fall., ma così potrebbe essere, rispetto all’art. 2929 bis c.c., per i trust familiari destinati a questo specifico scopo.

[6] Opinione prevalente in dottrina, vedi Oberto, La revocatoria degli atti a titolo gratuito ex art. 2929- bis c.c. , cit. pagg. 62 ss., Capponi, Prime impressioni sugli aspetti processuali dell’art. 2929- bis c.c. (la tecnica del bypass applicata all’esecuzione forzata), in Riv. esec. forz., 2016, pag. 69, che precisa come agire sul presupposto di una sostanziale o implicita o dissimulata gratuità, di cui non vi sia traccia nell’atto esporrebbe il creditore al rischio di poter rispondere dei danni ex art. 96, comma 2, c.p.c., per non aver agito, in sede esecutiva, con la «normale prudenza»; Miccolis, Brevi riflessioni sull’art. 2929 -bis c.c. , in Riv. esec. forz., 2016, pagg. 338 s.; Asprella, La riforma dell’esecuzione 2016 (d.l. n. 59/16, conv., con modif., dalla l. n. 119/16), in Le nuove leggi civ. comm., 2017, pag. 735. Diversamente Bove, Profili processuali dell’art. 2929 -bis c.c. , in Riv. esec. forz., 2016, pagg. 164 ss. che prospetta la possibilità di accogliere l’idea che l’art. 2929 bis c.c. conceda un’azione esecutiva anticipata anche per evitare di esercitare previamente azioni di simulazione e di nullità.

[7] Non così Valerini, L’espropriazione di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito (art. 2929 bis c.c.), in AA.VV., La nuova espropriazione forzata, a cura di Delle Donne, Bologna, 2017, pag. 236, secondo il quale l’art. 2929 bis c.c. potrebbe essere utilizzato anche dal creditore in possesso di un provvedimento anticipatorio di condanna.

[8] Asprella, La riforma dell’esecuzione 2016, cit., pag. 734.

[9] Vedi per tutti Capponi, Qualche sparsa osservazione sull’art. 2929- bis c.c. “ripensato” nell’estate 2016, in Riv. esec. forz., 2016, pag. 621.

[10] Sono le parole di Leo, Il “pignoramento revocatorio”. Osservazioni sul nuovo articolo 2929 bis del codice civile come modificato dal D.L. n. 59/ 2016 , in Riv. not., 2016, p. 990. Il problema era stato evidenziato da Capponi, Prime impressioni sugli aspetti processuali dell’art. 2929- bis c.c. , cit., pag. 69, nella vigenza del testo originario della norma, il quale aveva sottolineato come il bene, una volta pervenuto nel patrimonio del beneficiario, potrebbe successivamente circolare per atti a titolo gratuito così come a titolo oneroso. Questo aspetto non era regolato nell’originario art. 2929 bis c.c. ed era una carenza molto grave, perché le due categorie di negozi non possono assoggettarsi a un regime unitario, il sub-acquirente a titolo oneroso, anteriore alla trascrizione del pignoramento, non può essere pregiudicato, se in buona fede (art. 2901, comma 4, c.c. in collegamento con l’art. 2652, n. 5, c.c.).

[11] In questo senso, tra gli altri, Proto Pisani, Profili processuali, cit., coll. 137. s; Oberto, La revocatoria degli atti a titolo gratuito ex art. 2929- bis c.c. , cit. pagg. 28 ss.; Capponi, Prime impressioni sugli aspetti processuali dell’art. 2929- bis c.c. , cit. pagg. 59 ss. spec. pag. 66 ritiene difficile non arrendersi all’idea dell’onere gravante sull’opponente, che ha da ribaltare una presunzione legale, pur manifestando perplessità sull’opportunità di una simile soluzione; Id., Qualche sparsa osservazione sull’art. 2929-bis c.c. , cit., 620 e segg.; Soldi, Manuale dell’esecuzione forzata, VII ed., Padova,2019, pagg. 1732 s., che evidenzia come non avrebbe senso l’agevolazione apprestata a favore dei creditori ove dovesse ritenersi che, a seguito della mera proposizione di una opposizione ex art. 615 c.p.c., il creditore pignorante ovvero gli intervenuti, siano tenuti a fornire la prova positiva dell’eventus damni e della scientia damni; analoghe considerazioni svolge Zoppini, L’effettività in-vece del processo, in Riv. dir. proc., 2019, pag. 683; anche Leo, Il “pignoramento revocatorio”, cit, pag. 983, afferma che mentre nell’azione pauliana è il creditore che deve provare il danno subito e la conoscenza nel debitore del pregiudizio che l’atto arrecava alle sue ragioni, nel rimedio ex art. 2929 bis c.c. è il debitore che deve provare, in sede di opposizione all’esecuzione, l’inesistenza di quel pregiudizio. Nello stesso senso anche Campi, Il nuovo art. 2929-bis c.c. tra inefficacia presunta, espropriazione anticipata e libertà negoziale, in Riv. esec. forz., 2016, pag. 386 ss.

[12] Così Valerini, L’espropriazione di beni oggetto di vincoli di indisponibilità, cit., pag. 243, in particolare nota 31.

[13] Nuovamente Capponi, Prime impressioni sugli aspetti processuali dell’art. 2929- bis c.c. , cit. pagg. 59 s.; Leo, Il “pignoramento revocatorio”, cit, pagg. 986 s.

[14] Vedi Bove, L’applicazione dell’art. 2929 -bis c.c. tra esercizio dell’azione esecutiva ed azioni dichiarative, in Riv. esec. forz., 2017, pagg. 284 ss.

[15] Nuovamente Bove, L’applicazione dell’art. 2929 -bis c.c. , cit., pag. 293; Id., Profili processuali dell’art. 2929 -bis c.c. , cit., pag. 167 s.; Miccolis, Brevi riflessioni sull’art. 2929 -bis c.c. , cit., pag. 337 nota 8; Lai, Atto gratuito, superfluità dell’azione revocatoria e tutela del terzo, in Riv. esec. forz., 2016, pag. 375; Toto, L’azione esecutiva diretta dell’art. 2929- bis c.c. , in Riv. esec. forz., 2017, pag. 471. Più recentemente per un’articolata ricostruzione della distribuzione dei carichi probatori Cariglia, La distribuzione degli oneri della prova nei giudizi di opposizione ex artt. 615 e 619 c.p.c. all’azione esecutiva intrapresa dal creditore ai sensi dell’art. 2929 bis c.c. , in Giur. It., 2018, pagg. 2584 ss., secondo cui ricade sul creditore l’onere di dimostrare la sussistenza dei parametri del suo diritto di procedere ad esecuzione ex art. 2929 bis c.c., come l’onere probatorio primario delle ragioni revocatorie, da assolvere convincendo il giudice, da un lato, che l’atto di disposizione posto in essere dal debitore sia tale da pregiudicare le sue ragioni creditorie in quanto, comportando un consistente mutamento della composizione del patrimonio del debitore, dall’altro lato, che il debitore fosse consapevole del periculm damni alla garanzia del creditore. Tale onere può essere adempiuto ricorrendo a prove presuntive, come il rapporto di parentela o affinità tra il debitore e il terzo donatario ovvero la circostanza che quello oggetto della donazione fosse l’unico immobile presente nel patrimonio del debitore. Conclusioni valide anche nell’ipotesi in cui le contestazioni siano sollevate, con l’opposizione ex art. 619 c.p.c., dal terzo assoggettato ad espropriazione o dal terzo interessato alla conservazione del vincolo.

[16] Così Asprella, La riforma dell’esecuzione 2016, cit., pag. 738 e pag. 733.

[17] Il nuovo istituto viene visto come azione esecutiva anticipata che alcuno intende come azione esecutiva indiretta, mentre altri ritiene di individuare all’interno della nuova disposizione un’azione esecutiva sostanzialmente diretta, si afferma trattarsi di un’azione esecutiva speciale soggetta a rigorosi presupposti applicativi. Oltre agli Autori citati alle p>La prospettiva processuale della pauliana (p> bis c.c.), in Le nuove leggi civ. comm., 2016, pagg. 431 ss.; Tedoldi, Le novità in materia di esecuzione forzata nel d.l. n. 83/2015… in attesa della prossima puntata…, in Corr. giur., 2016, pagg. 153 ss.; Id., Le novità in materia di esecuzione forzata nel D.L. n. 59/2016 … terza e non ultima puntata della never ending story (sulle sofferenze bancarie), ivi, pagg. 1329 ss.; Violante, L’esecuzione forzata senza revocatoria di cui all’art. 2929- bis c.c. introdotto con il d.l. 27-6-2015, n. 83, convertito con modificazioni dalla l. 6-8-2015, n. 132 , in Riv. esec. forz., 2015, pagg. 588 ss. Vi è chi identifica un nuovo tipo di azione revocatoria che arricchisce il novero dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale: Oberto, La revocatoria degli atti a titolo gratuito ex art. 2929- bis c.c. , cit. pag. 18; Lai, Atto gratuito, superfluità dell’azione revocatoria e tutela del terzo, cit., pag. 352.

[18] Secondo Capponi, Prime impressioni sugli aspetti processuali dell’art. 2929- bis c.c , cit., pag. 61, è come se fosse stata ampliata l’efficacia del titolo esecutivo, che consente ora l’aggressione di beni non nel patrimonio del debitore, alle speciali condizioni dell’art. 2929 bis.

3. Il possibile ruolo dell’istituto

Come detto l’art. 2929 bis c.c. è assolutamente innovativo, e può rivestire un ruolo sistematico di rilevo.

L’istituto può avere intanto un ruolo interpretativo. Ne è un esempio, in materia fallimentare, una recente ordinanza della Suprema corte [19], di rimessione alle Sezioni unite della questione relativa alla possibilità di agire in revocatoria nei confronti della curatela fallimentare, che richiama l’art. 2929 bis c.c., per dimostrare come una revocatoria possa presentarsi in veste di azione esecutiva non mediata da alcun preventivo accertamento, un’azione che rimette la ricognizione dei suoi presupposti ad un momento successivo ed eventuale.

La portata sistematica della nuova norma può però essere di ben altro peso, potendosi riflettere sul tradizionale rapporto tra cognizione ed esecuzione, non solo nel senso di anteporre alla cognizione l’avvio della procedura esecutiva, ma potendo incidere sul ruolo del giudice dell’esecuzione e alla fine dell’esecuzione stessa.

Secondo il principio tradizionale il giudice dell’esecuzione non accerta diritti ma attua diritti certi[20]. Gli è attribuito il compito di verificare la sussistenza delle condizioni di ammissibilità dell’azione esecutiva, dovendo riscontrare l’esistenza del titolo esecutivo o degli altri atti e provvedimenti richiesti. Non è però pacifico che abbia anche il potere di rilevare d’ufficio le nullità assolute del processo esecutivo, essendo prospettata la diversa soluzione che vadano fatte valere dagli interessati eventualmente con l’opposizione agli atti esecutivi[21].

In relazione all’art. 2929 bis c.c. può porsi il quesito se al giudice dell’esecuzione competa il potere-dovere di verificare l’esistenza dei presupposti necessari per accedere all’azione esecutiva. La norma non prevede che il creditore debba allegare una documentazione che provi la legittimità della sua azione, egli si attiva con il pignoramento[22], e l’art. 2929 bis, comma 3, c.c., prevede unicamente l’opposizione degli interessati.

Alcuni autori affermano che il giudice dell’esecuzione può rilevare d’ufficio la mancanza dei presupposti di accesso alla tutela, dichiarando di conseguenza l’estinzione del processo esecutivo[23]. Si tratterebbe di un’ulteriore ipotesi di provvedimento di chiusura del processo esecutivo, si pensi alla dichiarazione di improficuità prevista dall’art. 164 bis disp. att. c.p.c. e all’analoga disposizione presente nella vendita a mezzo di commissionario, art. 532, comma 2, c.p.c., dove il giudice può disporre la chiusura anticipata del processo esecutivo, anche quando non sussistono i presupposti di cui all’art. 164 bis disp. att. c.p.c. Sono ipotesi in cui si supera la concezione iniziale del codice di rito per cui sono precluse al giudice dell’esecuzione le funzioni cognitive, superamento che avviene anche nella disciplina delle controversie distributive e nell’accertamento dell’obbligo del terzo. È innegabile che il codice preveda oggi diverse ipotesi che vanno oltre il tradizionale rapporto tra cognizione ed esecuzione.

Nell’art. 2929 bis c.c. il legislatore non impone il superamento dell’assetto tradizionale, potendosi attuare la nuova azione esecutiva sul solo fondamento del titolo esecutivo. Ammettere invece ulteriori condizioni di legittimazione, vanificherebbe la funzione stessa del titolo esecutivo, che è di innalzare una barriera tra cognizione ed esecuzione e porrebbe in capo al giudice dell’esecuzione poteri istruttori e di accertamento d’ufficio che la legge non prevede[24]. Vi è però l’opinione di chi, in generale, nell’ampliamento dei poteri del giudice dell’esecuzione in relazione all’estinzione atipica del processo esecutivo, vede, seppur ritenendo il quadro non del tutto convincente, una migliore attuazione dei principi di economia processuale e non trascurabili vantaggi[25].

Dal punto di vista sistematico, se si vuole assegnarglielo, la norma può dunque assumere un ruolo di rilevo[26], nel rapporto tra cognizione e esecuzione, ma più in generale può costituire un ulteriore tassello per superare la mediazione processuale come momento inderogabile nella realizzazione coattiva degli interessi[27].

[19] L’ordinanza Cass., sez. I, 23 luglio 2019, n. 19881, con cui è stata nuovamente rimessa alle Sezioni unite la questione relativa alla possibilità di agire in revocatoria nei confronti della curatela fallimentare, su cui peraltro era già intervenuta Cass., sez. un., 23 novembre 2018, n. 30416, che aveva giudicato inammissibile l’azione revocatoria, ordinaria o fallimentare, esperita nei confronti di un fallimento, trattandosi di un’azione costitutiva che modifica ex post una situazione giuridica preesistente ed operando il principio di cristallizzazione del passivo alla data di apertura del concorso in funzione di tutela della massa dei creditori. L’ordinanza prende le mosse da una decisione con la quale il tribunale di merito ha accolto la tesi del curatore secondo il quale era da considerare inammissibile un’azione revocatoria proposta nei confronti di un fallimento dopo l’apertura del concorso, in virtù del principio della cristallizzazione del passivo fallimentare. Tuttavia, per i giudici remittenti con l’art. 290, comma 3, codice della crisi d’impresa, sembra ora generalizzato il principio contrario di ammissibilità dell’azione revocatoria, ordinaria e fallimentare, nei confronti della procedura concorsuale. D’Addazio, Osservatorio sulla cassazione civile, in Riv. dir. proc., 2019, pagg. 1698 ss., sintetizza la decisione evidenziando come, ove la domanda di revocatoria sia stata proposta prima dell’apertura della liquidazione concorsuale e sia stata trascritta, essa prosegue davanti al giudice ordinario: le statuizioni di condanna decise da quest’ultimo vincolano la massa concorsuale; laddove la domanda di revocatoria sia stata proposta prima dell’apertura della liquidazione giudiziale, ma non sia stata trascritta o non sia trascrivibile, essa risulterà improcedibile, a meno che non si ammetta la possibilità di formulare una domanda di ammissione al passivo per il corrispondente valore del pagamento o del bene oggetto dell’atto dispositivo astrattamente revocabile; in questa ipotesi il giudice delegato dovrebbe delibare la pregiudiziale pretesa costitutiva (avente ad oggetto i presupposti dell’azione revocatoria) incidenter tantum (ossia, senza efficacia di giudicato). Il perimetro della rimessione viene quindi ampliato rispetto alla questione oggetto della precedente pronuncia delle Sezioni Unite, con l’introduzione della questione relativa alla delibazione incidentale sulla sussistenza dei presupposti per l’azione revocatoria nei confronti di un fallimento o comunque di una procedura di liquidazione. La Corte richiama, a sostegno della possibilità di omettere il completo accertamento (idoneo al giudicato) della sussistenza dei presupposti per la pronuncia revocatoria, il meccanismo che regola l’art. 2929 bis c.c., come ipotesi di «azione revocatoria in veste di azione esecutiva» non mediata da un preventivo accertamento avente efficacia di giudicato.

[20] Espressione efficace che riassume il tradizionale ruolo della tutela esecutiva, vedi Capponi, Dall’esecuzione civile all’ottemperanza amministrativa?, in Riv. dir. proc., 2018, pagg. 370 e 377; Tota, I controlli sulle decisioni «di merito» del giudice dell’esecuzione, in Riv. dir. proc., 2018, pag. 1509.

[21] Vedi per tutti Consolo, Codice di procedura civile commentato, VI ed., Milano, 2018, vol. III, sub art. 484, pagg. 654 s.

[22] L’azione esecutiva è esperibile semplicemente allegando, nell’atto di precetto, che vi sono i presupposti per il relativo esperimento: Mondini, L’art. 2929 bis , c.c., (“Espropriazione di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito”): spunti di carattere processuale), in Judicium.it., 2017, par. 6.

[23] Così. Bove, Profili processuali dell’art. 2929 -bis c.c. , cit., pagg. 162 s.; Miccolis, Brevi riflessioni sull’art. 2929 -bis c.c. , cit., pagg. 339 s.

[24] Nuovamente Capponi, Dall’esecuzione civile all’ottemperanza amministrativa?, cit., pagg. 377 ss., secondo cui la superfluità del giudicato sulla revocatoria ordinaria non può tradursi nella necessità di una verifica sommaria da parte del giudice dell’esecuzione sulle condizioni di accesso alla tutela esecutiva speciale, non è pertanto opportuno abbandonare la strada del titolo esecutivo e dei controlli estrinseci; Tota, I controlli sulle decisioni «di merito» del giudice dell’esecuzione, cit., pag. 1509. Cirulli, Diritto e processo nell’art. 2929 -bis c.c. , in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2019, pag. 946.

[25] L’opinione di Vincre, L’«improcedibilità» dell’espropriazione e l’opposizione all’esecuzione, nota a Cass., ord., sez. VI, 22 giugno 2017, n. 15605, in Riv. dir. proc., 2018, pag. 1660.

[26] La norma è una novità dirompente, una vera e propria svolta, secondo Capponi, Dall’esecuzione civile all’ottemperanza amministrativa?, cit., pag. 374.

[27] Sono le parole di Zoppini, L’effettività in-vece del processo, cit., pagg. 683 ss.

4. Riflessioni conclusive

L’ultima affermazione sopra resa costituisce già una prima conclusione. Per meglio motivarla si può fare un passo indietro, ricordando come la nuova norma sia nata per recepire gli orientamenti giurisprudenziali in materia di fondi patrimoniali e trust, non a caso citati al paragrafo 2, che possono essere costituiti al solo fine di privare i creditori della garanzia patrimoniale generica exart. 2740 c.c.[28]. La norma è senz’altro di favore per i creditori e potrebbe avere un riflesso deflativo sul contenzioso, qualora i debitori non si opponessero sistematicamente alle procedure exart. 2929 bis c.c.

Come evidenziato non si è trattato di un’operazione indolore, soprattutto dal punto di vista sistematico, e pare avere almeno un passaggio vincolato, quello di gravare, in sede di opposizione, il debitore disponente della prova che l’atto non ha arrecato pregiudizio alle ragioni creditorie ovvero mancava la conoscenza del pregiudizio arrecato. Se intento della norma è tutelare il creditore a fronte di condotte fraudolente del debitore non pare logico che il debitore, proponendo semplicemente opposizione, ottenga che sia il creditore a dover fornire la prova dell’eventus damni e della scientia damni, vanificando in buona parte il rimedio offerto dall’art. 2929 bis c.c. L’opponente mantiene sempre la possibilità di ottenere un provvedimento di sospensione dell’esecuzione.

Gli altri possibili sviluppi cui può portare il nuovo istituto non sono vincolati e la dottrina maggioritaria pare orientata a un atteggiamento prudente e di stretta interpretazione dei presupposti e dell’operatività della norma.

[28] Analizza la casistica Violante, L’esecuzione forzata senza revocatoria di cui all’art. 2929- bis c.c. , cit., pagg. 592 ss., che evidenzia come siano frequenti i casi in cui fondi patrimoniali e trust, che dovrebbero essere finalizzati alla tutela della famiglia e al compimento di un programma lecito a vantaggio di determinate persone per il loro benessere, sono stati utilizzati, diversamente, all’esclusivo fine di protezione patrimoniale ed in frode ai creditori, e dunque per una funzione strumentale e distorta rispetto all’originario scopo. Vedi anche Mondini, L’art. 2929 bis , c.c., cit., par. 1; Frugiuele, L’art. 2929 bis c.c. e l’inopponibilità degli atti dispositivi, in Immobili & proprietà, 2016, pag. 369.

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